Соо^к ТЬ1К 1К а (11§1[а1 сору оГ а Ьоок [Ьа[ \уак ргсксг\чх1 Гог §спсга[10пк оп ИЬгагу кЬс1уск ЬсГогс 1[ \уак сагсГиИу ксаппо*! Ьу Ооо§1с ак рап оГ а рго]сс[ 10 таке Ше адогШ'в Ьоокв и15С0УегаЫс опИпс. 11 Ьав вигиуеи \ощ епои^ Гог Ше соругх^Ы ю схршс ап*! (Ьс Ьоок (о сШсг (Ьс риЬИс иота1п. А риЬИс иота1п Ьоок 1в опе (Ьа! адав пеуег 5иЬ]сс[ (о соруг1§111 ОГ щЬове 1е§а1 соругх^Ы 1епп Ьав ехрша!. \\'Ьс1Ьсг а Ьоок 15 111 (Ьс риЫ1с йотат тау уагу соип(гу Ю соиШгу. РиЬИс (1ота111 Ьоокк аге оиг §а1е'А'аув Ю (Ье рав1, гергевепНп^ а адеаКЬ оГ Ьхвйгу, сиИиге апи кпо'А'1еи§е (ЬаГв оЛеп ШИсиИ Ю Швсоусг. Магкв, поиНопв апи оШег та1§1паИа ргевеШ 1п (Ье 0Г1§1па1 Уо1ите 'А'111 арреаг т (1115 Й1е - а гетхпиег оГ 1Ь1К Ьоок'к 1оп§ |оигпсу Ггот [Ьс риЬИкЬсг 1о а ИЬгагу ап*! ГтаИу 1о уои. Ооо§1с 15 ргои(1 1о рагШсг \У11Ь ИЬгапев Ю (И^Шге риЬИс иота1п та1ег1а1в апи таке Лет 'А'1ие1у ассе551Ые. РиЬИс йотат Ьоокк Ье1оп§ ю [Ьс риЫ1С ап*! \ус агс тсгс1у [Ьс1г сивюйхапв. Кеуег(]1е1е55, 0115 адогк 15 ехреп51Уе, 5о 1п огйег (о кеер ргоУ1»11п§ (1115 ге5оигсе, 'Л'е Ьауе (акеп 51ср5 [о ргс\'сп[ аЬи5с Ьу соттсгс1а1 раг[1С5, 1пс1и(11п§ р1ас1п§ [ссЬ111са1 ГС5[Г1С[Ю115 он аи[ота[сс1 ^ис^у^п§. \\'с а150 акк [Ьа[ уои: + Маке поп-соттета1 ихе о/1ке_(Ие5 \\'с (1с51§псс1 Ооо§1с Воок ЗсагсЬ Гог и5С Ьу 1П(11У1(1иа15, ап*! \ус гсцис5[ 1Ьа[ уои и5С [Ьс5С Г11с5 Гог рег50па1, поп-соттегс1а1 ригро5е5. + Ке/гатрГ)т ашотшей диегут§ IX) по1 5епи аи1ота[С(1 цисг1С5 оГ апу 50Г[ [о Ооо§1с'5 5у5[ст: 1Г уои агс со11(1ис[111§ гс5сагсЬ оп тасЫпс [гап51айоп, орНса! сЬагасйг гесо§п1Йоп ог оШег агеа5 адЬеге ассе55 (о а 1а1§с атои11[ оГ [сх[ 15 Ьс1рГи1, р1са5с со11[ас[ и5. \\'с спсоига^с [Ьс и5е оГ риЬИс иота1п та(ег1а15 Гог (]1е5е ригро5е5 апи тау Ье аЫе Ю 11е1р. + Матшт аипЬшюпТЪе Ооо§,\е "'А'а1егтагк" уои 5ее оп еасЬ Й1е 15 е55еп[1а1 Гог 1пГогт1П§рсор1саЬои[ [Ык рго]сс[ апс1Ьс1р1П§ [Ьст Ипс1 а(1»11иопа1 та1ег1а15 (Ьгои^Ь Ооо§1е Воок ЗеагсЬ. Р1еа5е йо по1 гетоуе И + Кеер и 1е^а1 \\'Ьа[сусг уоиг и5С, гстетЬег (Ьа! уои аге ге5рОП51Ые Гог еп5иг1П§ [Ьа[ \уЬа[ уои агс д.а'\щ 15 1с§а1. Во 110[ а55итс [Ьа[ ]и5[ Ьссаи5с \ус ЬсИсус а Ьоок 15 111 [Ьс риЫ1с йотат Гог и5ег5 1п (Ье Ш11еи 8(а(е5, (Ьа! (Ье адогк 15 а150 т (Ье риЫ1с иота1п Гог и5ег5 1п о(Ьег сои11[пс5. \\'Ьс[Ьсг а Ьоок 15 5[1И т соруг1§Ь( уаг1е5 Ггот соип(гу (о соип(гу, ап(1 аде сап'( оГГсг §и1(1апсс оп 'Л'Ьс(Ьсг апу 5рес1Йс и5с оГ апу 5рес1Йс Ьоок 15 аИо'Л'еи. Р1еа5е йо по( а55ите (Ьа( а Ьоок'5 арреагапсс 1П Ооо§1с Воок ЗсагсЬ тсап5 ![ сап Ьс и5С(1 1П апу шаппсг апуадЬеге 1п (Ье адогШ. Соруг1§Ь( 1пГг1п§етеп( ИаЬ1И^ сап Ье яи1(е 5еуеге. АЬои( Ооо^е Воок ^агсЬ Ооо§1с'5 т15510п 15 [О ог§ап1^:с [Ьс \уог1с1'5 1пГогта[10п апс1 [о такс ![ ип1УСГ5а11у ассс551Ыс апс1 и5сГи1. Ооо§1с Воок ЗсагсЬ Ьс1р5 п;ас1сг5 (115СОУСГ [Ьс \уог1(1'5 Ьоок5 \уЬ11с Ьс1р1П§ аи[Ьог5 ап(1 риЬИ5Ьсг5 гсасЬ пел аи(11СПСС5. Уои сап 5сагсЬ [Ьгои§Ь [Ьс Ги11 1сх1 оГ |Ы5 Ьоок оп [Ьс \усЬ а[|Ь.1111р : //Ьоокз . доод1е . сот/| Соо^к Это цифровая коиия книги, хранящейся для потомков на библиотечных полках, прежде чем ее отсканировали сотрудники компании Соо^1е в рамках ироекта, цель которого - сделать книги со всего мира доступными через Интернет. Прошло достаточно много времени для того, чтобы срок действия авторских ирав на эту книгу истек, и она иерешла в свободный доступ. Книга переходит в свободный доступ, если на нее не были поданы авторские ирава или срок действия авторских ирав истек. Переход книги в свободный доступ в разных странах осуществляется ио-разному. Книги, перешедшие в свободный доступ, это наш ключ к прошлому, к богатствам истории и культуры, а также к знаниям, которые часто трудно найти. В зтом файле сохранятся все пометки, примечания и другие записи, существующие в оригинальном издании, как ттаиомиттапис о том долгом пути, который книга прошла от издателя до библиотеки и в конечном итоге до Вас. Правила использовапия Компания Соо§1о гордится том, что сотрудничает с библиотеками, чтобы иоровссти книги, исрсшодн1ио в свободный доступ, в цифровой формат и сделать их широкодоступными. Книги, перешедшие в свободный доступ, принадлежат обществу, а мы лишь хранители этого достояния. Тем не менее, эти книги достаточно дорого стоят, поэтому, чтобы и в дальнейшем предоставлять этот ресурс, мы иредириняли некоторые действия, иредотвраш^1юпще коммерческое использование книг, в том числе установив технические ограничения на автоматические запросы. Мы такж:е иросим Вас о следующем. • Не исиользуйте файлы в коммерческих целях. Мы разработали программу Поиск книг Ооо§1е для всех иа'шзователей, иоэтому исиользуйте эти файлы только в личных, некоммерческих целях. • Но отправляйте автоматические запросы. Не отправляйте в систему Соо§1е автоматп^1еские запросы любого вида. Если Вы занимаетесь изучением систем матнинного перевода, оптического распознавания символов или других областей, где доступ к болыному количеству текста может оказаться полезным, свяжитесь с нами. Для этих целей мы рекомендуем использовать материалы, перешедшие в свободный доступ. • Не удаляйте атрибуты Соо§1е. В каждом файле есть "водяной знак" Соо§1е. Он иозволяет пользователям узнать об этом проекте и иомо1ает им найти дополнительные материалы ири помощи программы Поиск книг Сооё1с. Не удаляйте его. • Делайте это законно. Независимо от того, что Вы исиользуйте, не забудьте проверить :1ак01Н10Сть своих действий, за которые Вы несете полную ответственность. Не думайте, что если книга иерешла в свободный доступ в США, то ее на этом основании могут исиользовать читатели из других стран. Условия для перехода книги в свободный доступ в разных странах различны, иоэтому нет единых правил, иозволяюшдх определить, можно ли в определенном случае исиользовать определенную книгу. Не думайте, что если книга появилась в Поиске книг Соо§1е, то ее можно исиатьзовать как у10дно и 1де угодно. Наказание за нарушение авторских ирав может быть очень серьезным. О программе Поиск кпиг Сооё1е Миссия Соо§1е состоит в том, чтобы организовать мировую информацию и сделать ее всесторонне доступной и полезной. Пр01-рамма Поиск книг Соо§1е иомохает пользователям найти книги со всего мира, а авторам и издателям - новых читателей. Полиотекстовый поиск ио этой книге молено выполнить иа ст]>аиице [ЬЪЪр ; //Ьоокв . §оо§1е . сош/ 1 ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО. 1У ОБЪЯСНЕНШ КЪ ПОЛОЖЕНШМЪ г ГЛАВЫ IV РАЗКЪЛ I ПРОЕКТА ВОТЧИННАГО УСТАВА. ^.«Е=<5^ С.-ПЕТЕРБУРГЪ. 1890. г? •^ •* - и. , •'»*..■»: 1 Въ Государственной Типографш. 0ГЛАВЛЕН1Е. ОВЕЩЯ ОВТЬЯСНЕШЯ:. ОТДФЛЪ ПЕРВЫЙ. Задача проекта по отношению въ задоговону праву- Стр. Значен1е поземельнаго кредита въ современной нашей экономвче- СЕОЙ жизни. — СодМстхе его развит1ю на почв'Ь гражданскаго законо- дательства.— Подчинеше залога дМствш началъ гласности, спещаль- ности и безноворотности и возведен1е его на степень вотчиннаго права, какъ существенный услов1я таковаго сод'Ьйствхя. — Несоотв'Ьтств1е дМ- ствующаго залоговаго права этимъ услов1яв1ъ. — Необходиность дать въ нроектируемомъ законоположенхи полное изложеше правилъ о залог1&, долженствующее зам1Ьнить собою все д1^йствующее законодательство по этому предмету 1. ОТДЪЛЪ ВТОРОЙ. ХСратвШ историчесвШ очервъ развитая залоговаго права на Запад'Ь и у насъ. I. Космополйтическ1й характеръ института залоговаго права. — Жизнен- ная идея, лежащая въ его основаши. — ^Передача заложеннаго им']^тя кре- дитору, какъ Форма, въ которой идея залога получила въ древнемъ прав'Ь свое выражеше 11* II. Формы римстго залога. — 1. РгЛиш. Правовое положеше сторонъ ори этой Форм'Ь; присущее ей значеше залога, какъ права не самостоя- тельнаго^а дополнительнаго. — 2. Ргдпиз. Несовершенство этой Формы обез- печешя. — АЫгскгеш^ какъ видъ р1§пи8. — Недостатки об^Ьихъ названныхъ Формъ. — 3. Иуро1Кеса. Существенныя отлич1я, съ которыми она перешла въ нов1Ьйш1я законодательства 13. II Отр, III. Формы залом по германскому праву. — 1. АеКеге 8а12и11^. Отожде- ствлен1е еа съ купдей-продаяЕбй и обусловливаемое таковымъ отождествле- шемъ самостоятельное значеше залога по этой Форн'Ь. — Древне-герман- скаа Форма залога въ западныхъ и прибалт1йскихъ губерн1яхъ (заставное владШе). — 8. Nепе^е8а(гип^•Ея сходство и отлич1е отъ римской ЬуроШеса и въ частности, значвн1е по ней залога, какъ права, установляющаго личныя отношешя. — 3. Вотчинный харастеръ залога въ нов1^йшемъ гер- манскомъ прав^Ь 22. IV. Древне-русскШ залогъ. — Передача им1^шя кредитору, какъ отличи- тельный признакъ этого залога. Отождествлеше закладной съ купчей; об- ширность правъ кредитора; права должника; уклонешя, встр']Ьчавш1яся на практик'Ь отъ обыкновенныхъ посл'Ьдств1й залога. — Сходство этой Формы съ древнегерманской; отождествлен1е платежа долга съ выкупомъ заложеннаго им^Ьн1я; превращенхе закладной, въ случа1^ просрочки, въ купчую. — ^Вл1я- Н1е древняго залога на поздн'Ьйшее русское законодательство. — Законъ 1^58 г.; законодательство Петра; указъ 1 августа 1737 г.; неполнота предпринятой имъ реформы. — Возвращен1е къ старой Форм']^ залога по указу 11 мая 1744 г.— Банкротски уставъ 1800 г. ... * 27. ОТД'БЛЪ ТРЕТ1Й. Обзоръ важнФйпшхъ подоасен1й д'^йствующаго руооваго завонодательства о вадогЬ и необходнмыхъ въ нихъ изм'Ь- нев1й и доподнев1й. Сущность системы залога по банкротскому уставу. — Неполнота ея законодательной разработки 34. § 1. Вотчмнный характеръ залоговаго права* Неразвитость нашего залога до понят1я вотчнннаго права, заключаю- щаяся въ ст'Ьснешяхъ должника въ отношенш распоряжешя им1Ьшемъ и кредитора — въ отношен1и передачи правъ по закладной. — ПозднМш1Я отступлен1я отъ этихъ ст'Ьснешй, подготовивш1я реформу залога, какъ права вотчнннаго. --Юридическ1я и экономичестя соображен1я, говорящхя въ пользу этой реформы 36 § 2. ПрпЪнккость залога ко всяхаго рода денежныжъ требов&н1яжъ. Заемъ, какъ исключительный спутникъ древняго залога. — Обусловлен- ное этимъ обстоятельствомъ искусственное съужен1е области прим'Ьнец1Я налога. — Законодательство банкротскаго устава по разсматриваемому пред- ш Стр. мету. — Препятстшя съ расш11рен1Ю на практвк'Ь сФвры прим'ЬнбН1я залога и ко всякаго рода другииъ, кром^Ь займа, требовашямъ, заключав- « > Ч ^ Ш1ЯСЯ въ постановлен1яхъ этого законодательства по предмету а) Формы ' ' ' V < установлешя залога и б) отв'Ьтственности по залогу. — Поздн^^йшее зако- дательство: а) постановлешя по обезпечен]Ю залогомъ договоровъ съ казною; б) ст. 185 пол. о нот. части 46. § 3. Кредитный залогъ. Важное экономическое значен1в этого вида залога.— Положвше во- проса о немъ въ иностранныхъ законодательствахъ а въ русскомъ орав'Ь . 53. § 4. Зиотъ зав^&щатблъный, оовокупный ж установляекый въ обеапечеше чужаго обязательотва. # I. Завещательный залогъ 57. И. Залогъ совокупный 57. III. Залогъ, установляемый въ обезаеченхе чужаго обязательства. ... 58. § 5. Пространство дЫств1я залога. I. Начало д-блимости залога 60. II. Пространство д1Ьйств1я залога съ точка зр'Ьн1я: а) требовашя, имъ обезнечиваемаго и б) предмета, на которомъ онъ установленъ 62. § е. Правовое положеше ообственнжка во врежя еуществован1я залога. I. Отлич1е залога отъ другихъ вотчинныхъ правъ въ чужомъ им'Ьн1и. — Необходимость ограннчевая свободы распоряжешя собственника заложен- наго имШа. — Пред'Ьлы, въ которые ограноченхе это должно быть постав- лено.— Исключея1е для распоряженШ вотчнннаго характера. — Проч1я распоряжешя 65. II. Невозможность точнаго разграначен1я области дозволенныхъ расоо- ряжешй отъ недозволенныхъ. — АсИо РаиИапа. — Сущность этого инсти- тута и услов1я его прим^Ьнешя. — Значен1е его какъ сЬИ^аНо ех (1еис1о.— Асйо РаиИапа русскаго права (п. 2 ст. 1529 т. X ч. I свод. зак. гражд.). — Необходимость особой защиты интересовъ вотчинныхъ кредиторовъ, неза- шсммой отъ защиты, доставляемой асПо РаиИапа 69. Ш. Постанов лен1я римскаго права и новЪйшихъ западно-европейсвихъ законодательствъ по предмету упомянутой защиты 79. IV Стр. IV. Русское законодательство. — Отсутствхе въ немъ надлежащнхъ руко- водящихъ начать по разсматриваемому вопросу: ст. 8033 и 2034 т. X ч. 8, изд. 1857 г.; ст. 1099 и 1100 уст. гражд. суд.; ст. 610 того же устава. — Судебная практика. — Ощутительность этихъ проб^Ьловъ закона въ д'Ьл'к развипя поземельнаго кредита 80. V. Спещальныя правила, относящаяся къ залогамъ, установляемымъ въ разныхъ кредитныхъ учрбжден1яхъ.— Необходимость восполнен1я про- бЪловъ дЬйствующаго законодательства по разсматриваемому вопросу . . 81 . § 7. Законная отсрочка взыокашя по закдадныкъ (ст. 30 т. X ч. 2 овод. зак. о суд. граякд., кзд. 187в г.). Историческое происхождеше правила ст. 30 т. X ч. ^, изд. 1876 г., о законной отсрочк^Ь по закладнымъ. — Несовм^Ьстимость его съ интересами поземельнаго кредита 87. § 8. Передача заложеннаго пйшя во владЪше кредитора. Историческое происхождете правила объ этой передач^Ь. — Случайный его характеръ въ д1^йствующемъ законодательств^Ь. — Несоотв^Ьтств1е его съ вотчиннымъ характеромъ залога и съ интересами поземельной соб- ственности 90. § 9. Отв^&тотвеннооть по задоговыкъ требовашяжъ. Историческое происхождеше правила д^Ьйствующаго законодательства объ ограниченной отв^Ьтственности заложеннымъ им1&шемъ. — Правило объ ответственности по залогамъ, установляемымъ въ обезпечен1е договоровъ частныхъ лщъ съ казною. — Необходимость сведешя этихъ правилъ къ единому началу 93. § 10. Положеше, занпаежое д^йетвующпъ правожъ по другижъ вопросажъ залоговаго права. 1. Проб^Ьлы дШствующаго законодательства по вопросамъ: 1) о стар- шинств1&, 2) объ уступк^Ь старшинства, 3) о вступлеши въ права вотчин- наго кредитора; I) объ иаотек'Ь собственника или о сохраненш старшин- ства для предстоящаго залога 96. и. Вл1яше началъ гласности, спещальности и безповоротности на поста- вовлешя матер1альнаго залоговаго права 101 . ОТДФЛЪ ЧЕТВЕРТЫЙ. Р7Вовода1ц1я начала, принятыа въ ооноваше подоасенШ проекта по аадоговоку праву- Стр. Стр 103 § 1. Зжачен1е мюга, хакъ права доподштельнаго. К Дополнительная роль залога. — Взглядъ на залогъ некленбургскаго права. — Практвчесш ц%ли, коимъ отв'Ьчалъ этотъ взглядъ. — Теор1я зало- говаго орава, принятая мотивами прусскаго ипотечнаго проекта 1872 г. — Возражешя противъ этого проекта прусской палаты господъ. — Нуро1Ьек и бгппЛзсЬиМ прусскаго закона 5 мая 1878 г. . . ^ 107. II. Значен1е залога по русскому законодательству. — Причины, по коимъ въ проект^Ь вотчинеаго устава удержанъ взглядъ д1&йствующаго законода- тельства на залогъ, какъ на право дополнительное: а) недостатки меклен- бургской и прусской теор1в и въ частности закона 5 мая 1872 г. и б) прак- тичестя соображетя въ пользу оставлен]я въ проект*]^ нын^Ьшняго взгляда нашего права на залогъ 117. III. Проектъ общегерманскаго гражданскто уложенгя. — ^Избранный вмъ путь объединешя германскаго ипотечнаго права. — Четыре Формы залога, нормируемый проектомъ: ВисЬЬуроШек,ВпеП1уро(ек,§1сЬегЬе1(8Ьу- ро1Ьек и Сгип(!8сЬи1с1. — Соображен1я мотивовъ проекта о невозможности обойтись безъ современной 1|Кцессорной ипотеки. — Теоретическое обосно- ваше грундшульда. — Сходство этой теорш съ теор1ей мотивовъ къ прус* скому закону 2 мая 1872 г. и ея главные недостатки 136. § 2. Сохранеше старшмяотва для предстоящаго залога. I. Сущность начала старшинства. . Абсолютная и относительная теор1и старшинства. — Недостатки абсолютной теор1и 147. II. Уклонешя отъ посл%дств1й начала старшинства, допущенныя ст. 64 — 73 и 10:7 проекта вотч. устава. — Причины, коими обусловливаются эти уклонев1я 152. III. ПоложеЫе разсматриваемаго вопроса въ римскомъ прав'Ь, а также въ германскихъ законодательстважъ и литератур! 157. IV. Вопросъ о послФдств1яхъ прбкращен1я вышестоящаго залога. — 1. Система сохранешя старшинства баварскаго и некленбургскаго права. Ипотека собственника по посл^Ьднему изъ этихъ правъ. — ^. Система ипо- теки собственника по прусскому ландрехту, саксонскому, нов1Ьйшему прусскому законодательствамъ и по проекту общегерм. гражд. уложешя . 162. VI Стр. V. Вопросъ о предоставдети собственнику возножности сохранить за собою выгодный, съ точки зр'Ьн1Я старшинства, ус10В1я для своего буду- щаго кредита. — 1. Система со1ранен1Я старпшнства при добровольнонъ установдети залога. — 2) Система абсолютнаго сохранен1я м1№та по мек- ленбургскому п австрШскому праву. — 3. Система грудшульдовъ на имя собственника по закону 1868 г. для НейФорпомерна и остр. Рюгена, прус- скому законодательству и по проекту общегерм. гражд. уложен1я .... 183. VI. Взглядъ проекта вотч. устава на разсматриваемые вопросы .... 189. § 3. Передача залоговыхъ требованИ. I . Отм']^на запрещешя передавать залоговыя требован1я и ед ближайш1я общегражданск1я посл^Ьдств1я. — Недопускаемость бланковой передачи залоговыхъ требованШ 196. II. Необходимость подчинешя передачи залоговыхъ требовашй д1Ьйствш) началъ гласности и безповоротности и распространен1Я защиты, доставляе- мой этими началами, не только на залогъ, но и на требоваше 804. 1П. Вопросъ о Форм-Ь передачи залоговыхъ требован1й, какъ задача ипо- течнаго законодательства. — Вопросъ о частичной иередач']^ залоговыхъ требовашй 208. а) Вопросъ о Форм*]^ передачи залоговыхъ требован1й. I. Три системы Формы передачи. — I. Общегражданская Форма передачи залоговыхъ требованШ въ романскихъ, австрШскомъ и ба- варскомъ законодательствахъ. — Недостатки ея. — 2. Форма книжной передачи. — Соображешя мотивовъ гермаискаго проекта о ц^Ьлесо- образности этой Формы. — Вл1яте при ней начала безповорот- ности.— Ограждеше этого вл1яшя при помощи отм'Втокъ и въ част- ности оти^Ьтки о неполученш валюты (ехсерИо поп питега1ае реси- П1ае).— 3. Форма актовой передачи. — Вотчинные акты какъ дока- зательства.— Залоговой актъ, какъ оруд1е легитимащи правъ креди- тора при всякаго рода распоряжешяхъ залогомъ и въ частности, какъ оруд1е передачи его по старому и новейшему прусскому праву, по мекленбургскимъ законамъ и по проекту гермаискаго уложен1я. — Взглядъ этого проекта на юрид. природу залог, акта. — Признаше герм, проектомъ актоваго залога исключен1емъ изъ общаго пра- вила.— Главн^йш1я постановлен1я этого проекта по предмету акте* ваго залога. — Недостатки системы германск. проекта 210. II. Форма передачи залоговыхъ требовашй по проекту вотчвннаго устава , 240. III. Разныя мнШя по вопросу объ этой Форм^ въ редакцюнной коммнсш 2В1. уп б) Вонросъ о частвчной переда ч% залоговыхъ требовавШ. Разныя мв^Ьн1Я въ срвд']^ редакщонной коммис1ИПО этому вопросу . 263. § 4. Вступлеше въ права воттаннаго кредитора (^^^8 о^гепсЦ е( 8иссе(1еп(11). Соображен1я, коими вызывается ннствтутъ вступлен1я въ права вотчин- ваго кредитора. — ^Вступленхе въ права вотчиннаго кредвтора: а) посторон- няго лица и б) вотчиннаго кредитора. Точка зр'Ьнхя главныхъ основашй и настоящаго проекта на означенный институтъ 267. § 5. Ответственность по залоговыиъ требоватяиъ. I. Положев1е вопроса объ этой отв'Ьтственности по иностраннымъ зако- нодательствамъ 278. II. Необходимость отступлешя отъ точка зр'Ьшя на этотъ вопросъ д1^й- ствующаго законодательства и главныхъ основашй 283. отдълъ пятый. Терминодог1я проекта. Стр 295. Положешя проекта вотчиннаго устава о залоговомъ прав* и соображешя, на коихъ основано каждое изъ нихъ. Глава 1Т. О залоговомъ правть. Отд4лен1е 1. О залог* вообще (ст. 43— 49) 303. Отд*лен1е 2. О добровольномъ залог*(ст. 50 — 53) 420, Отд4лен1е 3. О прннудительномъзалог* (ст. 54 — 58) 461. Отд'Ьлен1е 4. О старшннств'Ь залоговыхъ правъ (ст. 59 — 63). . . . 494. Отд^Ьленхе 5. О сохранеши старшинства для предстоящаго залога (ст. 64—73) 534. Стр. Отд1>лен1е 6. Объ отв1!тствейноств заложеннаго И11ЪН1Я (ст. И — 82). 558. Отд1Ь1ен1е 1. О оередач1Ёнзаиад1Ьза10говаготребован1я(ст. 83 — '94) 672. ОтдФдев1е 8. Объ исЕа1ъ в воэражен1в1ъ по залоговому праву (ст. 95—106) , . . 690. 1н1е 9. О орекращен1в залоговаго права (ст. 107— 111) . . . 759. ОБЩШ ОБЪЯСНЕНШ. 0БЩ1Я ОБЪЯСНЁШЯ. ОТДЪЛЪ ПЕРВЫЙ. Задача проекта по отношешю къ залоговому праву. Потребность въ поземе.1Ьномъ кредит'^ вызывается, Значбн1е позешежь- прежде всего, причинами, коренящимися въ общихъ граж- ""^ кредата въ со- данскихъ и экономическихъ усдовшхъ современной жизни, эконошпеской жжз- Сюда относятся именно: необходимость расплатиться съ ни. какимъ либо долгомъ, удовлетворить своихъ сонасл^дниковъ при разд'кгб общаго насл'бдственнаго им'Бн1Я, покупка им'6- Н1Я въ кредитъ и тому подобныя причины, по которымъ землевлад'1лецъ нуждается весьма часто въ деньгахъ, до- быть которыя ему всего легче и удобнее подъ обезпечеше принадлежащей ему недвижимости. Но, кром*! этихъ общихъ причинъ, поземельный кредитъ вызывается еще спещально нуждами самаго землевлад%н1я. Землевлад'&1ецъ нуждается въ деньгахъ и для того, чтобы возвести въ своемъ им'бши необходимыя постройки, ввести въ вемъ улучшен1я, поднять его культуру, чтобы связать съ хозяйствомъ какое либо сельско- промышленное предпр1ЯТ1е, чтобы, наконецъ, легче перенести сельско-хозяйственный кризисъ и вообще разные непредвид'&нные несчастные случаи. .» Землевлад'бше, давая народонаселен1ю пищу и одежду, доставляя значительную часть сырыхъ матерхаловъ для Фабричной производительности, должно, по невол'6, стать повсюду предметомъ особой заботливости правительства. Т^^мъ бол1е оно не можетъ не стать предметомъ такой заботливости въ стран-Ь по преимуществу земледельческой, I. 1 — 2 — какъ Росс1Я, въ которой оно играетъ роА самой главной основы народнаго богатства. Для того, чтобы поставить землед'Ьл1е на надлежащую высоту, дать ему возможность прим'Ьнен1Я усовергаенствованныхъ способовъ обработки земли и увеличить производительность последней, необхо- димы капиталы, коими землевлад'1лы](ы, если не считать весьма р'Ьдкихъ случаевъ, обыкновенно не обладаютъ и запастись которьши они могутъ лишь при наличности уело- В1Й, способствующихъ развит1ю поземельнаго кредита. Потребность въ создаши такихъ услов1й, сознанная у насъ въ правительственныхъ СФерахъ в въ литератур*! еще за долго до введен1Я крестьянской реформы (^), и выразившаяся въ работахъ по введенш въ Росс1и ипотечной реформы, производившихся первоначально во II отд^ленхи Собствен- ной Его ИмпБРАторскАго ВкличЕствА канцеляр1и, зат'1мъ въ К0ММИС1И о земскихъ банкахъ и въ коммисш, состоявшей въ в'бдйнш статсъ-секретаря Буткова ('), стала еще бол'Ье ощутительною въ нов'бйшее время въ виду т1хъ экономиче- скихъ перем'1нъ, которыя оно съ собою принесло. Посте- пенное возрастан1е народонаселен1Я внутри страны, въ связи съ повсем'ктными усп'бхами науки и практики сельскаго хозяйства, предъявляютъ къ нашему землед'блио все новыя требован1я, которыя оно обязано удовлетворить для того, чтобы отв'бтить на м'Ьстныя нужды и занять произведенхями своими подобающее м'бсто на международномъ торговомъ рынк*!. Съ прекращен1емъ прежнихъ отношешй крестьянъ къ пом'бщикамъ, установленныхъ кр'бпостнымъ правомъ, изм'бнились и самыя услов1я производства сельскихъ работъ. Явилась необходимость заменить прежн1й трудъ кр^постнаго челов'Ька трудомъ наемнымъ. Вм'бсг! съ т'бмъ, пало разли- Ч1е между им'1н1ями населенными и ненаселенньши и позе- мельная собственность стала доступною для всбхъ классовъ (^) П. Дегаи (бывш1й директоръ департамента министерства юстидги), Ипотекарныя системы и вл1ян1е ихъ на Финансы и на государственное бдагосостояше, С.-Петербургъ, 1849 г. (^) См. записку о работахъ по ипотечному вопросу, предшествовавшихъ учреждешю ипотечной коммис1и при министерстве 10стиц1и, напеча- танную въ трудахъ этой комвсисги, т. I, стр. Б и сдфд. — 3 — вародоваселбН1Я. Переходы ея изъ рукъ въ руки участилсъ, хотя, конечно, не всегда въ интересахъ землед']&Л1я. Оче- видно, что только улучшеше услов1й поземельнаго кредита въ состоянш поднять ц'бнность земли, отнять у многихъ лицъ легкомысленную охоту освободиться отъ землевлад']Бн1я во что бы то ни стало и привлечь къ нему не промышленни- ковъ, стремящихся къ быстрой нажив'Ь при помощи анти- хозяйственныхъ, опустошительныхъ распоряженхй, но лицъ, преданныхъ хозяйству и ищущихъ въ рац10нальномъ веде- Н1И его средство къ существованш* Одно изъ главныхъ препятств1й, которое д'Ьло поземельнаго кредита встречало до сихъ поръ у насъ на своемъ пути, заклю- чается въ неудовлетворительномъ состоянш Д'бйствующаго законодательства по залоговому праву. Препятствхе это получаетъ особое значеше въ виду еще другихъ, кром-Ь ука- занныхъ выше, новыхъ явленШ нашей экономической жизни, зародившихся^ главнымъ образомъ, въ начал'б шестидесятыхъ годовъ текущаго стол'1т1я* Развит1е отече- ственной промышленности и торговли, постройка жел'1зныхъ дорогъ, устройство банковъ, наконецъ, государственные займы, — всЬ эти обстоятельства потребовали весьма значи- тельную часть того небольшаго запаса капиталовъ, коими обладаетъ наша страна. Въ обстоятельствахъ этихъ, сл^&до- вательно, поземельный кредитъ нашелъ 066*6 конкуренц1ю, т-Ьмъ бол-Ье опасную, ч4мъ бол-бе преимуществъ заключала въ себ* покупка государственныхъ фондовъ, всякаго рода акц1й и облигащй сравнительно со сд-Ёлками поземель- наго кредита. Преимущества эти станутъ особенно очевидны, если сравнить, наприм'бръ, возможность легкой и быстрой продажи означевныхъ бумагъ, продажи, не сопряженной съ какими либо издержками и Формальностями, а сл-Ьдо- вательно, возможность обратнаго во всякое время получен1я своего капитала и новаго пом'1щен1Я его, съ тою неподвиж- ностью, которая, благодаря запрещешю передавать заклад- ныя, составляетъ отличительную особенность поземельно- кредитныхъ сд-блокъ по нашему праву. Достойно при этомъ вниман1я, что указанное расширеше СФеры личнаго кре- дита стало осуществляться у насъ именно въ то время, — 4 — когда съ прекращешемъ выдачи ссудъ подъ задогъ недви- жимыхъ Ш1['Ьн1й пзъ сохранной казны и приказовъ обще- ственнаго призрЬшя остановился приливъ къ поземельной собственности капиталовъ изъ государственныхъ установлен Н1Й. Для того, чтобы при такихъ обстоятелылъахъ помочь д^^лу поземельнаго кредита правительство разрешило устрой- ство частныхъ и общественвыхъ поземельныхъ банковъ. Кром'6 того, въ недавнее сравнительно время правитель- ствомъ учрежденъ государственный крестьянск1й и въ самое посл'бднее — государственный дворянсшй земельный банкъ. Но одн*! эти заботы не приведутъ къ надлежащей Ц'бли, если преобразовательная деятельность правительства не кос- нется и области гражданскаю законодательства ^ если не будетъ улучшено наше д'Ьйствующее залоговое право. Въ такомъ улучшеши нуждаются, прежде всего, поименован- ные банки для того, чтобы д']Бятельность ихъ была на самомъ д'1л'6 усп'бшной; въ немъ нуждаются и сами земле- влад1^цы и вообще веб, чьи интересы приходятъ съ ни- ми въ соприкосновен1е. сод«й€тв1е раз- Поземельный кредитъ долженъ, по необходимости, удо- В1т1ю креджта на влетворять двумъ услов1Ямъ: онъ долженъ быть дешевъ и почм гранданскаго « законодательства, долгосроченъ. Въ виду невысокаго Сравнительно дохода, доставляемаго землею, доходъ этотъ только при наличности упомянутыхъ услов1й въ С0СТ0ЯН1И служить источникомъ полнаго удовлетворен1Я долга, обременяющаго им'Ьн1е. Отсюда ясно, что главная притягательная сила для капита- листовъ въ х^лЪ поземельно-хозяйственныхъ операц1й можетъ заключаться не столько въ какой либо особой, исключительной ихъ выгодности, сколько, главнымъ обра- зомъ, — въ ихъ обезпеченности. подчинен1е зало- Поземельный кредитъ можетъ бьггь дешевъ и долго- га д«йств1ю началъ сроченъ ЛИШЬ тамъ, гд* юридическая сторона его поста- востн в безповорот- ^^^^^ на твердую, незыблемую почву. Такая почва для кре- ноствн дитора создается при помощи предоставленхя капиталисту: во 1-хъ, средствъ легко и быстро удостовериться на счетъ правоваго положенхя даннаго им'1шя, на счетъ всего того, что въ правовомъ отношенш можетъ оказать вл1яше на обез- — 8 — печенность его права, и во 2-хъ, возможности разсчитывать на то, что вн*! ус10В1й, оказавшихся на лицо, ничто другое не въ состоянш будетъ поколебать эту обезпеченность. Дру- гими словами, поземе льно-кредитныя сд'1лки могутъ почи- таться вполн^^ обезпеченными лишь тамъ, гд^^ залоговое право построено на началахъ гласности^ спецьалъности и без- поворотностиу состав ляющихъ Фундаментъ всякой рац10- нальной ипотечной системы. Независимо отъ сего, поземельный кредитъ долженъ во8ведея1е его на искать для себя такой Формы залога, которая, предоставляя «твивнь вотчшшаго ^ '^ л права Цпя 1в гв), кредитору всю ту обезпеченность, о коей упомянуто выше, ^^^ сущвстввнныя не ложилась бы, т'1мъ не мен'бе, слишкомъ тяжело на соб- 7б1ов1я таховаго ственника. Такою именно Формою, какъ о томъ будетъ «®Д**^"**- объяснено бол^^ подробно въ своемъ м'бсг! (^), является та, въ которой залогъ пр1обрЬтаетъ зпачен1е вотчиннаго права (]и§ 1п ге) въ истинномъ смысл'Ь этого слова. Указан- ное значенхе и присвоено залогу во вс^хъ западно-европей- скихъ ипотечнькъ законодательствахъ; такое же значен1е бьио придано ему и проектомъ состоявшей при министер- ств*! юстищи ипотечной коммис1и, внесенеымъ на разсмо- тр'Ьн1е государственнаго сов'1та, и Высочайше утвержден- ными 19 мая 1881 года главными основашями предполагаем маго порядка укр'6плен1Я правъ на недвижимое имуще- ство (*). По сил]^ ст. 5 главныхъ основан1й, записанныя въ кр'Ь- постную книгу укр^плешя (а сл'1довательно и залоги) и охранительныя отметки не должны сгмъснять собственника въ правп> отчуждать имущество^ установлять на немъ огра- ничетя права собственности и обезпечивать имуществомь доюворы^ обязательства^ иски, взыскангя и начеты^ за иовлючетемъ лишь случаевъ, когда означенныя укр1плен1я или охранительныя отм'бтки, по существу своему, лишаютъ собственника права на ташя цЫстш или ограничиваютъ оное; а на основанш ст. 21 — установленныя на имуществть обезпеиетя договоровъ и обязательствъ (т. е. залоги) могутъ (^} См. ниже, § 1 отд^Ьда III настоящихъ объяснешМ, стр. 36 и сдфд. (') Собр. узак. в распор, прав, отъ 3 1юня 1881 г. № 59, ст. 316. — 6 — быть передаваемы какъ въ полвомъ своемъ состав'6, такъ и по частямъ, при чемъ для упомянутой передачи согдаае должника необходимо только тогда, когда объ этомъ поста- новлено особое въ договор*! или обязательств-! условге. Вм*!- ст! съ тЪмъ, залогъ, на основаши ст. 10 тЪхъ же глав- ныхъ основан1й, долженъ получить значеше права, ненару- шимаго въ своей сил! переменами, которыя могутъ про- изойти поел! его возникновешя, какъ въ лиц^^ собственника им!н1я, такъ и всл'!дств1е установлен1я на этомъ им'!н1И но^ыхъ правъ. Т! же начала высказаны бьии и въ ст. 128, 130 и 155 проекта ипотечной коммисш. Такимъ образомъ, по мысли этого проекта и согласно главньшъ основан1ямъ, залогъ долженъ получить въ проектируемомъ законоположе- Ц1И значенхе права, почерпающаго свою силу не въ вакихъ либо стйснительныхъ м^^рахъ, вн! его лежащихъ (напр. при помощи наложеннаго на им!ше запрещешя), а въ са- момъ себ!, въ своемъ вотчинномъ (юарактергь, въ томъ, что, будучи разъ установленъ, онъ до т!хъ поръ, пока не пога- шенъ, тягот^^тъ ненарушимо на им!ши, сл!дуя судьб^Б сего посл!дняго, въ чьи бы руки оно не перешло и какими другими правами оно не оказалось бы впоследств1И обре- мененнымъ. Нвсоотв«тств1в д«й- Обращаясь отъ изложеннаго къ д!йствующему законода- ваго"прма 'га» ^ельству, МЫ видимъ, однако же, что посл!днему не только 7слов1ямъ. чуждо полное, вссстороннее подчиненхе залога вышеупомя- нутымъ началамъ гласности, спещальности и безповорогно- сти, но что и исходная точка зр^нхя на залогъ пред- ставляется совершенно отличной отъ только что изло- женной. Первое не нуждается въ подробномъ разъясне- Н1И. Что же касается до второй, то уже зд!сь можно указать на то, что хотя ц!ль залога по систем*! д!йствую- щаго права съ одной стороны, и главныхъ основан1й съ другой, одна и та же, а именно обезпечен1е изв^стнымъ им!шемъ должника требовашя кредитора, т!мъ не мен!е средства, при помощи коихъ ц!ль эта достигается, пред- став*1яются въ этихъ системахъ совершенно различными. То огражден1е интересовъ третьихъ лицъ при залог!, кото- — 7 — рое но главньшъ основанхамъ должно осуществляться само собою, черезъ сообщен1е залогу характера вот- чиннаго права, достигается въ дМствующемъ законодатель- стве посредствоиъ сопутствующаго установленш залога запрещенгЛу ограничивающаго, по общему правилу, долж- ника въ прав*! отчуждешя им'1н1Я и обременен1Я его новыми залогами. Рядомъ съ указаннымъ ограничешемъ должника, законодательство наше, какъ уже упомянуто выше, ограни- чиваетъ также и кредитора въ возможности передачи кому .обо другому принадлежащаго ему залоговаго требовашя. Тавимъ образомъ, по основной мысли, легшей въ основаше нашего дЪйствующаго права о залог!, посл'1дшй разсматри- вается не какъ право, непосредственно тягот'1ющее на им^ Н1И и потому безразличное съ точки зр'1н1я того, кто въ каждый данный моментъ сущесгвованхя этого права будетъ обладателемъ какъ сего посл^дняго, такъ и самаго имЪшя, а какъ на право по преимуществу съ личнымъ характеромъ. Кром^^ того, система д'1йствующаго законодательства по залоговому праву им'бетъ еще и ту особенность, что до сихъ поръ отражаетъ на себ*! въ значительной м']&р'6 вл1яше пред- шествовавшей ей и отжившей свой в'бкъ законодательной системы. Вл1яше это отразилось какъ положительно, напр. на постановлешяхъ о ввод^^ во влад'Ьн1е заложеннымъ им*!- Н1емъ, объ ответственности по залогу и др. (^) , такъ и отрица- тельно— отсутств1емъ - правилъ по важнейшимъ вопро- самъ этого права (по вопросу о пространстве действ! я залога, о правовомъ положен1И собственника во время сущее твоваик залога, о старшинстве и т. п.) ('). Въ частности, что касается до означенныхъ пробеловъ, то они, безъ сомнешя, являются одной изъ главныхъ причинъ, парализирующихъ ту обезпеченность, которая вообще представляется задачею залога. Едва ли какая либо часть действующаго законодательства является въ та- кой степени неполною, столь страдающею отсутств1емъ руководящихъ началъ для разрешешя многихъ вопросовъ. (^) См. §§ 7 — 9 отд^к1а III оастоящихъ объяснен18, стр. 87 и сдфд. (^} См. §§ 5, 6 в 10 тамъ же, стр. 60—87, 96 и сл^^д. — 8 — выдвигаемыхъ потребностями практической жизви, какъ та, которая относится къ залогу. Неполнота эта отражается весьма тяжело на имущественвыхъ интересахъ лицъ, нуж- дающихся въ услугахъ этого института, ставить не р^дко суды въ весьма затруднительное ноложеше и слуяштъ поводомъ къ возбуждешю предъ правительствомъ жалобъ на недостаточность дМствующихъ правилъ по залого- вому праву и ходатайствъ о соотЕ1тственномъ ихъ допол- ненш (^). Не подлежитъ сомн'1н1ю, что предпринимаемое нын-6 пре- образован1е въ области залога можетъ достигнуть своей цйш лип1ь подъ услов1емъ ц']^льностипостановлешй о немъ, полной гармонш всбхъ относящихся къ нему правилъ, такъ, чтобы постановлен1Я эти проникнуты бьии одною руководящею мыслью. Та или другая исходная точка зр'бшя на залоговое право такъ глубоко затрогиваетъ веб стороны этого нрава, такъ сильно отражается на вс^^хъ важнМпшхъ вопро- сахъ, изъ него вытекаюп^ихъ^ что она не можетъ не оказать влхяшя на всю совокупность законоиоложенШ, касающихся залога. Съ сообщен1емъ, наприм^ръ, за- логу характера вотчиннаго права падаетъ сама собою существующая у насъ запретительная система. Вм^^т'6 съ т^мъ, должно отпасть также все то, что, составляя насл1д1е древняго воззр'1н1Я нашего права на этотъ институтъ, несо- гласуется бол4е съ упомянутьшъ его характеромъ. Что же касается т^хъ проб'Бловъ въ постановлен1Яхъ дМствующаго законодательства по залоговому праву, о которыхъ упомя- нуто выше, то они, оставшись непополненными, сд'Ьлались бы еще бол'бе ощутительными. Не зам'1чать, поэтому, необ- ходимости того единства, той внутренней связи, которая должна соединять вс1 правила о залоге, значило бы, оче- видно, породить въ будущемъ незлую массу противор'1ч1й и опять таки недомолвокъ и пропусковъ въ закон"!, т^мъ бо- л'бе опасныхъ, что они подорвали бы все значен1е настоя- (^) См., напр., сборникъ матер1аловъ и постановленШ по вопросамъ, подлешавшимъ обсуждешю У съ^^да представителей учрежденШ русскаго поземельнаго кредита, стр. 55 и слЪд. — 9 — щей реформы, такъ какъ достиженЕе бдагод'бтельныхъ резултатовъ, къ которьшъ она стремится по своему суще- ству, сдй1алось бы при подобвыхъ условхяхъ совершенно невозможнымъ. Вс^МИ изложенными причинами наМ'ЬчалСЯ какъ бы самъ Необходимость дать собою тотъ путь, которому надлежало сд-Ьдовать при начер- въировктнрувмомъ таши правилъ настоящаго проекта, относящихся къ залого- цолв^е 131ожен1е вому праву. Если въ прим^Бнеши къ праву собственности на правиъ о заю», недвижимыя им'Ьн1я и къ ограничешямъ этого права задача Дв"™с™тюи<«в за- *^ V . V манить собою все ароекта сводилась единственно лишь къ опредълешю тъхъ действующее зако- изм']&нея1й и дополнешй въ дМствующемъ законодательств'^ нодательство по по этимъ предметамъ, которыя вызываются открыпемъ вот- ^^"^ предмету, чинныхъ книгъ на недвижимыя им'1шя и подчинен1емъ правь, внесеиныхъ въ эти книги, началамъ гласности, без- поворотности и спец1альности, то по отношешю къ за^юго- вому праву задача эта сд^^лалась, по необходимости, гораздо шире. Зд'бсь оказалось уже недостаточнымъ ограничиться проектирован1емъ означенныхъ измЪнешй и дополневхй, но въ отлич1е отъ прочихъ главъ разд'к1а I настоящаго проекта, относящихся къ вотчиннымъ цравамъ, пришлось пересмо- тр']^ть вс% д^йствующ1я ньш^^ постановлен1я о залог'Ь. Въ этомъ отношеши, вдрочемъ, проектъ сл'Ьдуетъ лишь указа- Н1ямъ проекта состоявшей при министерств'^ юстищи ипо- течной К0ММИС1И и преподанныхъ государственнымъ сов'1^ томъ главныхъ основашй, которыя тоже не ограничиваются общими постановлешями, до всЬхъ вотчинныхъ правъ отно- сящимися, а напротивъ того, посвящаютъ матерхальному залоговому праву свое особенное внимаше, отв'Ьчая на существенн'Ьйш1е его вопросы, какъ то: на вопросъ объ отв^^тственности заложеннаго им'1н1я (ст. 136 и сл'бд. проекта ипот. ком.; ст. 16 главк, осн.), объ имущественной и личной отв'Ьтствеиности должника по залогу (ст. 150 — 154 проекта ип. ком.; ст. 20 главк, осн.), о передач-Ь требо- вашй, залогомъ обезпеченныхъ (ст. 155 проекта ип. ком.; ст. 21 главк, основ.), о вступлеши въ права залогодержа- теля, о такъ называемой ипотек'6 собственника (ст. 160 — 164 проекта ипот. ком.; ст. 23 — 26 главн. осн.) и др. — 10 — Зд^кь понадобилось, сх^дователъно, обнять все залогоное право въего совокупности и дать полное изложеше правилъ, опред'кмющихъ сущность залога и порождаемыхъ имъ юри* дическихъ отношешЁ, изложеше, долженствующее заменить собою все действующее законодательство по этому предмету. Очевидно также, что только указанное ц'Ьльное изложен1е упомянутыхъ правилъ способно отв'Ьчать требовашямъ законодательной систематики и техники, что только оно одно даетъ возможность выдержать посл^^довательно терминоло- Г1Ю закона, столь существенно вл1яющую на правильное его толкован1е. Ограничиться въ данномъ случа*! указашемъ однихъ лишь изм^нешй и дополнен1й дМствующихъ пра- вилъ о залог'Ь, въ особенвости, если принять во внимаше многочисленность этихъ изм'бненШ и дополнешй, нельзя, такъ какъ это повело бы къ необходимости въ будущемъ,при обсужденш каждаго даннаго вопроса залоговаго права, спра- вляться по }{вумъ различнымъ законоположешямъ, старому и новому, чтд, въ СВОЮ очередь, представлялось бы не только затрудните льнымъ, но и отражалось бы вредно на ясности и наглядности закона. Какъ ни многочисленны, впрочемъ, т'Ь изм'Ьнешя идопол- нен1я, которыя проектъ вводитъ въ систему дМствующаго законодательства по залоговому праву, веб ошк допущены лишь на сто.1ько, на сколько въ нихъ предстояла действи- тельная необходимость по существу д-бла. Безусловно чуждый воззрен1ямъ, стремящимся создать при помощи ипо- течнаго законодательства бол-Ье радикальныя орудхя позе- ме льнаго кредита (каковы, наприм^ръ, прусстй грунд- шульдъ и мекленбургская ипотека) сравнительно съ за- логом ъ въ общепринятомъ его значеши (^), проектъ вот- чиннаго устава изб^гаетъ, въ тоже время, всякой излишней ломки нынешнихъ правилъ о залоге, такой ломки, которая не вызывалась бы сама собою преподанными государствен- нымъ совЪтомъ главными основашями. Хотя за симъ, по соображен1ямъ, приведеннымъ ниже, проектъ и отсту- [^] См. ниже, отд-^лъ IV настоящихъ объяснеши, §§ 1 и 2, стр. 107 и сдЪд. — и — паетъ отъ н^которыхъ главныхъ основанхй, преимущественно т'1хъ, ковми затрогиваются вопросы о такъ называемой ипо- тек-Ь собственника и объ отв1пгственности по залогу (*), но взгляды проекта на эти вопросы, согласные съ воззр'Ьшями на нихъ ипотечныхъ законодателы)твъ наибол^^е ум'1рен- наго типа, въ сущности только смягчаютъ переходъ отъ нын^ д^йствующаго законодательства къ ипотечной систем*!, д^^лая атотъ переходъ мен'бе чувствительнымъ и р-Ьзкинъ. Изложен1ю соображешй по отд'бльнымъ статьямъ настоя- щей главы разд'1ла 1-го проекта вотчиннаго устава предпо- сылаются: во 1-хъ, кратшй историчесшй очеркъ развитхя залоговаго права на запад*! и унасъ; во 2-хъ, обзоръ важ- н^йшнхъ положен]й д^Бйствующаго законодательства о залог*! и необходимыхъ въ немъ изм^нешй и дополнен1й; въ 3-хъ, нз-южеше руководящихъ начал ъ, принятыхъ проектомъ въ основаше, и въ 4-хъ, объясненхе усвоенной въ немъ терми- Н0Л0Г1И. ОТДМЪ ВТОРОЙ. Краткш историчесшЁ очеркъ развигпя залоговаго права на запад'Ь и у насъ. I. Историческое развит1е залоговаго права на запад*! и у I. косшополитачее- насъ им'!етъ весьма много общаго между собою и свид'!тель- ^** харажтвуъ ш- ствуетъ самымъ наглядвымъ образомъ о томъ, что положе- дГ[32['* злюговагв ше, которымъ характеризуется въ общихъ основан1яхъ сво- ихъ современное русское законодате.1ьство о залог*!, не представляется ч4мъ-то своеобразнымъ, исключительно суще- ствующимъ на нашей почв*!, ч*!мъ-то такимъ, чему не было бы прим'!ровъ въ другихъ странахъ. Это сходство въ про- цесс! развит1я залоговаго права становится вполн*! понят- ньшъ, если принять во вниман1е, что право это мен*!е, ч*!мъ какой либо другой институтъ, способно носить на себ*! печать нац10цальньп^ъ особенностей даннаго народа, такъ какъ оно служитъ исключительно интересамъ экономическимъ, (^] См. тамъ же, §§ 8 и 5. — 12 — обороту ц'Бнностей, подчиняющемуся въ своемъ разввт1и законамъ, общимъ вс^Бмъ культурньшъ народамъ. Швэввиная ждея, Имущественный залогъ появляется тогда, когда личное ^•**^ " ^™ дов4р1е къ должнику и строг1Я м-бры взыскан1Я, установлен- ныя закономъ, перестаютъ быть достаточными услов1ями кредита, когда усложнивш1яся услов1я экономической жизни народа заставляютъ искать еще другой основы для развитхя кредита, заключающейся въ имуществ'Ь должника (^). Новая опора, которую кредитъ отыскиваетъ для себя въ залог-Ь, заключается именно въ томъ, чтобы заран'бе, еще до насту п- лен1Я срока платежа, въ состав'Ь имущества должника была намечена ггбнность, предназначенная, на случай его не- исправности, служить источникомъ удовлетворен1Я креди- тора. Другими словами, залогъ вызывается потребностью обезпечить будущее удовлетвореше долга опред'Ьленнымъ им'6н1емъ должника. Поэтому, задача права въ разсматри- ваемомъ случа-Ь сводится, въ сущности, къ тому, чтобы сохранить это им'1н1е къ тому времени, когда долгъ будетъ подлежать удовлетворен1ю, чтобы обезопасить кредитора противъ такихъ распоряжешй должника, отъ которыхъ могла бы пострадать Есблость и неприкосновенность предмета обез- печец1Я, а также, чтобы сделать будущее удовлетворенхе долга совершенно независимымъ отъ возможности предъяв- лев1Я къ должнику еще какихъ либо другихъ требовашй, съ которыми долгу этому пришлось бы конкурировать. Передача зажояен- Какъ не простою кажется эта задача въ настоящее время, наго1Ешш1я креди- ^^^1 оказалась совсЬмъ не по силамъ мало развитому древ- 1№ которой ндад и^^У пр^ву- Въ глазахъ посл1;дняго самымъ удобнымъ сред- лога получила въ ствомъ достижен1я ц'Ьли залога представилась передача кре- древнешъ прав* дитору имущества, предназначеннаго служить обезпечен1емъ свое внешнее выра- ^ > п х. у „д1р требовашя. Нужды нътъ, что залогъ въ этомъ видб оказы- вался весьма отяготите льнымъ для должника; что посл^дшй, лишаясь, одновременно съ установлен1емъ залога, влад'бшя и пользовашя своимъ имуществомъ, переносилъ на кредитора (^) Р1и8 саи110П1$ 681 1П ге ^иат ш регвопа. Ь. 25 О. (1е В. 8. (ВО, 17). — 13 — больше того, что представлялось необходимымъ по самому существу д^^а. За то, при помощи этой Формы всего нагляд- ны и праще осуществлялась на первыхъ порахъ возмож* ность сохранен1Я въ пользу кредитора предмета залога въ. ц^^ости и иеприкосновенности ко времени просрочки долга, такъ какъ съ передачею заложеннаго ии^шя должникъ не могь уже нанести кредитору вреда какими либо распоряже- Н1ЯМИ по этому им'Ьн1ю. Кром'Ь того, чтобы отнять у долж- ника возможность нарушешя права кредитора не только Фактическими, но и юридическими распоряжешями по зало- женному им'1шю, и сд'Ьлать будущее удовлетворете креди- . тора независнмьгаъ отъ содМств1я должника и суда, понадо- билось еще, чтобы и передача имущества должника была не только Фактическою, но и юридическою, т. е., чтобы она соединена была съ отчуждешемъ. При наличности этого услов1Я, съ одной стороны, должникъ оказывался не въ со- стояши отчудить вполн'Ь или частью заложенное им'Ьнае до прекращен1я за-юга, а съ другой стороны, кредиторъ пр1- обр^талъ возможность удовлетворить себя изъ этого им*!- шя. Такимъ образомъ, вместо того, чтобы согласно свое- образной ц'бли, пресл'бдуемой въ залог*!, создать для него и самостоятельную Форму, которая бы отличила его отъ вся- каго другаго института и не влекла за собою посл%дств1й, совершенно чуждыхъ этой ц'Ьли, древнее право обратилось къ старой Форм'Ь отчуждешя, какъ находившейся уже въ его распоряжеши. Только значительно позже, когда жизнь бо.г]^е усложнилась, экономическ1й оборотъ увеличился и право подверглось большему развитш, могли стать очевид- вьши недостатки этой Формы, ея неправильное юридическое построеше и возникнуть стремлен1е зам'бнить ее другою Фор- мою, б01*е отвечающею сущности залога. 1Ь До римскому праву ^) залогъ устанавливался первона- п. Формы рпежа- ча.1ьно посредствомъ отчуждешя должникомъ кредитору им у- г» »*•"• ;^) ВетЬигду Оаз РГап(1гесЬ1 пасЬ Дсп 6гип(15д1геп (1е$ Ьеи11^еп гбт18сЬе11 КесМв, т. I, стр. 7 и сл*д.; РисМа, Сигзиз йег 1п8111и1юпеп (О шздгте), т. II, стр. 2(6 и сд^^д. — 14 — 1.ш«€1а. щества, предназначеннаго служить обезпечев1емъ долга. Такъ какъ отчужден1е имущества по древне-римскому праву совершалось въ изв'1стныхъ торжественныхъ Формахъ (такъ ,называемыхъ тапс1раио и 1а ]иге се88ю), то эти Формы отчужден1я прим'Ьнялись и при залог'6. Торжественное отчуждеше предмета залога сопровождалось публично выра- женвымъ соглашешемъ сторонъ, налагавшимъ на кредитора обязанность возвратить имущество должнику, по уплат^Б имъ долга, или вознаградить должника за вредъ и убытки, при- чиненные ему въ случа'Ь нарушешя сей обязанности. Отъ этого соглашен1я — рас1ит Г1(1ис1ае, — какъ самая сд'1лка о залог*]^, такъ и предметъ залога, т. е. само имущество, носило назваше [\йис%а. Такимъ образомъ, древиМшая Форма залога по римскому праву представляла собою соединеше двухъ Формъ: отчуждешя имущества должника въ пользу кредитора и до- говора— рас1ит П(1ис1ае. Для характеристики взаимныхъ правъ и обязанностей, установляемыхъ этой Формой залога, необходимо указать, что об^Б составныя части ея понимались какъ совершенно независимыя другъ отъ друга. Посред- ствомъ тапс1ра1ю или 1П ]иге сев^ю предметъ залога пере- ходил ъ въ собственность кредитора. Посредствомъ дого- вора— рас1ит Н(1ис1ае порождались чисто личныя отношен1я между кредиторомъ и должникомъ. Установленная этимъ договоромъ обязанность кредитора возвратить предметъ за- лога должнику по уплат'Ь имъ долга не ограничивала права собственности кредитора на этотъ предметъ, не им'Ьла вот- чиннаго характера. Правовое полонен1е Установленный въ этомъ вид'Ь залогъ представлялъ д.1я стороп орв этой кредитора бол-Ье ч-Ьмъ полное обезпечеше. Становясь, одно- ***"*' временно съ возникновешемъ залога, собственникомъ пред- мета его, кредиторъ им'Блъ право влад'бть, пользоваться и распоряжаться имъ по своему усмотр^нш; онъ им^лъ воз- можность отчудить его безъ предварительнаго соглас1Я или ув'Ьдомлешя должника и не дожидая времени, когда требо- ван1е будетъ подлежать исполнешю. Ему принадлежало право обременить предметъ залога другими правами, право на пло- ды, право отыскивать этотъ предметъ изъ чужаго влад^шя. — 16 — Пользуясь вс^ми правами собственЕика,кредиторъ весь и всЬ о<5язанности, евязанныя съ собственностью, какъ то: платил подати и т. п. Съ другой стороны, полнота заключавшагося въ этой Форм*! залога обезпечешя прюбр'бталась въ ущербъ долж- нику. Чтобы воспользоваться одною выгодою, заключав- шеюся въ его собственности, должнику необходимо было отчудить ее, т. е. отказаться отъ всЬхъ остальныхъ ея вьь годъ. Переставъ быть, вм'бст'1 съ установлен1емъ залога, собственникомъ имущества, даннаго въ обезпечеше, долж- никъ т'Ьмъ самымъ лишенъ бьиъ, естественно, права оты- скивать это имущество изъ рукъ третьихъ лицъ, пр1обр'Ьв- шихъ на оное отъ кредитора или его правопреемниковъ право собственности или какое нибудь иное право. Удовле- творивъ требоваше кредитора, должникъ могъ лишь предъ- явить въ нему на основан1и рас1пт П(1ис1ае личный искъ (ас(10 П(1ис1ае) о возврате имущества, а когда оно не оказы- валось уже въ тому времени въ рукахъ кредитора или бьыо обременено посл'1днимъ правами въ чью либо пользу, — отыскивать съ кредитора вознаграждеше за вредъ и убытки. Несмотря, однако же, на то, что при ПОСреДСТВ'6 этой присущее ей значе- Формы за.!0га кредиторъ пршбр-Ьталъ неограниченное "^^ залога, кажъ ^^ ^ ^ *^ ^^ гг г права кесашостоя- цичБМЪ, кромъ личнаго договора, право собственности на тельнато,адо1олнн- имущество должника, право это, по воззр'Ьн1ю римлянъ, не тельнаго. им'^ло того зиачен1я, будто бы оно установлено было вза- м'Ёнъ требован1я кредитора, служило такъ сказать возна- граждешемъ за это требованхе, его эквивалентомъ. Рим- скому праву на вс'1^хъ ступеняхъ развит1я залога всегда былъ присущъ взглядъ на него, какъ на право, не им'1^ющее независимаго, отд'Ьльнаго существован1я, но предполагаю- щее непрем'1^нно для своего бьтя существован1е другаго, главнаго права, къ обезпечен1Ю котораго оно направлено и потому само собою прекращающееся вм-Ьст-Ь съ прекраще- Н1емъ этого главнаго права, однимъ словомъ, какъ на право съ чисто придаточнымъ, дополните льнымъ значешемъ (^). Поэтому, съ ирхобр-Ьтешемь кредиторомъ, при посредств'Ь {*) Ь. 43 в. (1е 8о1и1. (46, 3). — 16 — П(1ис1а, права собственности на предметъ залога, обязаность должника уплатить долгъ не прекращалась, но, напротивъ того, продолжала существовать одновременно съ означен- ньгаъ правомъ. Если должникъ этой обязанности неиспол- нялъ, кредиторъ могъ предъявить къ нему личный искъ, продать должника, въ порядке личнаго взыскан1Я, въ не- волю и этимъ лишь путемъ освободиться отъ своей обязан- ности возвратить имущество должнику. Хотя подъ вл1я- Н1емъ возраставшаго могущества б'Ьдныхъ классовъ рим- скаго населен1я путь личнаго взыскан1я становился все бол^^е и бол'Ье недоступнымъ для кредиторовъ, однакоже онъ зам^Бненъ быль другою крайностью, не мен^е тяжелою для должниковъ и состоявшею въ томъ, что въ рас1ипг Н(1пс1ае включалось услов1е, по которому предметъ залога, въ случа'6 невыкупа его должникомъ къ известному сроку, оставался за кредиторомъ вм'Ьсто причитавшагося ему удо- влетворен1я (такъ называемая 1ех сотт1880па). Только въ значительно поздн-Ьйшее время, а именно къ концу рес- публики, услов1е это стало чаще зам'1^няться другимъ усло- в1емъ, бол-^е соотв'1тствующимъ сущности залоговаго права, но за то и предполагающимъ уже значительно большее пра- вовое развит1е, такъ называемымъ рас1ит (1е уепЛепдо, заключавшимся въ прав*! кредитора продать предметъ залога на удовлетворен1е требовашя, соединенномъ съ обя- занностью возвратить должнику излишекъ изъ суммы, вьфученной отъ этой продажи. 2. Пбши. Рядомъ съ Н(1ис1а римское право выработало другую Форму залога, изв'Ьстную подъ назвашемъ/^/^пге^ (^). 06^ (^) Не входя въ подробное разсмотр'Ьн1е аричинъ возникновен1Я р1рт1и§, достаточно напомнить, что он'Ь коренятся въ общихъ явлен1яхъ римскон жизни, создавшихъ рядомъ со строгимъ, Формальнымъ ]и§ с1у11е, другую систему права, а именно право преторское, основанное на началахъ ращо- нализма. Въ прим'1нен1и къ залоговому праву означенныя начала прояви- лись какъ въ зам^н'Ь прежннхъ строгихъ Формъ установлен 1я залога (тап- с]ра110 и 1п ]иге се881о) бол^е свободною, такъ и въ расширен1и круга лицъ и предметовъ, въ отношен1И къ которымъ могли возникнуть залого- выя права. Въ пос1'1днемъ отношен1и, создавая р1ёпи9, преторское право — 17 — эти формы им'бли то общее между собою, что и при р1^11и8 передача кредитору имущества, которое должно служить обезпечен1емъ долга, является средствомъ достижен1я ц'1^ли залога. Но за то, въ отлич1е отъ первоЁ изъ этихъ Формъ, означенное имущество передавалось при установленги р1^пи$ не въ собственность кредитора, но лишь во владгьнге его, съ обязанностью, конечно, возэратить это имущество по полу- чен]и удовлетворен1Я. Р1^аи8 возникалъ, сл^^довательно, посредствомъ передачи предмета залога во влад%н1е креди- тора на основан1и договора, при заключеши коего не требо- валось соблюден1Я торжественныхъ Формъ и обрядовъ. Однакоже прогрессъ, который, невидимому, заключался несовершенство въ этой Форм! залога сравнительно съ предъидущею, былъ ^®* *®Р"" обезие- только мнимый. Произошло это отъ того, что и на этой ступени своего развипя идея залога не получила еще само- стоятельнаго, согласнаго своеобразному своему значен1ю, выражен1я. Если р1§пи$, съ одной стороны, значительно облегчилъ положенхе должника въ томъ отношеши, что посл'Ьдн1й, при установлен1и залога, не терялъ своего права собственности на заложенное имущество, за то, съ другой стороны, онъ являлся для кредитора далеко несовершен- нымъ средствомъ обезпечешя. Такъ какъ кредиторъ , съ установленхемъ р1^пи§, счи- тался лип1ь влад^льцемъ заложеннаго имущества, то онъ не им'&лъ для защиты своего права вещнаго иска, не могъ отыскивать заложеннаго имущества у третьихъ лицъ. Точно также кредиторъ былъ поставленъ въ беззащитное положе- Н1е по отношешю къ предъявленному къ нему вещному иску по тому же имуществу. Стоило, наприм'бръ, должнику, по скольку тому не препятствовало то обстоятельство, что зало- женное имущество не находилось въ его влад^^нш, продать это имущество другому лицу и кредиторъ могъ лишиться стрешиось кг тому, чтобы сд']^дать возможнымъ задогъ всякаго рода ину- ществъ (т. е. не тодько однихъ ге$ тапс1р1, составлявшихъ, какъ изв^^стно^ искхючитедьныИ предхетъ ]и8 С1У11е), и чтобы предоставить возможность вступать въ сдЪдки о задог^^ не тодько римскимъ гражданамъ, но н пере- гринамъ. 2 — 18 — своего обезпечен1Я. Такъ какъ нахождеше заложеннаго иму- щества во вдад^н1и кредитора могло служить 11репятств1емъ для собственника къ отчуждешю этого имущества только въ томъ случа'6, когда оно было движимое, — ибо нахожде- Ц1е въ чужомъ влад^н1И иедвижимаго имущества не слу- жило для собственвика преш1тств1емъ къ отчужден1Ю его посредствомъ тапс1ра1ю и 1п |иге се$$10, — то понятно, что р1^па8 могъ получить прим'Ьнеше лишь по отношент къ движимымъ вещамъ (^). Но и при такомъ узкомъ примет- нети разсматриваемая Форма залога не давала кредитору д'Ьйствительнаго обезпечешя; она могла служить ему не бол^^е, какъ разв'6 средствомъ, удерживая вещь, побудить должника къ платежу долга. Возможность осуществлен1я той ц^ли, къ которой залогъ главн1йшимъ образомъ напра- вленъ — получить удовлетворен1е изъ заложеннаго имуще- ства посредствомъ продажи его, — недоставала этой Форм'Б залога. Сге(1иог р1^пога(И1и8 не им^^ъ права продать заложен- ное имущество съ ц'1лью получен1я удовлетворешя. Овъ не могъ отчудить его въ собственность другаго лица потому, что не былъ самъ собственникомъ, что этому противилось общее начало права: никто не можетъ передать другому больше правъ, ч'1мъ самъ им^етъ. Къ устранешю, при такихъ обстоятельствахъ, означеннаго противор'6ч1я между д^^йствительными требован1ями жизни и строгими юридиче- скими принципами оставался лип1ь одинъ путь: установить посредствомъ договора за кредиторомъ право продажи залога въ случа*! просрочки требован1я: и1 Исеа! сге(111ог1 р1^пи$ уеп(1еге. Но за то, если право это не было особо выговорено, то продажа кредиторомъ заложеннаго имуще- ства считалась нед'Ьйствительцою: мало того, она преследо- валась какъ кража (Гиг1ит) (*). Только въ значительно поздн-бйшее время, когда залогъ достигъ третьей, бол'1е совершенной Формы своего развит1я, право кредитора про- (^} Р1рта8 ргорг1е ге1 тоЫНз соп$11(и1. 1. 238, § 8 О. де У. 8. (КО, 16). ВегпЬигд, в. п. с, т. I, стр. 46. (^) 81 1$, ди1 р12Поп геш ассерН, сит с1е тепДепЛо р1^поге шЬИ сопге- П198е1 уеп(11Л11, аи( ап1едиат ^168 уепЛ11101118 уев1ге1, ресип1а поп 8о1и1а, 1(1 Геск {иП1 ве оЬИ^а!. Ь. 73 IX Ае Гиг118 (47, 2). — 19 — дать заложенную вещь, въ сдуча'Ь просрочки долга, стало признаваться само собою подразумевающимся и при р1§ПП8(^). Особый видъ р1^пи§ составляла такъ называемая апНсНге- АпИсЪгеаи, какъ ^, состоявшая въ томъ, что должникъ передавалъ креди- вВД'ьр^Р*'»- тору плодопрнносящую вещь съ правомъ пользоваться ея плодами взам^нъ процентовъ. Взаимныя права и обязанно- сти, порождаемый этою Формою, обсуждались по аналог1и съ р1^пи8(*). Недостатки разсмотр'1^нныхъ Формъ залога . не могли не недостатки обл- етать очевидными для такого практическаго народа, какимъ ■" названиыхъ былъ народъ римсшЁ. Въ то время, какъ р1^пи8 давалъ кре- *^'"^' дитору обезпечеше, скор^ Фактическое, ч^мъ юридическое, и им^лъ ограниченную СФеру прим^ненхя, излишекъ обезпе- чен1я, установленнаго при помощи другой Формы залога — П(1ис1а, ложился тяжелымъ бременемъ на должника* Соеди- ненная съ установлешемъ залога передача имущества долж- ника кредитору лишала должника возможиости установить на этомъ имуществ^^ еще другое залоговое право въ чью либо пользу. Какъ бы незначителенъ ни бьиъ долгъ, обезпечен- ный залогомъ на имуществ*! должника, кредитоспособность этого им}1цества оказывалась исчерпанною. Мало того, съ передачею предмета залога кредитору, въ особенности когда предметъ этотъ составлялъ недвижимое имущество, должникъ лишался нередко единственнаго источника къ содержашю себя и своего семейства и возможности удовлетворить долгъ изъ доходовъ этого имущества. Но и для кредитора получе- ше предмета залога въ свое влад^^ше могло составлять весь- ма часто лишь сх)вершенно ненужную обузу, такъ какъ главный интересъ его при установлеши залога заключался въ томъ, чтобы получить обратно свой капиталъ, а не въ томъ, чтобы заниматься хозяйствомъ, — дЪюмъ, можетъ (^) Ь. 9 О. (1е Ш81гас11011е р1впогига (20, К). (^) \л. \\ § 1 О. Де рЕ^пог. [80, 1); Ь. 1 § 3, тамъ же; Ь. 17 С. <1в и$иг. (4. 38). — 20 — быть, вполне чуждымъ ему — и притомъ въ и11'Ьв1и, которое должно возвратиться къ должнику по уплат'Ь имъ долга. Наконецъ, вакъ посл^^дствхе всЬхъ этихъ недостатковъ Формы залога, соединенной съ передачей кредитору иму- щества должника, должно было съ тою же очевидностью обнаружиться, что Форма эта, пригодная разв^ для ц^^лей краткосрочнаго кредита, представляется неприм^^нимой для кредита долгосрочнаго, т. е. того, который предпринимается съ гс^лью производства улучшен1й въ имуществ^&, между т^^мъ какъ въ этомъ-то кредит'^ и нуждается главн'1&йшимъ образомъ поземельная собственность. « 3. НуроШса. Для освобожденья залога отъ всбхъ указанныкъ недостат- ковъ надлежало, прежде всего, отказаться отъ того, чтобы связывать установленге залога съ передачею кредитору имущества должника. ОлК^шть это представилось т'бмъ бол^^е необходимымъ и возможнымъ, что влад^^ше заложеннымъ пмуществомъ не составляетъ существенной принадлежности идеи залога, что конечная гсЬль его, въ отличье отъ другихъ вотчинныхъ правъ, направлена вовсе не къ тому, чтобы предоставить лицу, въ пользу котораго залогъ установленъ, какую нибудь непосредственную матерьальную прибыль, как1я нибудь выгоды въ заложенномъ имуществе, заключа- ЮЩ1ЯСЯ въ пользован1и имъ, или въ извлеченш изъ него доходовъ. Ц-Ьль залога состоитъ исключительно въ обезпече- Н1И изв'1^стнымъ имуществомъ должника требовашя креди- тора, въ предоставлеши кредитору права требовать удовле- творешя долга изъ этого имущества. Надлежало, сл^&дова- тельно, достижешя этой ц'1^ли искать въ ней самой, а не при посредств-Ь другихъ институтовъ, и такимъ образомъ возвести залогъ на степень своеобразнаго права, и при томъ такого, которое, обременяя им'1ше, было бы обязательно для всякаго лица, прюбр^&вшаго посл^ установлен1я залога право собственности на это им'1^н1е или какое либо другое въ немъ право, т.е. им'1^ло бы характеръ права вотчиннаго. При такихъ услов1яхъ, кредиторъ, въ пользу котораго уста- новлено залоговое право, былъ бы уже не собствеондкомъ и не влад'Бльцемъ предмета залога, а единственно лишь — 81 — обладатедемъ означеннаго права. Право кредитора про- дать заложенное имущество им^^о бы основан1емъ своимъ не передачу ему права собственности и не особый договоръ (расШш Де уеп(1еп(1о), но предполагалось бы само собою, вытекало бы необходимо изъ самой сущности залога, какъ таковаго, такъ что оно не могло бы быть даже устранено соглашешемъ сторонъ. Наконецъ, должникъ, установивш1й въ своемъ имуществе залоговое право, оставался бы соб- ственникомъ и влад'бльцемъ этого имущества, не лишался бы возможности извлекать выгоды, имъ доставляемыя, и въ частности отчудить имущество, или обременить его новыми залогами. Такова и была третья Форма залога, изв^^стная въ рим- существвшыяоти- скомъ прав'Ь подъ именемъ Нуро1Неса (^). Форма эта, дав- ^' ^*ш^^ъ™ шая ипотечной систем'Ь свое назван1е, перешла въ нов^^йшгя в«йш1я законод&- западно-европейсшя законодательства, хотя, ворочемъ, съ теАства. т^ми двумя главными отлич1ями: во 1-хъ, что она прим'Ь* няется только къ недвижимымъ им^&н1ямъ и во 2-хъ, что прода- жа заложеннаго им'1н1я производится не самимъ кредиторомъ, но при посредств'6 суда. Бели передача заложеннаго имуще- ства кредитору, какъ общее правило, и удержана означен- ньши законодательствами по отношен1ю къ залогу движи- мыхъ вещей, т. е. закладу (Раи$1рГап(1, ^а^е), то это вызы- вается при заклад'6 исключительно особымъ свойствомъ дви- жимыхъ вещей, какъ таковыхъ, т'&мъ, что он'Ь вообще могутъ быть весьма легко уничтожены или попорчены должникомъ, скрыты или переданы имъ въ третьи руки, почему безъ изъят1я ихъ изъ влад'1н1я должника кредиторъ подвергался бы опасности лишиться своего обезпечен1я. При томъ же изъят1е движимыхъ вещей изъ влад'1н1я должника не представляется столь тягостнымъ для должника, какъ лишен1е его влад'1н1Я недвижимостью, а хранеше этихъ вещей кредиторомъ не требуетъ отъ него того труда, а иногда знашй, которыя по общему правилу могутъ быть необходимы для поддержан1Я недвижимаго им^^н1я. Засимъ, (^) Ргсфпе р1кпи8 ^{сатиз, диос! а<1 сге(11(огет 1гап811, Ьуро1Ьесат цаиш поп 1гап811, пес ро$зез9ю а<1 сгесШогеш. Ь. 9 § 2 О. <1е ^щп, ас(. [13, 7). — а — хотя н'Ькоторыя законодательства, какъ, наприм'бръ, Фран- цузское, и удержали въ постановлешяхъ своихъ (ст. 2073 со(1е С1У11) ту Форму, которая была взвЬстна въ римскомъ прав'6 подъ назван1емъ апИсНгевьз, т. е. бьиа соединена съ передачей влад^шя, т^мъ не мен'1е весьма спорньгаъ представляется между юристами вопросъ, порождаетъ ли она въ пользу кредитора право на преимущественное удовле- творенк или не порождаетъ и сл-^дуеть ли, поэтому, вообще относить ее къ Формамъ залога, а не правильн^^ ли, напро- тивъ того, вид^^ть въ ней не бол^^е какъ самостоятельный, отличный отъ посл'Ьдняго по своей юридической природ^^, видъ обезпечешя обязательствъ (^). П1. Формы задога Ш. Подобно римскому И ПО древне-гврманскому праву ■о гврмансквшу залогъ связанъ былъ съ передачею кредитору им^^шя долж- ника. Самая сд'1лка объ установленш залога отождествля- лась съ продажей, соединенной съ правомъ выкупа (такъ 1. АЛгеге Шише, называемая йИеге 8а1%ппд). Акты объ установленш за ло- говаго права и акты купли-продажи на выкупъ были столь схожи между собою, составлены въ столь тождественныхъ выражешяхъ, что весьма часто трудно отличить, какая изъ этихъ сд'Ьлокъ им'&1ась въ виду сторонами (*). (И'оядесплен1е ея Впрочемъ, не смотря на указанное сходство древне-гер- оъкуплей-проданей аданскаго права съ римскимъ, значен1е, присвоенное въдан- номъ случае отчужден1ю, на основанш перваго изъ этихъ правъ было совершенно отлично отъ того значен1Я, какое связывается съ этимъ понят1емъ по римскому праву и по современнымъ законодательствамъ. Какъ въ правосознан1н германскаго народа, такъ и въ германскомъ законодатель- стве, должникъ и по установлен1И на своемъ им^нш залого- ваго права не переставалъ считаться собственникомъ этого им%н1я; онъ могъ продать его, передать по наследству, предъявлять о немъ вещные иски противъ третьихъ лицъ. (*) ЬаигЫу Рппс1ре$ де йго11 С1У11, т. 28, § 561 и сл4д. (^) V. МагЬот, Лаз <1еи(5сЬе РГап(1гесЬ1, стр. 260 и 273; 8(оЬЬе, Нап<1- ЬисЬ <]е$ Леи(8сЬеп Рг(уа(гесЬ($ (2-е нздаше), т. II, стр. 300; о. Во^к, 8у&^ 1ет (1е$ ЛеаисЬеп Рг1уа1гесЬ1$, ч. 111 (§асЬепгесЬ1), стр. 501 и сАд. — 23 — При посредств'6 залога кредиторъ пр1обр'Ьталъ по древне- германсжому праву не самое недвижимое им'1н1е, передан- ное ему должникомъ, но лишь право влад'1^н1Я и пользовашя въ этомъ им'1н1и, причемъ должникъ сохранялъ за собою право выкупа. ОтождествленЁе по этому праву залога съ куплей - продажей заключалось собственно въ томъ, что и онъ, подобно сей посл'1^дней, им'Ьлъ характеръ м^^новой сделки, что капиталь, данный кредиторомъ должнику, получалъ значеше покупной тсбны за то нраво мйцШа и пользовашя, которое установлялось при посредстве залога въ пользу кредитора. Отождествлен1е это могло стать воз- можнымъ только при такой сист^м^^ права, какъ германская, которая поняпе о купл'Ь-продаж'Ь, дарен1и и м^н*]^ одина- ково прим1&няла не только къ пр1обретен1Ю имуществъ, но и правъ^ и притомъ правъ не только существующихъ, но и вновь установляемыхъ, и см'1шивая такимъ образомъ юри- дическую сторону д-Ьла съ экономической, говорила о покупк'6 права леннаго влад'Ьн1Я, вотчинныхъ выдачъ (Кеп- 1епкап{) и т. п. Право кредитора на им'1н1е должника, пр1обр^&тенное при посредств'Ь этой Формы залога, было неограниченное, такъ что, пока им']^Н1е не было выкуплено должникомъ, кредиторъ находился Фактически въ положен1и собственника. Онъ не обязанъ былъ давать отчета въ полученныхъ изъ пм'Ьн1я доходахъ, могъ производить ВСЯК1Я перем^^вы въ им^ши по своему усмотрёшю, безъ какой бы то ни было передъ должникомъ отв-Ьтственности, Онъ могъ также отчу- дить свое право, заложить его, равнымъ образомъ устано- вить временно на им'Ьши друг1я права. Въ случае невыкупа им^тя должникомъ, кредитору предоставлялось обыкно- венно самымъ договоромъ о залог*]^ право удержать им'Ьн1е въ свою собственность (1ех сотт1$80па). Когда же право это договоромъ выговорено не было, что случалось впрочемъ сравнительно рбдко (^), то кредиторъ могъ оставаться при своемъ прав*! влад'Ьн1Я и пользован1Я, могъ также требовать продажи им^нк съ публичнаго торга, причемъ, въ посл^^д- (^) V. МаЛот, в. п. с, стр. 332, 316. — и — немъ случа'б, излишекъ въ покупной сумм'Ь обращался въ пользу его, кредитора, который за то несъ и убытокъ, когда покупная сумма оказывалась ниже той, которая дана имъ должнику. Означенныя посл'1^дств1Я залога вполн'6 соответствовали представлешю о залог^^, какъ о меновой сд'к1ке. Благодаря отождествлешю съ куплей-продажей, залогъ не могъ слу- жить единственно средствомъ обезпечить кредитору получе- ше долга, но являлся, подобно купл^-продажё, сд'1лкою, въ существе своемъ, рискованною, могущею дать прибыль или убытокъ. обусломвниов т«о- При указанномъ взгляд*]^ древне-германскаго права на ™^^^^^|[" залогъ, какъ на м-Ьновую сделку, и самое отношеше между ное зн&чен1е залога личнымъ требован1емъ И залогомъ по этому праву не могло, ио этой Форм*. естественно, не быть совершенно другимъ, нежели оно представлялось по римскому праву. Удовлетвореше креди- тора платежемъ полученной отъ него суммы перестаетъ быть обязанностью, лежащею на должнике во все время существован1я залога, но является правомъ должника выку- пить им']^ше, данное во влад^^ше и пользован1е кредитора. Залогъ, сл'1^довательно, им^ъ ъ^^сь значеше не права, направленнаго исключительно къ обезпеченио требован1Я кредитора, права, необходимо предполагающаго существо- ваше требован1Я, но, папротивъ того, права самостоятель- наго, установленнаго азамгьнъ требовашя, купленнаго за данную должнику сумму. Кредиторъ, по общему правилу, не им'Ёлъ права требовать отъ должника уплаты этой сум- мы, такъ какъ такое право было бы равносильно праву тре- бовать выкупа установленнаго залогомъ права влад'^шя и пользовашя. Онъ не только не могъ обратиться къ другому имуществу должника въ томъ случа'Б, когда ц^на, вырученная путемъ публичной продажи заложеннаго ижк- Н1Я, не покрывала означенной суммы, но не им'Ьлъ также права требовать эту последнюю съ должника при слу- чайномъ уничтожеши предмета залога (^). (*) V. МтЬот, в. п. с, стр. 292 и сл4д.; 8(оЬЬ€, в. п. с, стр. 299; V. Яо(к, в. п. с, стр. 603, прим. 19. — 25 — Такова Форма залога древне-германскаго права. Благодаря Древне - гершан- распространешю, которое право это получило за пределами в^**заиадн^ гермаесвой имперьи, Форма эта практиковалась подъ име- прнбалтШскяхъ гу- немъ заставтго владгьнгя и въ н'бкоторыхъ м-Ьстностехъ бврн1яхъ (заставное Россш, а именно въ западныхъ и прибалт1йскихъ губер- "**л*^®>' швхъ, пока правительство не постановило въ 1827 году, въ видахъ какъ пользы самыхъ им'1н1й, такъ и гс^лей чисто Фискальныхъ (чтобы ии'Бн1я не могли быть передаваемы подъ вйдомъ заставы въ собственность безъ взыскан1Я кр^&- постныхъ пошлинъ) , что на будущее время заставные кон- тракты могутъ быть заключаемы только на сроки отъ одного до трехъ л^тъ, съ правомъ отсрочивать дМств1е договора, но не свыше девяти л'Ьтъ отъ дня совершешя (^). Удобства, которыя Форма эта представляла для обхода запрещен1й среднев^коваго права касательно роста и перехода дворян- скихъ им^^н1й къ лицамъ недворянскихъ сослов1й, — таковы были главныя причины, способствовавш1Я ея распростра- нешю. Очевидно, то, что давалось этой Формой, находится вн'6 задачи, къ осуществлешю которой направлено зало- говое право. Непригодная для должника, искавшаго кре- дита ради поддержки хозяйства въ им%н1и или производства въ немъ улучшен1й, — ибо должникъ одновременно съ уста- новлеш'емъ залоговаго права терялъ влад']^н1е и пользован1е своимъ им1темъ, — Форма эта оказывалась, въ равной Н']^р^, непригодною для кредитора, искавшаго не права вла- д'1Бн1я и пользовашя чужимъ им^^шемъ, а в'1рнаго пом'Ь- щешя своего капитала. Недостатки разсмотр^нной Формы залога обнаружились 2. ненеге 8аиапе^. прежде всего въ большихъ торговыхъ центрахъ Германш, гд% цр1обр'6тете кредита, въ которомъ сильно нуждалось городское сослов1е по своимъ торговымъ и промышленнымъ занят1ямъ, ц^ной потери влад'Ьшя, а сл]&довательно, ц'Ьною (^] Указъ141юля 1827 г. (П. с. з., № 1Ш). Ср. также прим. 2 къ ст. 1551 т. X ч. I св. зак. гр. и приложение къ этому примЪчанш въ ста- ронъ издан1и 1857 г. (въ издан1и того же т. и ч. 1887 г. они исключены); ст. 1501-— 1569 зак. гражд. свода чЬстя. узак. губ. остзеЁскихъ. — 26 — зам'бшательства въ правильномъ отправлеши этихъ занят1й, не могло не оказаться черезъ-чуръ неудобнымъ. Къ тону же, передача недвижимаго им^&н^я кредитору влекла еще за собою и невозможность осуществлен1Я должвикомъ полити- ческихъ правъ, связанныхъ въ средн1е в'Ька съ влад'Ьшемъ недвижимостью. Благодаря этимъ обстоятельствамъ, уже въ ХШ стол^^тш выработалась въ Гермаши, первоначально въ большихъ городахъ, новая Форма залога (такъ называемая пеиеге ЗаШпд, 8а1гипд ит ЗскиШ)^ направленная къ тому, чтобы, оставляя должника при его влад'ЬнЁИ и пользованш недвижимьшъ им'Ьшемъ, заложеннымъ кредитору, дать кре- дитору право, въ случа'Ь неполучен1Я удовлетворен1я, обра- тить взыскаше долга на это им'бше (^). Ея сходстве и отлн- Сходство ЭТОЙ Формы залога, хотя и возникшей не подъ ^1Ьт и в"ч^^^^ римскаго права, а самостоятельно, съ римскою ностн Ьуро1Ъеса, очевидно. Залогъ, въ силу этой Формы, полу- чаетъ вновь свое значен1е права дополнительнаго къ другому праву; кредиторъ пр1обр'Ьтаетъ на основан1И залога не экви- валентъ своему требованш, но лишь обезпечеше сего по- сл'Ьдняго. звачен1е по ней за- Несмотря, однакоже, на это сходство между германской лога, кахъ права, ц^и^^е ЗаЬпп^ И римской 11уро1Ьеса, об* эти Формы залога, дичвыя отношен1я. т'бмъ не мен"]^, Существенно отличаются другъ отъ друга. Залогъ безъ передачи влад^шя по германскому праву велъ первоначально къ представлен1Ю о немъ, какъ о прав^^, установляющемъ только личныя отношешя между кредито- ромъ и должникомъ. Ц']&ль залога, достигаемая на основан1е римскаго права при посредств'Ь установлен1Я въ пользу кре- дитора права ватчиннаго, т. е. права, которое, обременяя им^&н1е, не препятствуетъ должнику отчудить это посл'Ьднее или установить на немъ друг1я права, осуществлялась по германскому праву путемъ ограцичен1я должника въ прав'Ь распоряжешя им'бшемъ.Собсгвенникъзаложеннаго им^н^я не могъ отчудить его, обременить его правами на повременный выдачи или новыми залогами, ни даже сдать его въ (*) V. МахЬот, в. п. с, стр. 402 и сд*д.; З^оЬЬе, в. п. с, стр. 297, 898, 305 и сл1^д.; о. Во1Н. в. п. с, стр. К01 и сА^, — 27 — наемъ (*). Въ случа-Ь неполучен1я удовдетворешя кредиторъ могъ обратить взыскан1е своего долга въ общемъ порядк'Ь на заложенное Н1г1ц1е и влад'Ьть имъ впредь до продажи ( *) . Только мало по малу, уже подъ вл1ятемъ римскаго права, ^- Вогинныё ха- отпали всЬ означенныя ограничешя должника въ прав* 2^^2*емъ*ти№ раепоряжешя И11^н1емъ, связанныя съ установлен1емъ залога, сконъ прав*. и посл1дн1й развился въ Гермаши, въ вид'Ь общаго правила, до значен1я вотчиннаго права. Такое значен1е, какъ уже выше упомянуто, присвоено залогу и нын'6 д-бйствующими германскими ипотечными законодательствами и хотя иосжЪйг Н1Я, въ постановлен1яхъ своихъ о залог'6, представляютъ собою МН0Г1Я, весьма существенныя, уклонен1я отъ римскаго учен1я объ ипотек'Ь, но уклонешя эти нисколько не касаются сущности залога, какъ права вотчиннаго, а вызываются отчасти болЪе или мен^^ строгимъ прим%нен1емъ къ залогу со стороны всбхъ этихъ законодательствъ началъ гласности, безповоротности и спещальности и отчасти стремлен1емъ н'Ъкоторыхъ законодательствъ преобразовать его въ инсти- тутъ права, построенный на началахъ древне-германскихъ институтовъ поземельнаго обременен1Я (Кеа11а81) и вотчин- ныхъ выдачъ (Кеп1епкаиГ) ('). IV. Что касается, наконецъ, русскаго права, то дошедпия 1Т. Древне - рус- до насъ свЬд'Ьшя объ имущественномъ залоги (*) относят- ^^'"®'** ся ко времени XV стол^&т1я. Означенныя св']^д^н1Я свид*!- Передача ■Ш11н1я тельствуютъ самымъ несомн'бннымъ образомъ о томъ, что и "РвД^^^^РУ» "** по древне-русскому праву обезпечен1е требован1я даннымъ дрнзнажъ этого за- им'Ьшемъ должника признавалось, въ вид*! общаго правила, лога, возможнымъ лишь при помощи передачи им'6н1Я во вла- д%Н1е кредитора; а такъ какъ различ1е между собствен- ностью и влад'Ьн1емъ было неизвестно древнему русскому (^) V, МагЬоШу в. п. с, стр. 427 и сл^^^, (^) V. МагЬоШу в. п. с. стр. 433. (^) См. пиже, стр. 109 и слЪа> (^) Хеиерг^, Древнее русское право залога, въ его же Юридическомъ сборнике (Казань, 18Вв), стр. 219 и сд^^д.; Неволит, Полн. собр. соч., т. У, стр. 148—165; Побгьдоносцееь, Курсъ гражд. права, ч. 1 (изд. 1873 г.), стр. 817 и сйд. — 28 — праву, которое отождествляло оба эти института, то и съ залогомъ соедиЕялось у насъ поняпе передачи ивгЬе1я отояде€твлен1е за- должника въ собственность кредитора. и д'Шствительно, кладной съ купчей; дд^д^р,]^ ц^ древне-русскому праву носилъ характеръ отчуж- ден1Я. Закладная и купчая представляются сд'1лками, весьма близкими между собою и упоминаются въ источникахъ вм^- ст*!, какъ назвашя, выражаюпця безразлично одно и то же поняпе (^). обшярвость правъ Означенный характеръ древняго русскаго залога )пказьь кредитора; ваетъ на сходство его съ римскою Нс1ис1а. Прюбр'бтая при пбсредств*! залога собственность на заложенное им^н1е, кре - диторъ им'1лъ право влад'1ть и пользоваться этимъ им^н1емъ, при чемъ извлеченные изъ него доходы поступали къ креди- тору въ силу принадлежавшаго ему права собственности, а не взам'Ьнъ процентовъ съ даннаго должнику капитала. Бром*! того, кредиторъ им'блъ право отчудить заложенное им']&н1е и передать его въ залогъ другому лицу. Сообразно съ такимъ правомъ кредиторъ несъ и обязанности, связанныя съ поземельною собственностью, а именно уплачивалъ подати права должника; СЪ заложеннаго им']&шя. Что же касается должника, то ему принадлежало право, по удовлетворенш кредитора, потребо- вать отъ него возврата заложеннаго им'1шя. Но такъ какъ, съ переходомъ права собственности на это им'1н1е къ креди- тору, должникъ лишенъ былъ возможности отыскивать оное у третьихъ лицъ, то означенное право должника, когда заложен- ное им^&Н1е было отчуждено кредиторомъ, сводилось къ нра- ву требовать вознагражденхе за лишеше заложеннаго им^^шя. укловев1я, встр»- Указанныя посл*дств1я залога по древне-русскому праву чавв[Ыся ва врак- х. а ж^^ж.» тик« отъ обшве- ^^ имъли безусловнаго значены въ томъ смыслъ, что они веввыхъ воспд- не исключали на практик']^ возможность различныхъ отсту- СТВ1Й залога. пленШ ОТЪ нихъ, какъ-то: въ отношенш оставлен^ должника при его влад'1н1и заложеннымъ им'1н1емъ, въ отношенш установлен1Я права пользован1я кредитора этимъ им'1н1емъ взам']&нъ роста {азарость пахатт) (*) и т. п., хотя, впро- (^) См., напр., удожен1е царя Алексея Михаидоввча1в49 г., гл. XVII, ст. 13, 27—29 в др.; указъ 17 1юня 1670 г. (П. с. з., № 474). (^) Акты юрид., 241 в 242. — 29 — чемъ, услов1е о томъ, что пользоваше заложенньшъ им*!- Н1емъ должно служить за»гЬною роста, могло им'^ть силу лишь до издан1Я уложен1я Царя Алексея Михайловича 1649 г., ибо последнее запрещало взимаше процентовъ по займамъ, «потому что по правиламъ святыхъ Апостоловъ и святыхъ Отецъ росту иа заемныя деньги имати не ве- лено» (^). Въ этомъ отношен1И и въ древне-римскомъ и въ древне-германскомъ прав^§ возможны были въ разныхъ еди- ничвыхъ случаяхъ нер'Ьдко весьма существенныя уклонен1я отъ правилъ, которыми характеризовались Формы залога, изв'Ьстныя означеннымъ правамъ (^). Но подобныя укло- нен1Я нисколько не колебали значешя этихъ правилъ, какъ общихЬу а сл'1довательно и значешя упомянутыхъ Формъ залога, какъ главныхъ, какъ такихъ, въ коихъ выра- жалась тевденц1я залога на первыхъ ступеняхъ его раз- ВИТ1Я. Достойно ВНИМаН1Я, что въ нашемъ древнемъ ЗалоГОВОМЪ Сходство этой прав*! совершенно отсутствуетъ сознан1е о томъ, что залогъ, иршмск^ по существу своему, направленъ къ обезпечен1ю другаго права и им^тъ только второстепенное, придаточное зна- чеше. Въ этомъ отношеши наше древнее право отличалось отъ римсваго и сближалось съ древне-германскимъ, каковое сближеш'е не осталось безъ вл1Яй1я на постановлен1е нашего поздн^йшаго законодательства по вопросу о прав*! креди* тора обратиться къ другому имуществу должника, когда вырл'ченная отъ продажи заложеннаго им'1н1я сумма оказы- отондествлен1е валась недостаточною на покрыт1е долга, причитающагося мятежа дожга съ по закладной (^). Удовлетвореше требован1Я, въ обезпеченхе н^^22!!1йя" коего установленъ залогъ, им']&ло у насъ значен1е выкупа заложеннаго им'бшя. Удовлетворяя кредитора, должникъ не исполнялъ г1мъ самымъ обязанности, лежавшей на немъ въ силу принадлежавшаго кредитору права требован1я, но .шшь осуществлялъ свое право выкупа. ((Самостоятельность отчужден1я, содержащагося въ залоге, говоритъ проФес- (*) П, X, ст. 255. [^) ВетЬигд^ в. п. с, стр. 17 и 18; ср. также стр. 22 и слЬд.; р. МахЬот, в. п. с, стр. 341 и сд^д.; 8(оЬЬе, в. п. с, стр. 300 и сд%д. О См. ниже, стр. 93 и еЛц. — 30 — соръ Мейеръ, заслоняетъ, такимъ образомъ, его второсте- пенное дополнительное значеше и самое исполнеше обезпе- чиваемаго обязательства получаетъ м'Ьсто какъ бы въ тЪел этой самостоятельности и является лишь услов1емъ для воз- вращен1я отчужденнаго: отъ того акты, содержащ1е обезпе- чен1е залогомъ, называются обыкновенно закладными, а не сообразно главной сд'Ьлк^; и такъ какъ чаще всего употреб- ляется закладъ въ обезпечен1е займа или денежнаго долга, то въ общественномъ сознан1И закладная преимущественно означаетъ заемное или другое долговое обязательство, зало- 11рввр1щв111е за- гомъ обезнеченное» (*). Въ случа-Ь, когда должникъ въ пмт^^ условленный срокъ не ооуществилъ своего права выкупа, чуш. ' т. е. въ случа*! просрочки закладной, право это прекраща- лось и право собственности кредитора, до того времени огра- ниченное услов1емъ выкупа, становится неограниченнымъ, если только на немъ не тягот'1етъ право родоваго выкупа. (С А будетъ кто, постановляетъ уложен1е 1649 года, заклад- ную вотчину кому просрочить и учнетъ о выкуп^^ той своей вотчины бити челомъ Государю, поел*! сроку: и ему въ томъ отказать, и закладныя его вотчины на выкупъ ему не да- вать; а вел'1ть такими закладными вотчинами владеть т'Ьмъ, у кого они въ заклад*! будутъ, и въ книги вел'1ть так1я закладныя вотчины по закладнымъ писать за т'Ьми людьми, кому т*! вотчины будутъ просрочены и безъ челобитья того, кто ту вотчину заложа просрочитъ, сослався съ Суднымъ приказомъ, не было ли его о выкуп'Ь той закладной вотчины въ Судебномъ приказе челобитья» (^). Вскор'1 посл^ издан1я уложешя, а именно въ 1670 году (^) предписано было, чтобы въ течен1и года купч1Я и закладныя на вотчины запи- саны были въ пом'Ьстномъ приказ']^, съ т'Ьмъ, что, въ про- тивномъ случа'Ь, купленныя и закладныя вотчины отписы- ваются на Великаго Государя аи тгь ихъ купчгл и эакладныя епредь не въ кутгл». Для объяснен1я права кредитора требо- вать, послЪ просрочки закладной, окончательнаго закр*!- (*) в. п. с, стр. 231. {^) Глава XVII, ст. 33. («) Указъ 21 1ЮНЯ 1670 г. (П. с. з., № 475). — 31 — плен1я за собой заложеннаго им'бнгя, древнему праву пона- добилось пршсвать новое правооснован1е, которое и найдено было въ купчей; прекращенная просрочкою закладная пре- вращалась, по общему правилу, въ купчую (^). Взглядъ на залогъ какъ на отчужден1е продержался въ Вл1ян1в древнято нашемъ прав*! до начала настоящаго стол'6т1Я. Взглядъ этотъ з*^®'^* напоздн»й- ^ шее русское заково- ДО того гл)'боко укоренился въ народномъ правовомъ созна- датвлство. ши, что вс^ попытки, сд']&ланныя правительствомъ для борь- бы съ нимъ, оказались совершенно безуспешными. Первая ИЗЪ ЭТИХЪ ПОПЫТОКЪ, хотя, ВПрОЧеМЪ, въ ПрИМ']^Не- Законъ 1558 г.; Н1и только къ движимымъ имуществамъ, сд'Ьлана была еще закономъ 1оанна IV 1358 г. (*), коимъ предписывалось удо- влетвореи1е кредиторовъ производить посредствомъ продажи заложенной вещи и излишекъ выручки отдавать должни- камъ. Законъ этотъ остался, однакоже, безъ прим^^нен1Я (^). Реформатская деятельность Петра Великаго повела не къ законодательство преобразовашю залоговаго права, но къ совершенному ^®^р*» запрещенхю отдавать въ залогъ недвижимыя им'1н1я. Запре- щен1е это установлено было именно указомъ о единонасл'Ь- дш (*). Что же касается до залоговъ, установленныхъ ран-Ье пздан1я сего указа, то посл'Ьдн1Й въ этомъ отношен1И пред- писывалъ: ау которыхъ деревни и земли заложены до сего указа и просрочены или и не просрочены: и Л деревни и земли выкупать по прежнему указу, а буде кто не выку- питъ: записывать на заимодавцы по т'1мъ кр']&постямъ съ платежемъ прежнихъ пошлинъ» ('). Вторая попытка къ преобразовац1ю нашего залоговаго указъ 1 августа права сделана указомъ Императрицы Анны 1оановны "^^ '•' 1 августа 1737 года (•). Правило о томъ, что закладная, въ случае просрочки, превращается въ купчую, было весьма отяготите.1ьно для должниковъ. Кредиторы, изъ опасен1й Р) Меиеръ, в. п. с, стр. 269. ('} ВладимгрскШ'Вудано&Ьу Христомат1Я по исторхи руссЕаго права, ШУЮ. 3-Х, стр. 16, прим. 51. (^) Мейерь, в. п. с, стр. 263. (*) 14 марта 1714 года (П. с. з., № 2789). (*) Тамъже, ст. 11. («) П. с. 3., № 7339. — 34 — потерь, выдавали подъ заюгъ И11'1н1й суммы, далеко не соотв^тствовавш1Я стоимости этихъ им'1шй, при чемъ не- Р'1дко, по словамъ означеннаго указа, цедо^5росов^ютно обнадеживали должниковъ, что не запишутъ им'Ьн1я за со- бою тотчасъ же посл']^ просрочки. Кром'Ь того, приведенное правило представляло свои неудобства и для кредиторовъ, ибо с(какъ къ выкупу время придетъ, тогда заимодавецъ принужденъ ее (деревню) записать, хотя бы ему не надобна была». Съ ц-блью устранешя этихъ неудобствъ, кредиторъ- в.1ад'Ьлецъ заложеннаго им^нхя признается въ приведенномъ указ'Ь обладателемъ не права собственности на оное, огра- ннченнаго правомъ выкупа, но права требовать удовлетво- рен1я изъ этого им'1н1я посредствомъ публичной продажи. Такимъ образомъ, указъ 1737 года коснулся самаго прин- ципа прежней системы залоговаго права, введя взглядъ на это право вполн-Ь согласный съ его сущностью, и руковод- ствовался при этомъ обоюдными интересами должниковъ и кредиторовъ. Но за т'1мъ, при дальп^^йшемъ опред'Ьлен1и неподвота предпрн- посл4дств1й новаго порядка удовлетворен1я по закладнымъ, вятой 1шъ рвФор- у55д^зъ этотъ покидаетъ уже нейтральную почву обоюдныхъ питересовъ должника и кредитора и принимаетъ во внима- Н1е исключительно интересы должниковъ. Онъ является, въ сущности, реакц1ею противъ правила о превращеши про- сроченныхъ закладныхъ въ купч1я, направленною къ облегчеи1Ю положен1Я должниковъ. Устранивъ посл1д- СТВ1Я этого правила на столько, на сколько оно было невыгодно для должниковъ, упомянутый указъ оставилъ въ полной неприкосновенности невыгодную сторону при- м'1нен1я сего правила по отношен1ю къ кредиторамъ. Въ случа'Ь просрочки закладной, должнику и родствен- никамъ его дается два месяца сроку для выкупа заложен- наго им'6н1я съ шестим'1&сячною поихъ просьб'Ь отсрочкою. Если они, за т'1мъ, не воспользуются этимъ правомъ, то заложенное им']&н1е описывается и продается съ публичнаго торга, при чемъ излишекъ суммы, вырученной изъ про- дажи, противъ суммы долга, отдается должнику. Въ случа'Ь же, когда сумма, вырученная изъ продажи заложеннаго имМя, окажется недостаточною на удовлетворен1е долга, — 33 — вредиторъ ое въ прав'Ь искать этого удов1етворен1я изъ дру- гаго имущества должника, но долженъ довольствоваться за- ложенньшъ им'1н1емъ. «Будетъ же при продаж*!, говорить \1сазъ 1737 года (п. 7), купцы будутъ давать меньше того, что въ закладной написано, а заимодавецъ пожелаетъ ихъ взять за ту ц'Ьну, что онъ закладчику даль, то ему де- ревню отдать; а если и заимодавецъ такой деревни за ту ц4ну, что онъ закладчику далъ, взять не похочетъ, а ста- нетъ требовать денегъ, а другхе купцы давать будутъ мень- ше, въ такомъ случа*! отдавать заимодавцамъ деревни, хотя-бъ ошк той ц']&ны и подлинно не стоили: понеже въ займы деньги даеалъ ивь воли своей^ и когда въ томъ не- осмотрительно поступилъ, долженъ и убытокъ самъ претер- пшту>. Что же касается до другихъ посл'ЬдствШ, связан- ныхъ съ установлен1емъ залога на основан1и прежней системы, то он*! оставлены, въ общемъ, безъ изм%нен1й. Такъ, должникъ, по прежнему, лишенъ возможности отчу- дить заложенное им^ше, или обременить его новыми зало- гами. Если окажется н']&сколько закладныхъ на одно и тоже пм^^ше, то повел'бвается последнее справлять за г{}мъ, чья кр']^пость старее, «по другимъ закладнымъ давать толикое-жъ число изъ другихъ его закладчиковыхъ им'1н1й, гд% заимо- давецъ покажетъ» , причемъ должникъ подвергался наказа- Н1Ю кнутомъ по уложен1ю и взыскан1ю двойныхъ пошлинъ. Однако же и эта попытка преобразован1я нашего зако- возвращен1е п нодательства о залог* оказалась безусп-Ьшною. Прим-Ьненхе ра*по*у^2гГ*1'^^ ея на прантшс! вызвало, какъ о томъ свид'1тельствуетъ 1744 г. указъ И мая 1744 года (*), затруднешя, состоявш1я въ томъ, «что мнопе, давъ деньги, поел*! записанныхъ въ закладныхъ сроковъ, чрезъ мног1я время т'1хъ своихъ де- негъ, ни закладнаго недвижимаго им'1н1я не получаютъ, отъ чего, хотя-бъ кому и подлинно крайняя нужда пришла, денегъ занять и деревню до сроку заложить, то никто денегъ въ займы дать не отваживается». Въ виду сего указомъ этимъ повел^но: «соный 1737 года указъ отставить» и воз- (*) П. с. 3., № 8936. — 34 — вратиться къ старой систем*! залоговаго права , д'1йствовав- шей въ эпоху уложен1Я. Банкротски уставъ Система эта отм'1нена окончательно банкротскимъ уста- ^^^^' вомъ 19 декабря 1800 года (*),существенныя постановлешя коего, касающ1яся залоговаго права, вошли въ составь нын'Ь д']&йствующаго законодательства. ОТДМЪ ТРЕТ1Й. Обзоръ важигЬ&шихъ положешй д^Ьиствующаго рус- скаго законодательства о залогЬ и необходишыхъ въ нихъ извгЪнеши и доподненш. Сущность системы Сущность новой системы залоговаго права, введенной у заюга по банкрот- ^^^.г^ ^ времени издан1Я банкротскаго устава, заключается скому уставу. ^^ тожъ, ЧТО ДЛЯ достижен1я ц-бли залога н'Ьтъ никакой нужды въ передач! заложеннаго им'бнхя кредитору, что залогъ направленъ къ тому, чтобы установить въ пользу кредитора не право собственности на это им'6н1е, или право влад!н1Я имъ, но лишь право требовать, въ случа! неиспол- нешя должникомъ его обязательства, удовлетворен1я изъ заложеннаго им'бшя. Исходя изъ этой основной мысли, законодательство наше не связываетъ съ установлешемъ залога лишеше должника не только права собственности его на заложенное им'бше, но и права владеть и пользоваться вьп^одами сего им'1н1я и видитъ въ залог! не бол!е, какъ средство обезпечить изв'!стнымъ им'!темъ должника буду- щее удовлетвореше требовашя кредитора. Неполнота ея за- Такой взглядъ на залоговое право, вполн*! отв'Ьчающ1й конодатедьной раз- ^го сущности И проводимый ВСЕМИ законодательствами т-Ьхъ раооткн. х^ странъ, въ которыхъ дМствуетъ ипотечная система, ока- зался не только новымъ, но и совершенно противополож- ньгаъ точк*! зр'Ьшя прежняго нашего законодательства на (*)П. с. в., №19692. — 35 — ЭТО право. Казалось бы, поэтому, что такому решительному характеру раэсматряваемой реформы должна была соотв'1т- ствовать и разработка правилъ, вновь введенныхъ въ поло- жительное законодательство. Несовм'бстность новаго взгляда на залоговое право съ прежнимъ требовала, чтобы при начерташи означенныхъ правилъ было отброшено все то, что находилось въ непосредственной внутренней связи съ старьшъ прёдставлешемъ объ этомъ прав^ и что, будучи удержано въ законодательств'Ь, способно лишь вообще затем- нить дМсхвительное значен1е новой системы, частью съузить, частью пзм']&иить вытекающ1я изъ нея начала и г§мъ самымъ воспрепятствовать всестороннему ея выраже- шю. Между т-Ьмъ, банкротскхй уставъ въ постановленхяхъ своихъ по самымъ существеннымъ вопросамъ залоговаго права не пошелъ дальше указа 1 августа 1737 года. Зако- нодатель не могъ еще отр'бшиться отъ представлен1й о залог^&, сложившихся подъ вл1ЯН1емъ прежнихъ законовъ, и въ то же время, не отдавая себ']^ какъ будто вполн']^ яснаго отчета въ р1зкомъ отлич1и вновь вводимаго имъ взгляда на залогъ отъ прежняго, оставилъ безъ отв'бта таше вопросы залоговаго права, которые, по самому существу новой ре- формы, должны были пол}'чить свое разрёшен1е въ закон*!. Оттого то дМствующая система залоговаго права им'1етъ переходный характеръ отъ прежней системы залога къ той, которая общепринята въ западныхъ ипотечныхъ законода- тельствахъ. Основныя начала, воспринятыя дМствующш^1Ъ правомъ, перем'Ьшаны съ старыми началами, отличавшими прежнюю систему залоговаго права, и въ тоже время не достаточно развиты. Нижесл'Ьдующ1Й обзоръ важн'1йшихъ положен1й кЬй- ствующаго нашего законодательства о залог*! лучше всего выяснитъ тк задачи, съ которыми необходимо было встр'1- титься при начерташи правилъ проекта вотчиннаго устава, относящихся къ залоговому праву. — 36 — § \. Воганны! характеръ зиогмжго права. неразвятость на- Подобно тоиу какъ прежде установ1ев1е залоговаго права, ■его змвгадо 10- соединенное съ передачею заложеннаго ии'1шя кредитору, драва, заключаю- ОТНИМаЛО у ДОЛЖНИКа ВОЗМОЖНОСТЬ 0ТЧуЖДеН1Я ЭТОГО ИМЪНШ щаася въ стасве- ИЛИ установлен1я на немъ еще другаго залоговаго права, в1яхъ доляЕика въ ^^^^г^^ д п0 общему правилу дМствхтощаго законодательства отвошев1н распоря- ч л шев1я тв1еиъ н ^^^огъ представляется правомь, которое не оопускаетъ на кредитора— въ от- сторонтъ должника другой перемгшы^ кромгь наслгьдствен- вошен1н дередачн ^^^ преемства у и можетъ принадлежать въ имГьнш долж- прав адв . ^^^^ только одному кредитору (ст. 1388 и п. 1 ст. 1630 т. X ч. I, свод. зак. гражд., изд. 1887 г. ). Въ случа-Ь залога им']&н1Я въ разный руки действительною признается та закладная крепость, которая совершена прежде другихъ, при чемъ должникъ подвергается сверхъ личной еще и уго- ловной отв'1тственности по уложенхю о наказан1яхъ (п. 2 ст. 1630 т. X ч. I). Добровольная продажа заложеннаго им'1н1Я и залогъ его другому лицу дозволены лишь при томъ условхи, чтобы при совершен1И купчей или новой закладной была представлена сумма, причитающаяся по закладной, предъявленной ко взыскашю, т. е. при услов1И погашешя этой закладной (ст. 41 ч. 1 банкр. уст,; п. 1 ст. 1388 т. X ч. I свод. зак. гражд.). Для предупреждешя залога одного и того же им'1&шя въ разныя руки въ 1811 году постано- влено, чтобы при совершен1и закладной было немедленно наложено запрещенге (ст. 1647 т. X ч. 1) (^). Такимъ образомъ, ц'Ьль залога, заключающаяся вътомъ, чтобы сохранить для кредитора обезпечеше къ тому време- ни, когда требован1е будетъ подлежать удовлетворен1ю, о осуществлявшаяся прежде при помощи передачи заложен- наго им%н1я кредитору, достигается по д-Ьйствующему зако- нодательству наложешемъ на это им'1н1е запрещетя, силою коего собственникъ лишается права отчуждать свое им']^н1е или установить на немъ другое залоговое право. Сл']&дова- тельно, чтобы достигнуть означенной ц-бли д'Ьйствующее (^] п. с. 3. 1811 г. 9 Февр., № 24516; ср. также 1821 г. дек. 28 № 28860; 1825 г. Февр. 17, № 30235; 1826 г. 1юдя 27, № 195* - 37 — законодательство связываетъ залогъ съ запретительною системою. Ц'1ною таковой связи, являющейся прямымъ на- сл^Д1емъ историческаго пропиаго нашего залоговаго права, оказывается въ высшей степени стеснительное положеше должника, установившаго залогъ на своемъ им^ши. Между т^мъ, очевидно, что ст-бснеше это не вызывается никакими юридическими соображешями. Залогъ, въ смысле права кредитора требовать удовлетворенхя изъ заложеннаго им^н1я, представляется въ сущности обременен1емъ этого им']^н1я, т. е. такимъ лравомъ, для котораго переходъ им'1н1я въ друг1я руки, или обременен1е посл'1дняго еще другими пра- вами представляется совершенно безразличнымъ, ибо оно именно потому, что составляетъ обременеше имен1я, что ле- житъ на им'бнхи, должно признаваться обязательнымъ для всЪхъ новыхъ пр1обр'1тателей им'1н1я и пользоваться пре- им}1цествомъ предъ правами, установленными посл^ него на имен1И. Въ этомъ то значен1И залога, какъ права, обременяющаго им^нхе, и заключается, какъ уже было указано, вотчинный ооарактерь этого права, признаваемый за нимъ всеми ипо- течными законодательствами. Не допуская перевода обязан- ностей, вытекающихъ изъ залога, на другое лицо (ибо уста- новлеше залога препятствуетъ отчужден1ю им']&шя и сл'1до- вательно, переходу посл'1дняго вм']^ст'Ь съ означенньгаи обя- занностями къ другому лицу) , а также установлешя втораго залога на томъ же им'1нш, д'1йствующее законодательство оставило понят1е о залог']^ недоразвитымъ до понятхя права вотчиннаго. Такое же недоразвитое значеше представляла собою, какъ показываетъ вышеприведенный историчесшй очеркъ залоговаго права, та германская Форма его, которая составляла переходъ отъ древне-германской Формы залога къ Форм*!, общепринятой ньш'Ь во вс']&хъ ипотечныхъ уста- вахъ, а именно, такъ называемая пеиге §а(2ип^. Впрочемъ, законодательство наше идетъ даже дальше названной герман- ской Формы залога въ томъотношенш, что, запрещая передачу закладныхъ (ст. 1653 т. X ч. I, изд. 1887 г.), не допу- скаетъ перем'1ны въ сд'блк'! о залоговомъ прав'Б не только на сторон^Б должника, но и кредитора, апоелику, объясняетъ — 38 — банкротскШ уставъ, заемщикъ ввтьрилъ залохъ свой заимо- давцу ^у (^). И такъ, согласно дМствующему законодательству, лица, участвующ1Я въ сд'Ьлк'1 объ установлен1И залоговаго права, а въ случа'Ь ихъ смерти насл^^дники ихъ, обязаны пребы- вать въ отношен1ц, порождаемомъ этимъ правомъ, остаются, такъ сказать, прикованными къ этой сд']^лк1 — до ея прекра- щен1Я. Подъ очевиднымъ вл1ян1емъ прежней системы нашего залоговаго права д'бйствующее законодательство остается еще при мысли, будто бы должникъ, установляя залоговое право въ пользу кредитора, ввгьряетъ т'Ьмъ самымъ послед- нему свое им'1ше. При прежней систем'б залога, когда онъ установлялся посредствомъ передачи заложеннаго им'Бнхя кредитору, пр1обр'1тавшему не только право владеть и поль- зоваться выгодами этого им'Ьшя, но даже право собствен- ности на оное, а следовательно полную возможность распо- рядиться имъ во вредъ интересамъ должника, для сего посл^дняго могло быть, действительно, не безразлично, кто будетъ его кредиторомъ. Но соображенхе это представляется, очевидно, лишеннымъ всякаго основан1Я въ той системе законодательства, которая не видитъ въ залоге ничего дру- гаго, кроме права кредитора требовать удовлетворенхя изъ имешя, на которомъ обезпечено обязятельство должника. 11оздж«1ш1я отсту- Недостаточность постановлешй о залоге, введенныхъ 1иен1я отъ оэвачен- банкротскимъ уставомъ, не могла не вызвать попытокъ къ ныхъ ст«снен1й, ^ • тг О0ДГ0Т0ВИВШ1Я р^^ ^^'ь исправлешю. Мало по малу законодательство, подъ Форшу з&яога, кажъ вл1ЯН1емъ требован1й действительной жизни, вынуждено права вопннваго. ^ыло допустить разныя отступлен1Я отъ вышеприведенныхъ общйхъ началъ нашего залоговаго права. Отступлешя эти, будучи направлены въ сторону реформы залога, какъ права вотчиннаго, темъ самымъ какъ бы подготовили таковую реформу, сделали переходъ къ ней вполне естественнымъ и необходимымъ. Еще Императрицею Елизаветою, при (^) Ст. 21 ч. II. См. рЪшешягражд. касс. деп. прав, сената: 1870 х. № 678; 1873 г. № 1668; 1874 г. № 1663; 1878 г. № 408; 1876 г. № 100; 1879 г. №№ 125 и 636 и 1880 г. № 143. — 39 — учреждея1и государственнаго заемнаго банка 13 мая 1754 года (^), дозволено было совм^^ствое обезпечен1е двухъ ссудъ, выданныхъ банкомъ^на одномъ ишЬеш.Ъъ 1846 году разрешено было м^тамъ, принявшимъ въ залогъ строен1е не въ полной оценочной сумм^, выдавать коп1И со свид'6- тельства на то строен1е для представлешя свободной части оценочной суммы въ обезпечен1е по другимъ казеннымъ нодрядамъ и поставвамъ, но лишь въ то самое министер- ство или главное управлеше (*). Зат'бмъ, Д']&йствующее законодательство пошло еще дальше, а именно допустило изъяпе въ отношеши обезпечешя изв1&стнымъ им'Ьшемъ н^^сколькихъ требоватй, принадлежащихъ не только одному кредитору, но и развьгаъ заемщикамъ. Такъ, Высочайше утвержденнымъ 1^ Февраля 1862 года мн'1темъ государ- ственнаго сов'1та, вошедшимъ въ ст. 1630-^ т. X ч. I, свод, зак. гражд., изд.1887года, дозволено им%н1я,заложенныя въ государственныхъ кредитныхъ установлен1яхъ, отдавать, сверхъ того, въ залогъ частнымъ учрежден1ямъ и лицамъ. Изъят1е это было распростравено и на им^^н1я, заложенныя въ частныхъ банковыхъ обществахъ (см. тамъ же, а также уставы городскихъ кредитныхъ обществъ: с.-петербург- скаго — § 21, московскаго— § 20, одесскаго — § 20; уставы земельныхъ банковъ: тульскаго — § И, харьковскаго— § 11, полтавскаго — § 11, херсонскаго — § 26 и др.; ст. 23 поло- жен1я о государственномъ дворянскомъ банк*!) и въ недавнее время на им^н1я, принимаемыя въ залогъ государственнымъ банкомъ по открываемому землевлад']&льцамъ кредиту подъ соло-векселя (собр. узак. 1884 года,3^ 14, ст. 118) ('). Ря- (*)П. с. 3., №10235. Р) п. с. 3., 1846 г. сент. 17, № 20418; ст. 1611 т. X ч. I свод. зак. гражд., изд. 1857 г. (ст. 64 под. о каз. подр. и поставк. т. X ч. 1, изд. 1887 г.). О Взгдядъ на приведенный въ тексте узаконенхя, какъ на изьятгя изъ общаго правила д^^иствующаго законодательства о допустимости одного дяшь залога на каждомъ имЪн1В, разд1Бляется и судебною практикою (ср. Поб1ьдоносцева'^ в. п. с, т. I, стр. 522]. Только въ самое последнее время гражданск18 кассац!онныИ департаментъ правительству ющаго сената подъ очевиднымъ давлен1емъ требован18 практической жизни нашелъ необходи- мымъ отступить отъ этого взгляда. См. р1^ш. 1889 г. Я» 88, коимъ приз- — 40 ^ доиъ съ этими отстуиен1ями, законодательство ваше зваетъ также отстуален1Я отъ общаго начала, по которому обязан- ности но залогу не могутъ быть переведены съ должника на другое лицо, такъ какъ оно допускаетъ добровольную продажу им'Ьшя, заложеннаго въ кредитвомъ установленш, съ переводомъ долга на покупщика (п. 2 ст. 1388 т. X, ч. 1, изд. 1887 г.; ст. 391 устава кредитн.,т.Х1, ч. II, свод, зак., изд. 1857 г.; уставы городскихъ кредитныхъ обществъ: с.-петербургскаго — § 21, московскаго — § 20, одес- скаго — § 20; уставы земельныхъ банковъ: с.-петер- бургско-тульскаго — § И, харьковскаго — § 11, хер- сонскаго — § 26, полтавскаго § 11 и положеше о гос\- дарственномъ дворянскомъ банк^ — ст. 24) и переводъ долга не только по залогу въ кредитиомъ установлен1и, но и по частной закладной на покупщика им'1н1Я съ публичнаго торга (ст. 1184 и 1185 уст. гр. суд.). Юрндпесхи н Взглядъ ва залогъ, какъ на право, которое вообще, т. е. 21аю21Г^во^ ^"Л* общаго правила, не допускаетъ ни возможвости щ1я въ пользу этой установлен1я другаго залога на томъ же им'6н1И, ни иной ро«орны. перем'Ьвы на сторон'Ь должника, кром*! насл'1дствевнаго преемства, отражается самымъ невыгод нымъ образомъ ва интересахъ недвижимой собственвости и поземельнаго кре- дита. Въ этомъ отношец1И юридическая, техническая сто- рона д'1ла вполн*! соотв'бтствуетъ сторон!^ экономической. Недостатки одной изъ этихъ сторонъ идутъ параллельно съ недостатками другой. При обыкновенныхъ, нормальныхъ услов1Яхъ, ценность им']&шя не можетъ не превышать суммы займа, даннаго подъ его обезпечеше. Поэтому собственнику, нуждающемуся въ кредит*!, остаются, очевидно, на выборъ лишь два пути: или обезпечить заемъ, какъ бы онъ ни былъ незначите ленъ нается начало, «что им%н1е,состоящее въ залоге у частнаго лица, хотя бы подп залогъ ею и не было выдано ссуды изп кредитнаго установленгЯу можетъ быть заложено въ друг1я руки по второй, третьеИ и т. д. заклад- нымъ подъ услов1емъ предоставлен1я старшимъ по времени залогодержа- телямъ права преиму щественнаго удовлетворешя изъ заложеннаго им%Н1я» . — 41 — ПО своей сумм'6, на всемъ дм^^нш и т'бмъ сашшъ затруд- нить себ'Ь возможносгь воспользоваться въ будущемъ ц'1н- ностью 1тЬв\Яу непокрытою залогомъ, или же раздробить им'Ьше на части и обременить залогомъ одну изъ нихъ. Что такое раздроблен1е им'Ьшя сопряжено съ издержками и затруднен1ями, и не всегда даже возможно по чисто хозяй- ственнымъ, экономическимъ соображешямъ — это понятно само собою. Но разъ уже им'Ьн1е обременено залогомъ, то для того, чтобы продать это им'Ьн1е или воспользоваться ц^&нностью его, залогомъ непокрытою, при помощи новаго займа, обезпеченнаго залогомъ, собственнику необходимо предварительно погасить закладную и, сл^Бдовательно, оты- скать капиталиста, готоваго уплатить не только свободную ц'бнность им'Ьшя или дать въ займы нужную сумму, но и сумму долга, обезпеченнаго первоначальнымъ залогомъ. Такимъ образомъ, собственникъ вынужденъ обращаться въ указанныхъ случаяхъ къ лицамъ, обладающимъ сравни- тельно значительными наличными средствами, число покуп- щиковъ, а также лицъ, ищущихъ в']&рнаго пом1Бщен1Я своихъ капиталовъ, ограничивается бол']&е богатыми капиталистами, что, въ свою очередь, не можетъ не оказывать вл1ян1я на уменьшеше покупной ц'1ны им^н1й и дороговизну кредита. Но какъ быть, спрашивается, въ томъ случа']^, когда срокъ закладной еще не наступилъ, а между т'1мъ собственнику необходимо добыть себ*! наличныя средства при помощи про- дажи им'6н1я или заключен1я подъ обезпечен1е его новаго займа? Ёдвали нужно распространяться о томъ, что возникно- вен1е подобной необходимости могло быть не предвид^^но соб- ственникомъ при установлен1и первоначальнаго залога, что она вызывается нередко самыми уважительными причинами, не принять которыя въ разсчетъ невозможно. Поэтому, безу- словное запрещен1е, со стороны законодательства, отчуждать заложенное имШе или обременять его новымъ залогомъ до истечен1Я срока закладной, — исключая разв*! случая, когда кредиторъ соглашается на досрочное погашен1е долга, зало- гомъ обезпеченнаго, — нарушаетъ, въ весьма нер'1дкихъ случаяхъ, самые существенные интересы собственниковъ недвижнмыхъ им'6н1й. Но если бы даже законодательство не — 42 — проводило подобнаго начала, а признавало, напротивъ того, кредитора обязаннымъ принять удовлетвореше долга до срока, то оно рисковало бы во множеств'Ь случаевъ посту- пить несправедливо по отношенш къ кредитору, ибо оно оставляло бы тогда безъ надлежащаго вниманк то обстоя- тельство, что съ установлешемъ срока закладной связана не только обязанность кредитора не требовать уплаты долга, но и право его не принимать таковой уплаты прежде вре- мени. Не считаться съ этимъ правомъ кредитора едва ли удобно въ д'Ьл'Ь поземельнаго кредита, которому, какъ уже было зам'1чено, отдаютъ капиталы преимущественно лица и учреждешя, ищущ1я для своихъ сбережен1й не столько при- быльнаго, сколько в'1рнаго и спокойнаго пом'1щешя. Между т^мъ, нарушеше означеннаго права сопряжено для креди- тора съ хлопотами по пр1йскан1ю новаго пом'1щешя, потерей времени и издержками. И такъ, или оставлен1е безъ удовлетворешя самыхъ насущныхъ интересовъ собственниковъ недвижимыхъ им']^- Н1Й, или удовлетвореше ихъ, соединенное съ нарушешемъ правъ кредиторовъ — таково положен1е, созданное разсма- триваемьгаъ правиломъ д'1йствующаго законодательства. Оче- видно, что выходъ изъ этого положешя возможенъ лишь при помощи отм']^ны означеннаго правила. Предоставлен1е права продавать и закладывать ижЬягк, обремененныя зало- гомъ, является одною изъ насущнМшихъ потребностей недвижимой собственности, такъ какъ оно даетъ возмож- ность собственникамъ пользоваться вс']&ми вьп^одами, заклю- чающимися въ этой собственности, и благотворно вл1яетъ на поднятхе ея ц']&нности. Указанныя неудобства, проистекающ1Я изъ дМетвующаго законодательства для собственниковъ недвижимыхъ им'6н1й, отягощаются въ значительной степени т^ше невьп'одами, которыя вноситъ по отношен1ю къ кредиторамъ запрещеше передачи закладныхъ. И это вполн']^ понятно: ч'1мъ хуже положеше кредиторовъ, т']&мъ трудн'1е собственнику найти лицъ, готовыхъ вв'1рить свои капиталы подъ залогъ недви- жимыхъ им']&н1й, т']^мъ тяжел'1е .услов1я, на которыхъ кре- дитъ получается. Запрещен1е это является самымъ крупней- — 43 — шимъ тормазомъ на пути развит1я у насъ поземельнаго кре- дита. Оно несправедливо по отношенш къ кредитору, совер- шенно ненужно съ точки зр'1н1я интересовъ должника, несогласуется съ т'бми требован1ями, которыя землед'1л1е предъявляетъ къ кредиту въ отношен1И долгосрочности его и ставя кредитора, требован1е коего обезпечено залогомъ, въ положеше, несравненно худшее сравнительно съ лич- ньшъ кредиторомъ, заставляетъ предпочитать солидному пом-Ьщенвш капиталовъ подъ обезпечен1е недвижимой соб- ственности разнаго рода торговыя и промышленныя пред- пр1ят1я и спекулящи даже со стороны такихъ лицъ, кото- рыя, при иныхъ услов1яхъ, были бы бол'бе склонны къ упо- мянутому пом'Ьщен1ю своихъ сбережешй. Запрещеше передачи закладныхъ несправедливо по отношешю къ кредитору именно потому, что затрудняетъ реализац1Ю капитала, пом'1щеннаго подъ закладную, до исте- чен1я срока ея даже и тогда, когда въ виду совершенно непредвид'Ьнныхъ обстоятельствъ реализац1Я эта становится необходимою для кре;(итора или его насл'бдниковъ.Въ самомъ д4л^Ь,кто можетъ предвид'бть будущ1я услов1я, въ силу кото- рыхъ ему понадобится им'Бть въ распоряжен1И свой капи- таль, не говоря уже о такихъ услов1яхъ, которью дадутъ возможность бол'бе выгоднаго пом'Ьщен1Я капитала? Чтобы помочь себ'Б, кредитору остается въ настоящее время лишь одно средство: отыскавши лицо, которое согласится прь обр-Ьсти отъ него его требован1е, обезпеченное залогомъ, ФИКТИВНО погасить закладную и совершить по предмету этого требоватя новую закладную на имя означеннаго лица. Но на сколько это средство затруднительно, видно уже изъ того, что оно сопряжено съ потерей времени и издержками по совершешю новой закладной — обстоятельствами, играю- щими весьма важную роль въ сд'1лкахъ о кредит*]^, и что оно возможно лишь при услов1И особаго дов'Ёр1я между лицами, участвующими въ подобной операц1и, и требуетъ соглас1я собственника. Въ частности, что касается этого соглас1я, то оно можетъ быть не дано по капризу или съ ц'блью выну- дить какую либо скидку въ отношен1И долга; въ посл'бднемъ с луча* кредитору необходимо будетъ купить это соглас1е, — 44 — т. е. пр1обр'1сти его ц^ною новыхъ расходовъ шлл потерь. Между т'Ьмъ, согдасЁе собственника является зд'1сь, но самому существу д1Бла, совершенно не причемъ. Для соб- ственника безразлично, будетъ ли кредиторомъ его то или другое лицо, съ уплатою долга которому онъ освободить свое им'Бн1е отъ залога. Единственное, въ чемъ собствен- никъ заинтересованъ въ данномъ случа'Ь, заключается развЬ въ томъ, чтобы знать, кому онъ обязанъ уплачивать проценты и капиталь, т. е. получить во время ув^^омлен1е о перем'1н'Ь кредитора. Не подлежитъ сомн'Ьшю, что тягостныя услов1Я, въ кото- рыя поставлены кредиторы правиломъ о запрещеши пере- дачи закладныхъ, способны лишь отбить у многихъ капита- листовъ охоту отдавать свои сбережешя подь залогъ недвп- жимыхъ им'Ён1й. При существован1И подобныхъ услов1й капиталы, данные въ займы подъ обезпечеше им'Ьшй; при- говорены, такъ сказать, къ неподвижности и неподвижность эта т'Ьмъ ощутительн'бе для кредитора, ч'Ьмъ больше срокь закладной. Ч'Ьмъ продолжительнее долженъ быть кредитъ, въ которомъ собственникъ нуждается, г1мъ труднее найти лицо, готовое ссудить собственнику свой капиталь. Но оче- видно также, что изъ числа займовь, заключаемыхъ подь залогъ недвижимыхъ им^шй, самого большаго внимашя заслуживають займы долгосрочные, ибо они и суть именно гБ, которые вызываются правильною земледельческою про- изводительностью, предназначены на улучшеше хозяйства п увеличен1е его доходности. Земледельческая производитель- ность нуждается въ долгосрочномь кредите именно потому, что она совершается медленно, — не то, что скоротечныя торговыя и промышленныя предпр1ЯТ1Н« Возвратъ затрачен- наго въ землю капитала, если онъ не долженъ последовать ценою продажи имешя или части его, т. е. ценою перехода имешя въ друг1я руки и обусловливаемаго такнмъ перехо- домъ колебашя въ хозяйстве, или заключен1я новаго займа, можеть быть расчитанъ лишь на весьма длинный промежу- токъ времени. Кроме того, — на что нельзя также не ука- зать особенно, — возможность передачи закладныхъ способ- ствуетъ оставленпо на имеши даже такихъ долговъ, сроки — 45 — уплаты которымъ уже наступили, такъ какъ правомъ пере- дачи закладной отымается у кредитора, даже когда онъ особенно нуждается въ деньгахъ, необходимость т-Ьснить должника во что бы то ни стало, прибегнуть къ публичной продаж*! йм'1тя, подвергая себя вс^мъ Формальностямъ и проволочкамъ, съ которыми эта продажа связана. Сл'^дова- тельно, возможностью передачи закладныхъ облегчается собственнику, правильно уплачивающему проценты, полу- чен1е отсрочки относительно возврата капитала; займы, хорошо обезпеченные, становятся Фактически долгосроч- ными. При этомъ нельзя не повторить уже сказаннаго въ самомъ начал*! настоящихъ объяснен1й, а именно, что озна- ченная крайняя неподвижность сд'кюкъ поземельнаго кре- дита и вс! сопряженныя съ нею неудобства существуетъ у васъ въ то время, когда личный кредитъ обладаетъ такой подвижностью и гибкостью, которая едва ли вообще мыслима для поземельнаго кредита, когда, въ противоположность сд^лкамъ этого кредита, пом'1щен1е капиталовъ въ госу- дарственныхъ долговыхъ бумагахъ, въ разнаго рода облигац1Яхъ, а также сбытъ этихъ бумагъ легки и удобны, не сопровождаются особыми Формальностями, не связаны съ особыми издержками по совершен1Ю акта, когда вообще обороты съ означенными бумагами представляютъ собою такое же удобство, какъ обороты съ наличными деньгами. Такимъ образомъ, не подлежитъ сомн-Ьпто, что разр^ше- Н1е передачи закладныхъ составляетъ одно изъ самыхъ важныхъ средствъ облегчен1Я поземельнаго кредита. Сред- ство это, давая кредитору возможность распорядиться, до яаступлен1я срока его требован1ю, ссуженымъ капиталомъ, привлечетъ къ д!лу поземельнаго кредита капиталистовъ, для которыхъ необходимость лишиться возможности распо- рядиться своими капиталами до истечев1я срока закладной представлялась отяготительною и, облегчивъ, такимъ обра- зомъ, положеше кредиторовъ, помиритъ ихъ интересы съ нуждами землевлад%Н1я въ отношеши долгосрочности кре- дита. — 46 — § 2. Прш^^ниоеть зинга ко мякаго рода денежиымъ требован!»!!. Завп,жапжсию- Въ нашемъ древнемъ быту отведена была залогу весьма шъ^древ!^^ ограниченная СФера д*йств1я. Любн1г1йшимъ, по вьфаженио ^оп. профессора Мейера, спутникомъ его быль заемъ и обстоя- тельство это не могло не оказать существеннаго влкшя на образоваше древняго понят1я о залог!. При связи, гово- рить Мейеръ, залога съ займомъ естественно было считать заложенную вещь собственностью залогопринимателя, кото- рый утрачивалъ за то собственность по имуществу, отдан- ную въ заемъ залогодателю (*). Обусловленное Ни существо залога, ни потребность д']^йствительной жизни этмъ ^<^^][^ не даютъ решительно никакого основан1я къ подобному ное еъ7неи1о обла- искуственному съуженпо области, ВЪ которой залогъ можетъ СП цщпнены за- найти свое прим-Ьнеше. Для права, которое, подобно залогу, *"*" предназначено служить обезпечешемъ изв^стнаго требова- шя, совершенно безразлично^будетъ ли это требованге про- истекать изъ договора займа или изъ другаго правооснова- Н1Я, какъ то: договора купли-продажи им'Ьнхя въ кредитъ^ найма, подряда и т. п. Единственное ограничеше, кото- рое должно быть допущено въ отношенш требовашй, могу- щихъ быть обезпечиваемыми залогомъ, заключается лишь въ томъ, чтобы всякое подобное требоваше бьио вообще переводимо на денежную ц'Ьнность (^), такъ какъ ц^Ць залога сводится именно къ тому, чтобы обезпечить извест- ную ценность, гарантируя удовлетворен1е ея изъ даннаго имеи1я. Залогъ, следовательно, способенъ внести проч- ность и обезпеченность не только въ область кредитных.ъ сд^локъ въ т^сномъ смысле этого слова, но и въ весьма разнообразныя отношешя, изъ которыхъ слагается эконо- мическая жизнь народа. Такъ смотрело на залогъ римское (^) Юридическ1Й СборнЕКъ (см. выше), стр. 832. Ср. также Неводяна, т. V, § 446. (^} Ср. ЩпсисШЛ, ЬеЬгЬисЬ 1Цбства. Если должникъ, совершая это д'Ьйств1е, дМствовалъ добро- сов'бство, т. е., помимо сознашя объ ущербе, наносимомъ имъ своимъ кредиторамъ, помимо знашя о т^хъ вредныхъ пос1^дств1Яхъ, которыя ОНО ДОЛЖНО повлечь за собою для кредиторовъ, то и оспариван1е последними этихъ посл^^д- ствШ не можетъ им'Ьть места (^). Приэтомъ, злойумыселъ долженъ быть не только на стороне должника, но и того, кЪмъ силою оспариваемаго действ1я прЕобр^тено известное право, т. е. третьяго лица, заинтересованнаго въ спор^. Лицо это должно быть, следовательно, участникомъ злато умысла (рагИсерз ГгаисИз); оно должно знать о томъ, что должникъ, совершая оспариваемое действ1е, руководство- вался намерешемъ причинить вредъ своему кредитору, ибо если оно объ этомъ не знало, действовало добросовестно, то нетъ никакого основашя, при столкновен1и его права съ правомъ кредитора, давать безусловное преимущество этому последнему праву передъ первымъ. Только по отношен1Ю къ одной категор1и действ1й должника, направленвыхъ ко вреду кредиторовъ, законодательства и доктрина допу- скаютъ въ данномъ отношеши исключен1е, а именно для техъ действШ, коими установляются въ пользу третьихъ лицъ известныя права безмездно. Только эти действ1я, въ силу принципа сссперва платить, а после уже дарить» , могутъ быть оспариваемы, хотя бы эти третьи лица действовали добро- совестно, Ее будучи участниками злаго умысла должника. Значбн1б его кахъ СОВОКУПНОСТЬ всехъ ЭТИХЪ УСЛ0В1Й, коими обставлено оьщмо ех 4еис1о. осуществлен1е права кредитора оспаривать действ1Я долж- ника, приводитъ къ несомненному убежден1ю, что въ осно- ваши этого права нисколько не лежитъ Фактъ существовашя долговыхъ отношенШ между даннымъ должникомъ и его кре- диторомъ. Взятый самъ по себе, какъ уже замечено выше, Фактъ существоваи1я долговъу известнаго лица не можетъ еще лпшить это последнее права распоряжаться своимъ имуще- ствомъ. Основан1е ас1ю РаиИапа зак.1ючается въ злонамерен- (^] 1аигШ, тамъ хе, § 441, 442. ЩпсискеШ, тамъ же. — 76 — йомъ, преступномъ характер*! даннагораспоряжен1Я должника , вътакомъ дМств1и его, которое, будучи обманнымъ, соединен- нымъ со злымъ умысломъ повредить кредитору, подходить подъ поняпе деликта. Это-то д!йств1е, благодаря означен- ному своему характеру, и служитъ источникомъ права кре- дитора требовать устранен1я посл^дств1&, порожденныхъ этимъ д!йств1емъ, поскольку они оказываются вредными для него, кредитора, — права, по отношетю къ которому лично обязанною стороною является должникъ и лицо, вос- пользовавшееся выгодами отъ его дМств1я. Поэтому-то и большинство писателей по гражданскому праву относитъ разсматриваемый институтъ къ области обязательствъ, про- пстекающихъ изъ правонарушешй (сЬИ^айопез ех (1е11с1о). Право кредитора оспаривать Д'!йств1я должника, напра- АбШРаииааарус- вленныя къ его, кредитора, вреду, какъ известно, не чуждо сГ1И9т"хчЛ). и русскому праву. Оно положительно выражено въ п. 2 ст. 1529 т. X Ч.1, по которому «договоръ не д-Ьйствителенъ и обязательство ничтожно, если побудительная причина къ заключен1ю онаго есть достижен1е ц'Ьли, закономъ запре- щенной, какъ-то, когда договоръ клонится къ подложному переукр'Ьпленш им^шя во изб'Ьжан1е платежа долговъ». Точный смыслъ приведеннаго узаконен1я пока- зываетъ, что въ немъ прямо и категорически выражены т! два существенныя услов1я, коими характеризуется асПо • РаиИапа. Оно требуетъ, во 1-хъ, чтобы сделка была заклю- чена аво избтьжате платежа долговь^^ т. е. наличности вреда, причиняемаго кредиторамъ (еуеп1и8 йатш), и во 2-хъ, чтобы она состояла въ подложномъ (т. е. обманномъ) переукргьпленги имущества, т. е. наличности злаго умысла (ап1ти8 ГгаисНз). Услов1Я эти являются существенными именно потому, что всЬ проч1я изъ указанныхъ выше усло- В1й разсматриваемаго института оказываются, на самомъ д^Бл*!, нич'Ьмъ инымъ, какъ посл'1довательнымъ,логическимъ ихъ развит1емъ. Несомн-Ьино также, что установленное означеннымъ узаконен1емъ право присвоено каждому кре- дитору, какъ таковому, т. е. какъ право, которое онъ можетъ осуществлять не непрем'^нно въ степени своего — 76 — должника, а самостоятельно, и, следовательно, помимо объ- явлешя послЬдняго несостоятельнымъ (^). Такимъ образомъ, право это представляется, въ существе своемъ, обставлен- нымъ по русскому праву т'бми же пред']&лами и вообще им'Ьетъ то же значеше, что и асНо РаиИапа римскаго права и западно-европейскихъ законодательствъ. Необход1нобть Если теперь, тсхк всего изложеннаго, обратиться опять особой защиты кн- у торобовъ вотчнн- '^'^ вопросу О правз вотчинныхъ кредиторовъ устранять ныхъ хреднторовъ, вредныя ДЛЯ нихъ посл']&дств1я распоряженШ собственника по незавшжиой отъ за- заложенному им'Ёшю, ТО станетъ очевидньшъ, что законная нойасИоРаоиава. защита, ВЪ которой нуждаются, въ данномъ отношенш, эти кредиторы и та, которую доставляетъ асНо РаиИапа, не могутъ покрывать другъ друга. Если бы названнымъ креди- торамъ пришлось разсчитывать исключительно на эту последнюю защиту, если бы за ними оставалось одно лишь право иска по п. 2 ст. 13^9 т. X ч. I, то интересы ихъ въ громадномъ большинств'6 случаевъ оставались бы совер- шенно неогражденными. Вчинить этотъ искъ можетъ только кредиторъ, претенз1Я коего оказалась неудовлетворенною: сл']&довательпо, кредиторъ, претензгя коего уже приоуоюдена судомъ и подлежишь исполненгю. Между гбмъ, какъ уже упомянуто выше, въ настоящемъ случае д-Ьло идетъ о защит*! интересовъ вотчинныхъ кредиторовъ во время суще- • ствоватя залога, т. е. до истечешя сроковъ принадлежа- щимъ имъ залоговымъ требован1ямъ, когда требован1я эти не могли быть еще предъявлены ко взыскашю, т. е. о защит*!, направленной противъ дМств1й, вредныя посл^^д- СТВ1Я которыхъ могутъ отразиться только въ будущемъ. Ас1ю РапИапа предполагаетъ дал'бе должника, пользую- щагося въ полномъ объем^^ правомъ распоряжен1Я по своему имуществу. Только злой умыселъ, обманъ, «подложное переукр'6плен1е ш^шк во изб^кжан1е платежа долговъ)> ста- вятъ пред'1лъ этому праву. Только ими оправдывается доз- воленное закономъ вторжен1е со стороны кредиторовъ въ область отношен1й должника съ третьими лицами. Въ совер- (^) КарнщкШ, тамъ же, стр. 22 и схЬд. — 77 — шенно другомъ положен1И оказывается доджникъ, им'Ьнхе коего обременено залогомъ. Свобода распоряжешя его по такому им']&Н1Ю не можетъ быть полною, ибо она угрожала бы ц'1лости и неприкосновенности залога. Установивъ залогъ, или пр1обр^тя им^^н1е, обремененное залогомъ, собственникъ долженъ быть признанъ согласившимся огра- ничить свою свободу и именно ограничить настолько, насколько это нужно для поддержатя упомянутой целости и неприкосновенности залога. Следовательно, право вотчин- наго кредитора оспаривать невыгодныя для него посл1&д- СТВ1Я распоряжен1й собственника по заложенному имМю должно им'Ьть совершенно самостоятельное основан1е, вполне независимое отъ того, на которомъ построена асНо РаиИапа* Основаше это должно существовать совершенно независимо отъ вопроса о наличности или отсутств1И злаго умысла въ каждомъ данномъ случа'Ь; оно должно заклю- чаться ни въ чемъ иномъ, какь въ самомъ валог1ь, въ фактгь его установлетя^ въ вотчинномъ его характергь. Съ точки зр^шя такого именно основанк упомянутаго права будетъ уже вполн!; безразлично, дМствовалъ ли собственникъ^ въ томъ или другомъ случае, со злымъ умысломъ или добро- сов'Ьстио. Онъ могъ даже дМствовать такъ, какъ это вообще свойственно рачительному хозяину и т'Ьмъ не мен^е действ1я его не могутъ почитаться безразличными съ точки ъ^Ыш интересовъ вотчинныхъ кредиторовъ (^). Продавая, наприм^ръ, на срубъ л^съ заложеннаго им'6н1Я въ количе- стве, превышающемъ ежегодный приростъ этого л^Бса, собственникъ могъ руководствоваться добрымъ нам'бре- Н1емъ превратить л'1съ въ пашню и т'Ьмъ самымъ под- нять въ будущемъ ц'Ьнность им']&н1я. Т'Ёмъ не мен^е, при- знаше подобной продажи обязательною для вотчинныхъ кредиторовъ бьио бы очевиднымъ нарушенгемъ правъ сихъ посл^^днихъ во всЬхъ т-Ьхъ случаяхъ, когда доказано, что при услов1яхъ, въ которыхъ должна будетъ посл'бдовать публичная продажа заложеннаго им'Ьн1Я, кредиторамъ этимъ (*) ЬаигШ, в. п. с, т. 30, § 227. — 78 — грозиа бы, благодаря упомянутой продаже л'Ьса, опасность пеполучешя полнаго удовлетворен1Я. Точно тавже, съ точки зр6н1Я той защиты, въ которой нуждаются вотчинные кредиторы, должно быть признано совершенно безразлич- нымъ, есть ли у должника еще другое, кром* заложеннаго, иму- щество, на которое они могли бы обратить взыскан1е, или н']&тъ, когда посл'бдовало известное распоряжен1е собственни- ка, угрожающее Фактическимъ осуществлешемъ своимъ инте- ресамъ вотчиннаго кредитора — до или посл-Ь установлешя залога, а также, отъ кого собственно это распоряжен1е исхо- дить, отъ первоначальнаго ли должника, лично обязаннаго предъ кредиторомъ, или отъ кого либо изъ частныхъ право- преемниковъ этого должника по им'бшю и даже отъ лица со- вершенно посторонняго. — Первое безразлично въ виду значе- шя залога, какъ права ютчиннаго кредитора требовать удо- влетворешя именно изъ заложеннаго им'Ьтя (^); второе — по- тому, что залогу, какъ вотчинному праву, можетъ быть проти- вупостановляемо съ надлежащею силою лишь то, что,возник- нувъ ран'Ье его самаго, черпаетъ свое существоваше въ дМ- СТВ1И общаго закона или въ записи вотчинной книги и, нако- нецъ, третье, — въ виду опять таки вотчиннаго характера за- лога. Нельзя пройти молчашемъ и того обстоятельства, что защита, о коей идетъ р'бчь, должна быть направлена не только противъ распоряжен1й собственника по заложенному им-]^- шю, коими установляются кашя либо права въ пользу треть- ихъ лицъ, но и противъ распоряжен1Я чисто Фактическаго характера (напр., когда собственникъ самъ вырубаетъ л'Ьсъ, уничтожаетъ постройки и т. п.), а также противъ бездМ- СТВ1Я его или упущен1я, предупреждая вредныя посл^&дств1я таковыхъ распоряжешй или упущешй, угрожаюпця интере- самъ вотчиндыхъ кредиторовъ. Она должна, наконецъ, при- нять въ соображете и положен1е, создаваемое уже осуще- ствившимся Фактически ухудшешемъ им'1тя, иск.1ючаю- щемъ возможность какъ принят1я какихъ либо предупреди- тельныхъ м'бръ, такъ и прим'1нен1я асНо РаиНапа, напри- м^ръ, когда принадлежности им'бшя, его скотъ, машины, (^) См. виже ст. 95 и объясненЁя къ ней. — 79 — пр1обр^тены третьимъ лицомъ добросовестно и т. п. (*). ВсЬ эти случаи дежатъ вн-Ь области этого посдЬдняго института; следовательно, и по этой причине защита, въ которой нуж- даются вотчинные кредиторы, должна быть шире той, кото- рую въ С0СТ0ЯН1И доставить ас1ю РаиИапа. Такая, удовлетворяющая указанньгаъ услов1ямъ и потреб- ностяиъ защита, въ качестве принадлежащей всякому вот- чинному кредитору, какъ таковому, и не имеющая ничего общаго сътою, которую даетъ асНо РаиИапа, должна быть, очевидно, регулирована особыми постановлешями закона, къ залогу относящимися. Только при этомъ услов1И она можетъ отвечать вполне интересамъ залога и им^ть такой же, какъ и этотъ посл^дтй, вотчинный характеръ, т. е. быть действительною по отношен1ю къ лицамъ. съ кото- рыми кредиторъ не вступалъ въ как1я либо договорныя отношен1я. Ш. Въ такомъ именно вид^ вопросъ о вл1ЯН1и залога на пь постановленгя право распоряжешя собственника по заложенному им^шю и Р™^^^ "р*"* ■ I. '^ \, ^ новъйшнхъ западно- обусловленной этимъ вл1ян1емъ защиты интересовъ вотчин- европейскжхъ зажо- ныхъ кредиторовъ противъ распоряжешй, которыя угрожа- нодатвльствъ по ютъ ихъ правамъ, разрешается, съ большей или меньшей "Р^л»®^ уиомяну- г- ? г г 7 ^^^ защпты. подробностью, ВО всехъ западно-европейскихъ ипотечныхъ законодательствахъ. Такъ, уже римское право, кроме такъ называемой асСю р1§пога1111а 1п регвопат соп1гаг1а, при по- средстве каковаго иска кредиторъ могъ привлечь должника къ ответственности за всякое дейсгвге, несовместимое съ Ьопа Мез (^), давало кредитору право вчинить такъ называемую ас110 1е^8 А^п^I^ае противъ каждаго виновника въ повре- жденш или уничтожеши предмета залога (*). Наконецъ, римское право признавало кредитора вправе вчинить асИо ЬуроШесапа и до наступлешя срока его залоговому требова- Н1ю, когда интересамъ его существенно угрожали разори- тельныя действ1я должника въ заложенномъ имеши, и [^) См. ниже,объяснен1якъст.78и79настоящагопроекта, стр.612исл'Ьд. {^) ^. 9. В. йе р18П. ас1. (13, 7). (»)Ь. 27. О. (1ер18п. (20, 1). — 80 — добиться этимъ путемъ доподнителнаго обезпечеш, или наложен1я секвестра на им']&н1е ним даже передачи по- СА^ИЕЯто въ свое в1ад']Бн1е (^). Примеру римскаго права посл'Ьдовали нов'Ьйшхя западн(ьевропейск1я законодательства (ст. 1181, 2131 и 2175 Фр. гр. улож., 1980 ит. гр. улож., ст. 79 и 103 белы, зак.; 22, 23, 24, 44, 441 и 442 прус, ландрехта^ 31 и 50 прус. зак. 1872 г., 15 и 16 полож. 1868 г. для НейФОртомерна и острова Рюгена; 458 и 1102 австр. гр. ул.; 18 и 45 бав. пол. объ ипотекахъ 1822 г.; ст. 1069, 1070, 1072, 1073 и 1074 проекта общегерманск. гражд. уложешя 1888 года), повторяющ1я и развиваюпця въ существенныхъ чертахъ то, что было уже выработано римскимъ правомъ въ разсматриваемомъ отношеши. IV. Русское зако- IV. Что же касается нашего законодательства, то какъ въ нодатвльство. банкротскомъ устав*!, такъ и въ изданныхъ поел* него уза- конен1яхъ было бы совершенно напрасно искать общихь опред'блешй по вопросу о тоиъ, сг1спяется ли, и въ чемъ именно, право должника распоряжаться заложеннымъ ии^~ Н1емъ, правилъ, который обнимали бы собою вс! случаи суще- ствовашя залога. Единственное исключеше въ этомъ отноше- ши представляютъ ст'бснешя, связанныя съ наложешемъ за- прещешя по залогу. Сл{;довательно, только ст^снешя въ распоряжешяхъ вотчиннаго характера по им'бшю, коимъ препятствуетъ означенное запрещен1е (т. е. сг1снешя въ прав^ отчужден1Я заложеннаго им']&н1я и обременешя его новыми залогами), стоятъ по нашему праву вн*! всякаго спора (ст. 1388, 1630 т. X ч. I свод. зак. гражд.). Но это и суть именно гЬ ст'бснешя, которыя въ виду сущности залога, какъ права вотчиннаго, совершенно излишни, не существуютъ ни въ одномъ изъ ипотечныхъ законодательствъ и по мысли преподаниыхъ государствен- нымъ сов^томъ главныхъ основан1й предполаегаемаго по- рядка укр^шюнш оравъ на недвижимое имущество должны быть устранены у насъ на будущее время. За то, наобо- ротъ, вся остальная область распоряжешй должника по (^) ОетЬигду А. РГапйгесЬ!, т. II, стр. 298 и С14д. -81 — заложенному им'1н1ю, какъ юридическихъ, такъ и Фактиче- скихъ, по скольку они иогутъ угрожать ц'Ьльности и непрн- косновепиости залога, а, сл'1довательно, существенн^йшимъ цнтересангь вотчинныхъ кредиторовъ, пройдена въ нашемъ прав*! почти полнымъ молчан1емъ. Такой проб'1лъ закона представляется, впрочемъ, совс^мъ понятнымъ. Тамъ, тцЬ вотчинный характеръ залога оказывался неразвитымъ, гд^ отношешя, пораждаемыя этимъ правомъ, почитались по пре- имуществу личными, не могло явиться яснаго, твердаго со- знан1я о необходимости установлен1я вотчинныхъ м^ръ для защиты его неприкосновенности, д1;йствительныхъ противъ каждаго трегьяго лица. Ёдинственнымъ возможнымъ пару- шителемъ залога въ глазахъ закона могъ почитаться конгра- гентъ залогодержателя по закладной, почему и самое пару- шеше естественно должно было сводиться на договорную почву, отождествляться съ нарушешемъ договора, а сл-Ьдо- вательно и признаваться не нуждающимся въ особыхь сред- ствахъ защиты. Только сравнительно позднейшее д'бйствующее законода- • тельство заключаетъ въ себ*! лишь и^которыя правила, 0ТНОСЯЩ1ЯСЯ къ одному виду распоряжен1й должника своимъ им'Ьшемъ, а именно къ заключеннымъ по заложенному шжк- Н1ю договорамъ, да и то татя, которыя обнимаютъ этотъ предметъ далеко не съ. надлежащею полнотою. Сюда отно- Ст. 2033 н 2034 сятся именно ст. 2033 и 2034 т. X ч. 2, свод, зак., изд. т.хч.2,кзд.1857г. 1837 г., вошедш1я было въ п. I прим. къ ст. 1708 т. X ч. 1, по прод. 1876 г., но зат%мъ исключенныя оттуда по пздашю того же тома и части 1887 года. По точному смы- слу этнхъ статей, д'Ьйств1е арендныхь и оброчныхь догово- роеь могло быть уничтожаемо только по случаю состояв- шейся публичной продажи , сл'бдовательно, собственно говоря, по одной лишь просьб*! покупщика; для таковаго уничтожешя требовалась наличность только одного услов1я, а именно, что((ы данный арендный или оброчный договоръ былъ заключенъ послть описи и наложенгя на имгьте запре- щения. Подъ запрещешемъ этимъ, согласно разъясвешю гражданскаго кассацюннаго департамента правительствую- щаго сената (р*ш. № 740, 1874 г., N' 359, 1879 г.), разу- 6 — 82 — м-блось то, которое налагалось на им'Ьше ]всл^дстте открыв- шихся уже взыскашй (т. X ч. 2, ст. 1813) — а не то, которое налагается при совершенш закладной. Посл'Ьднее, им'Ья, поело- вамъ сената, Ц']Блью лишь воспрепятствовать отчуждешю им'Ьг- Н1Я, не ст'бсняетъ влад'1льца въ способахъ пользован1я и, следовательно, не служить препятств1емъ къ соверше- шю арендныхъ по имёшю договоровъ. Ясно, что правило это не обнимало даже вс^хъ договоровъ по имешю, что оно защищало собственно интересы покупщика, а не кредитора и что ставя уничтожеше договора въ зависимость не отъ вреда, къ которому онъ направленъ, а исключительно отъ такого случаинаго обстоятельства, каковъ моментъ его за- к*!ючешя посл'6 описи и посл']^ наложетя запрещешя, съ одной стороны, являлось недостаточнымъ оруд1емъ борьбы противъ возможныхъ злоупотреблешй, а съ другой— под- вергало риску, безъ всякой къ тому причины, даже ташя Ст. 1099 н 1100 договорныя Права, которыя могли не заключать въ себ1^ ует. гранд, суд. нарушен1я НИ чьихъ законныхъ интересовъ. Съ издашемъ судебныхъ уставовъ правило это зам'бнено другимъ, а именно изложеннымъ въ ст. 1099 и 1100 уст. гр. суд. 11осл'Ьдн1я говорятъ уже о договораось по имтьнт и, сл1Бдова- тельно, не объ однихъ лишь договорахъ арендныхъ и оброч- ныхъ. На основаши упомянутыхъ статей, договоры по им^^ и1ю могутъ быть уничтожены не то.1ько при публичной его продаже по просьб^Б покупщика, но и попросЫ^гьвзыскател/г. И такъ, уставъ гражданскаго судопроизводства принимаетъ уже во вниман1е и интересы кредитора, хотя и ограничи- ваетъ возможность защиты этихъ интересовъ моментомъ, когда кредиторъ станетъ взыскателемъ, т. е. когда заклад- ная будетъ предъявлена ко взыскашю. Для уничтожен1я договоровъ по им'6н1ю уставъ ставитъ услов1емъ, чтобы они клонились во ередъ взыскателя или покупщика. Но рядомъ съ этимъ ставится еще и другое услов1е, а именно, чтобы договоры эти были заключены должникомь послгь полученгя повгьсшки объ исполненги, чкиъ^ очевидно, съуживается д^й- ств1е правила, установленнаго прежними судопроизводствен- ными законами, и притомъ безъ правильнаго, какъ казалось бы, къ тому основашя, ибо должникъ можетъ заключить — 83 — договоръ во вредъ кредитора и до наступлешя срока заклад- ной/ дредъяш[ев1Я ея ко взыскашю и похучешя пов'1стки объ исполненш и, сл^^довательво, моментъ подучешя должни- комъ таковой пов'Ьстки является эд'Ьсь не прнчемъ. — Засимъ, область Фактическихъ распоряжешй собствевника по зало- женноиу им^н1ю, поскольку она можетъ угрожать интере- самъ вогчинныхъ кредиторовъ или даже выразилась уже матер1альш) уменьшен1емъ его ц'Ьнности настолько, что оно стало недостаточнымъ обезпечешемъ, игнорируется совер- шенно общими постановлешями нашего права. Съ издашемъ Ст. ею того же суде^ыхъ уставовъ въ д'Ьйствующее законодательство вве- Устава, дено было правило о томъ, что съ наложетемъ запрещешя на им'1н1е влад'Ьльцу воспрещается рубка находящагося въ немъ л1са за исключешемъ того количества, которое необ* ходимо для поддержан1Я заведеннаго въ им^нш хозяйства (ст. 610 уст. гр. суд.). Но правило это говорить о запреще- щенш, наложенномъ на. спорное им'бше, т. е. о запре- щевш, наложенномъ судомъ въ обезпечеше иска о прав^ собственности и потому, согласно разъяснешю гражданскаго кассащоннаго департамента правительствующаго сената (1871 г. № 1034), не относится къ запрещешю, наложен- ному на им'Ьше, по случаю установлен1Я на немъ залоговаго лрава. При такомъ положен1и нашего законодательства по раз- судебная праж- сматриваемому вопросу открывались для судебной практики , "**• очевидно, два выхода: или оставить справедливые интересы залогодержателей безъ удовлетворен1я, или же по крайней м'Ьр! обосновать эту защиту, наско.1ько по обстоятельствамъ д'^ла это возможно, на 2 п. ст. 1529 т. X ч. 1. Практика гражданскаго кассащоннаго департамента избрала второй выходъ (р*шетя 1872 г. № 1213, 1874 г. № 253, 1875 г. N'№ 542, 620, 1879 г. № 170), хотя неполнота этой защиты, посл{; всего сказаннаго выше, очевидна. ОтсутетВ1е въ закон*! общиХЪ рукОВОДЯЩИХЪ начаЛЪ, Ощутительность опред^^ляющихъ взаимныя отношешя сторонъ вовремя с)тце- ""■" пробмовъза- ^ • а жояа въ ДвДФ раз* ствовашя залога, отражается весьма неблагопр1ятнымъ обра* ^.^^ позенельнаго зомъ на ^^^ развит1я поземельнаго кредита, ибо оно суще- кредита. — 84 — ственно колеблетъ ту прочность обезпечен1я, установить которую состав1яетъ ближайшую задачу залога въ важдомъ данноиъ случа'6. Безразличная во время господства въ зако- нодательстве взгляда на залогъ, какъ на отчуждеше (ибо кредиторъ, получивъ одновременно съ установленкмъ зало- га им'бте въ свое влад']&н1е, очевидно, не нуждался въ осо- быхъ средствахъ противъ должника, направлеиныхъ къ охранешю ц']&лости и неприкосновенности залога), ' или какъ на право, порождающее личныя отношен1я, ука- занная неполнота закона становится все бол^е и бо- л^е ощутительною по м'бр^ освобождешя законодательства отъ этого взгляда, путемъ допущешя разныхъ отступлешй отъ строгаго его прим']&нешя и по м']&ре увеличешя въ стран*! поземельно-кредитныхъ сд^окъ. Такъ какъ увели- чен1е это п1ло прогрессивно съ образовашемъ учреждешй, предназначенныхъ служенпо д^^у поземельнаго кредита, то указанная недостаточность нашего законодательства не могла не быть сознана, прежде всего, при изданш законо- положен1й, нормирующпхъ деятельность этихъ учрежден1й. у.спец1альныяпра- У. Действительно, уже въ постановлешяхъ о залогахъ, вида, относяо|ися совершаемыхъ въ приказахъ общественнаго призр^шя, яви- жъза10гамъ,устано- ^ ^ ^ ^ вляешынъ въ раз- -^^^ь необходимость ВКЛЮЧИТЬ правило, по которому губерн- ныгь жредитныхъ скимъ начальствамъ поставляется въ непременную обязан- Г1рвшдвн1яхъ. ность наблюдать, чтобы имен1я, заложенныя въ приказахъ, не были уменьшаемы по своей ценности и чтобы вообще пикак1я распоряжен1я относительно сихъ имен1й не бьып допускаемы безъ ведома и соглас1я приказа (т. XIII, уст» общ. приз., ст. 131 по прод. 1876 г.). Точно также и постановлен1Я о залогахъ, совершаемыхъ въ областномъ войска донскаго приказе общественнаго призрешя, обязы- ваютъ областное правлён1е и старшаго нотар1уса наблюдать за темъ, «чтобы вообще не было допускаемо по имуществу такихъ распоряжен1й, отъ которыхъ оно могло бы умень- шиться въ своей ценности» (ст. 61 прил. къ 1 прим. къ 1 п. ст. 1081 т. XIII уст. общ. призр., по прод. 1876 г.)^ Кроме того, и по нормальному положен1ю о городскихъ общественныхъ банкахъ (ст. 139 разд. XI уст. кред., т. XI — 85 — ч. 2, изд. 1887 г.), банкъ обязаеъ, по выдач^Ь ссуды, отне- стись въ подлежащую подищю, о наблюденш за цгьлостью вамм, за ч'^мъ, впрочемъ, онъ обязанъ, по возможности, сл'^дить и самъ»» И такъ, отсутств1е надлежащихъ постано- ыешй по вопросу о взаимныхъ отношешяхъ кредитора и должника во время существован1я залоговаго права воспол- няется, на первыхъ порахъ, для имуществъ, заложенныхъ въ приказахъ и городскихъ банкахъ, правиломъ о наблюде- нш за ц'кюстью этихъ имуществъ. Дал^е, въ уставахъ городскихъ кредитныхъ обществъ, упомянутое правило заменяется предписашемъ отбирать при выдаче ссуды отъ заемщика подписки въ томъ, что седо совершеннаго освобожденья имущества отъ залога имъ (заемщикомъ) не будетъ сд'Блано въ состав*! строенья или назначеньи онаго такихъ изм'Ёненьй, которыя могли бы уменьшить ценность его, и что онъ будетъ производить всЬ исправленья, необхо- димыя для поддержан1я строешя» , при чемъ правлен1ю пре- доставляется по своему усмотр'Ьнью удостовериться въ исправномъ содержаши имущества, особенно деревянныхъ зданШ (уст. общ. с.-петерб. — § 75; моек. — §74; одесск. — § 79). Въ одномъ изъ упомянутыхъ уставовъ, а именно въ устав* одесскаго городскаго общества (§ 79), определена даже и санкщя на случай нарушешя должникомъ своихъ обязанностей, хотя, впрочемъ, не вс^хъ, какъ он* опре- д1^ены въ этомъ уставе, а лишь обязанностей по производ- ству нужныхъ исправленьй въ заложенномъ имуществе*. въ случае таковаго нарушенья, правленье вправе потребовать отъ домохозяина возврата ссуды раньше срока, на который она выдана, и если она будетъ неу плачена — назначить иму- щество въ продажу ( ^) . Невозможность полагаться на общья правила действующаго законодательства по разсматривае- мому вопросу, какъ слишкомъ недостаточныя и неполныя, заставила и частныя кредитныя установленья включатЪ въ свои уставы соответствующ1Я правила, направленныя къ его дополненью. Такъ, уставы эти, независимо отъ опреде- {*) См. также. ст. 827 и 828 т. IX ч. 2, уст. кред., изд. 1857 г., кото- рыя однако въ издан1е 1887 г. не вопий. — ве- ден! я услов1Ё, при наличности коихъ должнику дозволяется производить перестройки и исправлен1я въ заложенномъ зда- Н1И, содержать въ себ^ еще правило о томъ, что, въ случа'Ь уменьшен1Я ценности заложеннаго недвижимато имущества по вин*! собственника, банкъ им'Ьетъ право требовать воз- врата части ссуды и ран^Бе истечешя первоначально назна- ченнаго при залоге имущества срока; если же собственникъ не удовлетворить этого требован1я добровольно, то банку предоставляется вчинать противъ влад'&1ьца имущества искъ въ суд^Ь о взысканш части ссуды, соразм'1рной такому обез- ц-Ьнешю (уст. банк, спб.-тульс. 46 и 12, харьк. 46 и 12, полтав. 46 и 12). Наконецъ, разсматриваемый вопросъ за- логоваго права не оставленъ незатронутымъ и со стороны положен1й о земельныхъ банкахъ: крестьянскомъ и госу- дарственномъ дворянскомъ. Впрочемъ, первое изъ сихъ по- ложешй (ст. 43, разд. VII т. XI ч. 2, уст. кред., изд. 1887 г.) предусматриваетъ одни лишь договоры, заключен- ные заемщиками; оно ограничивается постанов.1ен1емъ та- кого строгаго правила, каково правило о безусловной не- обязательности этихъ договоровъ для банка, въ случа^Б неис- правности во взнос! платежей. Что же касается до втораго, то оно предписываетъ, въ случа'6 обезц'1нен1я заложеннаго им^н1я по вин^ собственника, командировать особую вом- МИС1Ю для изсл{;дован1я дМствительнаго положен1я имЬн1я и постановляетъ, что снесли обезц'бненное им^н1е, по заклю- чен1ю совета банка, утвержденному министромъ Финансовъ, будетъ признано не обезпечивающимъ долга банку, то отъ собственника требуется возвратъ части ссуды, соразм']&рной обезц'1нен1ю им'1н1я; въ случа*! неисполнен1Я сего требован1я въ м'бсячный срокъ, им'1ше подвергается продаже съ пу- бличнаго торга, при чемъ недовырученная сумма для пога- шен1Я долга банку можетъ быть отыскиваема съ собствен- нике судебнымъ порядкомъ» (ст. 50 и 51, разд. VI того же устава, изд. 1887 г.). « Нбобходшость вое- Ясно, что указанная неполнота нашего законодательства^ 110ЛНвн1я ПРОб%- V V Аоп дФйствующаго оказавшаяся столь ощутительною по мъръ допущенш изъ- законодатеяьетва ЯТ1Й ИЗЪ общаго правила, ПО которому каждое им^ше — 87 — можетъ быть обреневено однимъ только залогомъ, и развит1я по разснатрпаено- поземельно - кредитныхъ сдйюнь, должна сд-блаться еще "^ ««просу. бол'Ье ощутительною, когда упомянутыя изъят1я переста- нутъ быть таковыми, превратятся въ общее правило, когда, согласно преподаннымъ государственнымъ сов^томъ глав- нымъ основац1ямъ, залогъ, становясь вотчиннымъ правомъ, не будетъ препятствовать ни отчужден1Ю обремененнаго имъ им'Ьшя, ни установлен1ю на посл']&днемъ новыхъ зало- говъ. Оставалось, сл'бдовательно, въ развит1е главныхъ основан1й включить въ настоящ1й проектъ соотв'бтствую- Щ1я правила по разсматриваемому вопросу, одинаково при- и'бнцмыя ко вс^^мъ безъ исключешя случаямъ установлен1я залоговаго права, руководствуясь при этомъ какъ сущно- стью этого права, какъ она опред'1лена главными основа- Н1ЯМИ, такъ и тЫи началами, которыя хотя и восприняты нашимъ законодательствомъ, но обязательны лишь для сне- Ц1альныхъ случаевъ установлен1Я залога въ пользу того, либо другаго государственнаго, общественнаго или частнаго кредитнаго установлен1я. Правила эти изложены въ ст. 76 — 81 проекта (*). $ 7. Законная отсрочка взыекан1я по закдаднымъ (ет. 30 т. X ч. 2 ввод. зак. о еуд. гражДм изд. 1876 г.). Подобно указу Императрицы Анны 1оанновны отъ 1 авгу- Нсторпоскоо про- ста 1737 года, о которомъ упоминалось выше въ историче- и«овдвн1в иравыа скомъ очерк-Ь залоговаго права (*), банкротсшй уставъ зажонноя отстроч!» ввелъ въ наше законодательство правило о законной отсрочкгь по заиаднынъ. взыскашя по закладнымь. Уставъ этотъопред'блилъ, именно, срокъ, въ течен1и коего со дня предъявлешя закладной ко взысканш предоставлялось должнику «выкупить просрочен- ное им'Ьн1е)> (•). Только по истечен1И этого срока, если долж- никъ «не заплатитъ и не выкупитъ», заложенное им'бте подвергается описи съ оценкою и назначается въ публич- (^) См. ниже, стр. 606 и сл^д. («) Стр. 31 и а1*д. («) Часть II, ст. 40. — 88 — н)ю продажу (^). Означенный сронъ, простиравшШся по банкротскому уставу до шести м^^яцевъ, увелченъ вес- сл^дствш, а именно въ 1849 году (*), до одн(нго года, въ каковомъ вид'Ь сохранился понын']^ въ законахъ, И1г1ю- щихъ прим'1нен1е въ м'Ьстностяхъ, гд'Ь не введены въ дМ- ств1е судебные уставы Императора Александра П (ст. 30 т. X ч. 2, свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.). Уже одна редакщя приведенныхъ постановлен1й банкрот- скаго устава показываетъ, что они навеяны воззр'Ьшемъ на залогъ нашего древняго права. Въ постановлен1Яхъ этихъ все еще говорится о «выкуп'Ь», какъ будто д'бло идетъ объ им'6н1и, посту пившемъ, одновременно съ установлещемъ залога, въ собственность кредитора, какъ будто платежъ кредитору составляетъ не обязанность должника, но его право. Но и по существу своему постановлен1Я эти носятъ на себ*! печать древняго взгляда на залогъ. Введете закон- ной отсрочки, подобной вышеозначенной, если оно не должно получить значен1я общей м'Ьры, одинаково приме- нимой ко вс']^мъ случаямъ обращен1я взыскан1я на недвижи- мое им']&н1е, т. е. не только къ случаямъ предъявленЁя ко взыскан1ю требовашй, обезпеченныхъ залогомъ, но и тре- бован1Й необезпеченныхъ, могло бы быть до изв-Ьстной степени оправдано лишь при прежней систем'Ь залога, когда дМствовало правило о превращеп1И просроченныхъ закладныхъ въ купчая. М'&ра эта находила бы себ*)^ объяснен1е въ желаши законодателя смягчить посл'Ьдствхя означеннаго правила въ отношенш должника, въ особенно- сти, когда, что впрочемъ обыкновенно и было, ц1Ьнность им']^н1я превышала сумму долга, обезпеченнаго на немъ залогомъ. Въ виду угрожавшей въ этихъ случаяхъ опасно- сти для должника лишиться всего заложеннаго им^шя, пред- ставлялось бы вполн-Ь естественнымъ желан1е облегчить его положен1е, давъ ему возможность и посл-Ь просрочки заклад- ной пр1искать средства, необходимыя для выкупа нм^шя и предотвращен1я поступлен1я сего пос.!'Ьдняго къ креди- (^) Часть II, ст. 43. (») П. с. 3. 1849 г., 19 1юля, № 23408. — 89 — тору (^). Но съ отменой означеннаго правша, съ постано- влешемъ, напротивъ того, что въ случае неплатежа долга, причитающагося по закладной, им'6н1е подвергается публич- ной продаже, и что излишекъ изъ вырученной за им'1н1е сршы отдается должнику, должно было бы пасть само собою всякое основанге введешя подобной отсрочки въ при- В1']^нен1и исключительно къ случаямъ предъявлен1я ко взы- скан1Ю заклад ныхъ, такъ какъ положеше должника въ этихъ случаяхъ нисколько не хуже, ч-Ьмъ въ случаяхъ производства съ им'1шя взыскашя по требовашямъ, необез- печеннымъ залогомъ. Очевидно, что и правило, подобное изложенному, спо- Нвоовм»стниость собно служить лишь лишнею помехою д-Ьлу развит1я позе- пштяшхо^пв- не.1ьнаго кредита. Оно увеличиваетъ собою причины, заста- дита. ВЛЯЮЩ1Я капиталистовъ предпочитать личный кредитъ позе- мельному. Однимъ изъ важн'бйшихъ требован1й всякаго кредита, какъ личнаго, такъ и поземельнаго, является, безъ всякаго сомн^^шя, скорость взыскан1я. Ч-Ьмъ бол'Ье скорость эта гарантирована законодательствомъ, ч'1мъ бол'бе капита- листы могутъ разсчитывать на быструю выручку, въ случае, просрочки, ссуженыхъ ими капиталовъ, т^мъ охотн'бе они вступаютъ въ кредитныя сделки, т^^мъ выгодн'Ье услов1я этихъ сд'блокъ для должниковъ. Между т']&мъ, это требоваше кредита нарушается установлен1емъ въ д'Ьл'1 взыскашя отсрочки, и притомъ къ большему вреду для поземельнаго кредита въ сравнеши съ личнымъ, такъ какъ силою такоюй отсрочки кредиторъ, лишенный и безъ того уже возможности, всл1^дств1е запрещешя передачи закладной, реализировать свой капита.1ъ до истечен1Я срока ея, поставленъ въ необ- \^) Подобное смягчен1е правида о превращеши просроченныхъ заклад- ныхъ въ купчхя, хотя впрочемъ исключительно въ пользу родственнн- ковъ должника, было установлено указомъ И мая 1744 г. Указъ этотъ, предонсывая, какъ известно, возвратиться къ прежнему порядку удовле- творешя по закладньшъ, установленному уложен1емъ, постановлялъ, что кредиторъ, въ течен1н года со дня истечец1я срока закладной, не вправе ИИ продавать, ни закладывать, ни давать въ приданое заложенное им§п1е, дабы, если оно было заложено въ небольшой сумм*]^, родственники долж- ника могли выкупить его по первой закладной безъ дальнихъ для себя убытковъ. ходимость выжидать удовлетворен1Я долга еще лишнее время, да при римъ такое значительное, какъ Есблый годъ. $ 8. Передача задеженнаго ■н'Ьн1я во влад'Ьн!» щюдтара. Историчбскоб Не соединяя установлеше залога съ передачею заложен- нронсхоядби1е ира- ц^^р^ им4н1я кредитору, д'Ьйствующее законодательство ввла ОФЪ этой пере- у у \ дач». постановляетъ, тъмъ не менъе, что имгьше это передается во владщк кредитора по предьявлент закладной ко взыска- шю (ст. 26 т. X ч. 2, свод. зак. о суд. и взыск, тражд., изд. 1876 г.; ст. 1129 уст. гражд. суд.). Постановлеше это основано на ст. 39 части И банкротскаго устава, коею опре- д^.1ялось: с( просроченной закладной на недвижимое им'1н1е не обращать въ купчую, и не записывать просроченнаго им^* Н1Я, какъ до нын'Ь бьио, но временно напередъ отдавать тотчасъ все то просроченное им'1н1е, чрезъ кого сл4дуетъ, во влад'Ьн1е заимодавцу съ описью всему и подпискою, чтобъ до окончательнаго о томъ им'6н1И утвержденк псазо- вался вм^^то процентовъ, гд'Ь сколько есть денежными, иди хл^^бными и другими заведенными доходами, не обременяя сверхъ прежняго новыми отъ себя налогами, и не вывозя въ друг1я м'бста людей и крестьянъ, скота, строешя, л'1Ьсу и прочаго, что принадлежитъ къ ц'блости им'Бшя, а не къ за- ч веденному годовому доходу, также и не повреждая ника- кихъ угод1й и дМствующихъ хозяйственныхъ заведевШ». Вм'бст'1 съ симъ, ст. 38 той же части банкротскаго устава постановляла, что течеше процентовъ по капиталамъ, обез- печеннымъ недвижимыми им'бнЫми, пресекается съ того времени, какъ самое им'1н1е отдано будетъ во в.1ад'1я1е заимодавца (ст. 34 т. X ч. 2, свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876г.; ст. 1129 уст. гражд. суд.). Очевидно, что приведенный правила принадлежатъ къ области мате- р1альнаго залоговаго права, такъ какъ въ нихъ д^^ло идетъ о зам'Ьн']^ права кредитора на проценты, текущ1е по про- сроченной закладной, другимъ правомъ. Только впосл'Ьд- СТВ1И, а именно въ 1842 г. (*), прави.!а эти были бол'Ье свя- (') и. с. 3. 9 декабря 1842 г. (№ 163И). ] — 91 ~ заны съ правилами процессуальными повел'1н1емъ суду, одновременно съ предписап1емъ полицхи о ввод^ кредитора во влад^ше заложеннымъ им'6н1емъ, сд'Ьлать распоряжеше объ изв^щеши должника о предъявленной ко взыскан1ю закладной (ст. 28 того же тома и части). Истор1Я залоговаго права показываетъ, что право на по.1учен1е заложеннаго им^н1я во временное влад'Ьте, въ случа* просрочки долга, принадлежало кредитору и въ силу той германской Формы залога, которая изв'Ьстна подъ назва- шемъ Nеиге §а(2ип^ (^). Но сходство этой Формы съ Фор- мою залога по нын'Ь дМствующему праву представляется чисто вн'Ьшнимъ, случайнымъ. Отдача им^шя, на которое обращено взыскан1е, во влад'1н1е кредитора составляла въ Гермаши общую процессуальную м'Ьру, прим'1нявшуюся одинаково ко вс^^мъ безъ исключен1я случаямъ обращешя на им'&ше взыскашя, т. е. къ случаямъ предъявлен1я ко взыскан1ю не только закладныхъ, но и требовашй, необез- печенныхъ залогомъ (*), между т'Ьмъ какъ у насъ она свя- зана исключительно съ случаями перваго , рода, предста- &1яется м^Брою, навеянною подъ вл1ян1емъ древняго взгляда на залогъ (*). Несоотв'1тств1е этой м'&ры интересамъ поземельной соб- случайный его ственности обнаруживается, главнымъ образомъ, въ томъ р*"*р* ■* »*- ^ у ^ ствующвмъ законо- оостоятельствъ, что вотчинному кредитору можетъ быть, датвлств». по т4мъ или другимъ причинамъ, не всегда удобно, не всегда даже возможно вступить во влад']^ц1е заложепнымъ им^шемъ; что управлен1е такими им'&н1ями, каковы им'Ь- шя сельск1Я, Фабричньш и заводсшя заведен1я, предпола- гаетъ изв-Ьстное знаше и опытъ, которые могутъ недоста- вать кредитору. Поэтому, уже въ 1832 году (*) было поста- цов.1ено, что заложенное им^ше передается во влад'1н1е кредитора, если онъ пожелаетъ принять его (ст. 26 т. X ч. 2, свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.; ст. 1129 уст. о гражд. суд. Императора Александра П). (^) См. выше, стр. 25 и с^^Ьд. (^) V. МахЬот^ в. п. с, стр. 143, 443 и сл^д. (^^ МеиерЬу Русское гражд. право, изд. 1868 г., стр. 437 и 438. ;*) П: с. 3. 25 шня 1832 г., № 5464, § 134. — 92 — Кром^б того, безусловное прим'Ьнен1е этой м'Ъры ко вс1мъ случаямъ залога стало невозможнымъ въ виду существовав- шаго у насъ кр^БпостЕаго права и порождавшагоея вмъ д^Блен1я имМй на населенный и ненаселенныя. Въ виду сего, тогда же было разъяснено, что заложенное им'1н1е передается во влад'Ьше кредитора лишь въ томъ случае, если онъ по С0СТ0ЯН1Ю своему им'бетъ право влад'бть имъ (тамъ же). Наконецъ, м']^ра эта не прим'&няется и къ зало* гамъ, совершаемымъ въ кредитныхъ установлешяхъ (ср. § 20 и сл']^д. уставовъ акцюнерныкъ земскихъ банковъ). И такъ, временное влад^н1е кредитора заложеннымъ им'Ьшемъ должно было необходимою силою вещей сделаться лишь случайною принадлежностью залога. Во всЬхъ т^хъ случаяхъ, когда им1&н1е не поступитъ во влад'6н1е креди- тора, посл'6дн1й, вм-Ьсто доходовъ съ им'Ьн1я, получаетъ право на взыскаше процентовъ, наросшихъ до дня удовле- творешя (ст. 34 того же тома и части). Нвсоотв«тств1в Но и съ такимъ чисто случайнымъ характеромъ, со зна- зтачвйетзало^ чен1емъ м^ры, осуществлен1е которой зависитъ отъ усмо- съ ннтересашн по- тр'1шя кредитора, правило о временномъ влад']&н1и заложен- зенельной собствен- нымъ им^Ьн1емъ едва ли можетъ быть оправдано какими либо соображен1ями.Существоваше этого правила было до извест- ной степени возможно въ то время, когда каждое имЪн1е могло быть обременено лишь однимъ залогомъ, хотя и тогда уже оно нарушало интересы должника и личныхъ его кре- диторовъ во всЬхъ т-Ьхъ случаяхъ, когда доходы съ имЫл превышали сумму процентовъ, которая причиталась бы залогодержателю, если бы им-Ьше не было ему отдано. Но оно совершенно уже непримиримо съ правиломъ о дозво- лен1и обременять им'Ьн1е н-Ьсколькими залогами. Един- ственная ц'Ьль, которую, казалось бы, законодате-1ь могъ бы пресл-Ьдовать въ допущен1и права времен- наго влад'Ьн1я кредитора заложеннымъ им'Бн1емъ, со- стоитъ въ томъ, чтобы оградить права залогодержателей отъ возможныхъ нарушен1й со стороны должника, когда посл'Ьдн1й, въ ожидан1и неминуемой продажи его им'Ьшя по случаю обращешя на оное взыскан1я, уже не заинтере- ностн. — 93 — сованъ 601*66 въ рац10нальномъ, согласномъ съ правилами хозяйства, пользован1И этимъ им6н1емъ и потому можетъ предпринять ташя разорительный распоряжен1я, которыя въ СОСТОЯН10 значительно уменьшить продажную его ц^ну. Но, очевидно, что въ такомъ огражден1и нуждаются и права кредиторовъ, требован1Я коихъ не обезпечены зало- гомъ, т. е. всбхъ вообще взыскателей. При томъ же и кре- диторъ, введенный во влад'бше заложеннымъ им'6н1емъ, можетъ оказаться, подобно должнику, склоннымъ къ лиш- нему увлечешю своими интересами, къ разорительнымъ д*й- ств1ямъ во вредъ должнику и прочимъ его кредиторамъ. По- этому, сл'Ьдуетъ придти къ заключен1ю,что достижешя озна- ченной ц^к|и необходимо искать въ другой, средней м'бр^^, кото- рая, будучи такъ же какъ вышеозначенная, д^йствите-Аной про- тввъ должника, была бы въ то же время бол1&е справедливой по отношешю къ нему и прочимъ кредиторамъ его, и притомъ общею м^рою, установленною въ пользу всЬхъ вообще взы- скателей. Такая м^ра и включена въ проектъ правилъ о по- рядке взыскан1Я съ недвижимыхъ им'бшй (ст. 70 и сл4д.) (^), предоставлешемъ лицамъ, обратившимъ взыскан1е на недви- жимое вм'Ьше, права просить о секвестращи им'1н1Я, т. е. о назначеши ему временнаго управителя, обязаннаго упра- влять им^^Н1емъ какъ свойственно рачительному хозяину, собирать доходы и производить обыкновенные расходы. § 9. Отк&тетвениость по залоговымъ треФован1ямъ. Вл1ян1е древняго взгляда на залогъ отразилось также на исторжчвсков иро- постановлен1и нашего д'Ьйствующаго законодательства по д^в^стеую^^ вопросу о томъ: должно ли заложенное им']^н1е служить един- конодатежьства объ ственнымъ источникомъ удовлетворен1я долга, на немъ обез- ограниченной от- вътственнофтн зало- печеннаго, или же, напротивъ того, кредиторъ можетъ, въ деннымъ нм«- слу^а*]^, когда это им'1н1е оказалось недостаточнымъ для н1енъ. полнаго удовлетворетя долга, обратить взыскан1е недополу- ченной суммы на другое имущество должника, свободное отъ залога? Относящ1яся сюда постановлен1я банкротскаго устава •^) Редакщи 1890 г. — 94 — ПОШЛИ не дал'Ье постановдешй указа Имоератрицы Левы 1оаЕВОвны отъ 1 августа 1737 года (^). Если уставъ этотъ, съ одной стороны, кавъ известно уже язъ предъидущаго изложен1я, и отступилъ отъ правила о превращец1и просроченныхъ закладныхъ въ Бупч1я, есл ^логъ на основан1И банкротскаго устава заЕЛЮчается въ прав^^ кредитора требовать удовлетворен1Я изъ за- ложеннаго им'1н1я посредствонъ публичной продажи, при чемъ излишекъ отъ суммы, вырученной отъ этой продли, обращается въ пользу должника или на удовлетвореше дру- гихъ, кром^^ закладной, требован1й, предъявленныхъ ко взыскашю (^], то за то, съ другой стороны, назваиньш уставъ, вполне согласно съ древнимъ правомъ, и, следова- тельно, вопреки проводимому имъ новому взгляду назалогъ, постановлялъ, что вырученная отъ продажи заложевнаго им'бшя сумма, хотя бы она и не равнялась сумм'6 требова- Н1я, обезпеченнаго залогомъ, или же оставлен1е залогодер- жателемъ им'Ьн1я за собою, считается полнымх удовлетворе- Н1емъ этого требовашя (^). При этомъ, мотивомъ послед- няго изъ означенныхъ постановлешй банкротскаго устава служитъ, какъ это видно изъ статей его, коими онред^ленъ порядокъ удовлетворен1Я въ конкурс)^ обязательствъ, обез- печенныхъ залогомъ или закладомъ, то же соображен1е, которое приведено въ вышеу помяну томъ указ^ 1737 года. «Буде, говорится въ ст. 107 ч. 1 банкротскаго устава, закладь меньше того стоить.^ еъ чемъ эаложень^ то оста- вить оный у залоюдержателя у поелику онъ почиталъ ею достаточнымъ (п> обезпечеше данныхь имъ подь залогъ дене%ъу>. На приведенныхъ постановлешяхъ банкротскаго устава основана ст. 1371 т. X ч. 2, свод. зак. о суд, и взыск, гражд., изд. 1876 г., гласящая, что С)т«ма, выручевная чрезъ продажу заложеннаго имущества, хотя бы она п не равнялась сумм']^ долга, или же поступлеше им^шя во вла- д^н1е истца считается полнымъ удовлетворен1емъ иска по (^) См. выше, стр. 31. (^) Банкр. уставъ, ст. 15. (^) Банкр. уставъ, ст. 46. — 95 — закладной. Статья эта, какъ содержащая въ себ^ правило матер1альнаго залоговаго права, сохраняетъ свою силу по настоящее время и для м'1стБостей, въ которыхъ введены въ дМств1е судебные уставы Императора Александра II (^). Таково правило д'БЁствующаго законодательства по раз- правио объ от- сматриваемому вопросу. Ни мотивъ, легш1й въ основан1е "*т«"в™«^™ и® этого правила, ни само оно не оказались удобными, когда вляенымъ въ обез- встр^&тилась необходимость въ начертан1и узаконен1й, отно- ивчвн1в договоровъ сящихся къ залогамъ, установляемымъ въ обезпечен1е дого- ^*®""" ^^^ ^"^ воровъ частныхъ лицъ съ казною. Д'Ьйствительно, въ уза- конешяхъ этихъ, какъ известно уже изъ предъидущаго пзложешя [ст. 220 и 221 пол. о каз. подр. и постав, т. X ч. 1, изд. 1887 г.; ст. 636 и 637 (п. 4) т. X ч. 2, свод, зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.], проводится совершенно противопсюжное начало, заключающееся въ томъ, что представлен1е им'Ьн1я въ за.югъ по заключенному съ казною договору даетъ казн'6 право требовать удовле- творешя и изъ другаго имущества, принадлежащаго неис- правному контрагенту. Не подлежитъ ни малМшему сомн'6н1ю, что для указан- Необходиность наго раздвоен1я законодательства по одному изъ самыхъ ^"®лен1я этиъ пра- ** внлъ хъ бдивоку важныхъ вопросовъ залоговаго права едва ли могутъ быть вач&лу. пр1исканы достаточныя основан1Я. Залогъ, установленный въ обезпечеше договора, заключеннаго съ казною, не можетъ по существу д^^ла представлять въ разсматриваемомъ отно- шеши кашя либо особенности въ сравнен1и съ залогомъ, обезпечиваюпщмъ договоръ, заключенный между частными лицами. То, что представляется зд'бсь ц'к1есообразнымъ и справедливымъ для казны, должно быть признано такимъ же о для частныхъ лицъ. Казна, конечно, нуждается въ строгомъ огражденш ея интересовъ со стороны закона, но въ такомъ же ограждеши ^ нуждаются и интересы частныхъ залогодержателей. Это тЫъ бо.1'Ье справедливо, если при- нять во внимаше общее правило д'бйствующаго законода- (^) РЪш. гражд. кас. деп. прав, сената 1877 г. за № 59, 1880 г. за Л9 113 и др. — 96 — тедьства о томъ, что сущность залога заключается въ обез- печен1е договоровъ и при томъ безразлично, какъ заклиь ченныхъ съ казною, такъ и съ частньши лицами (ст. 1587 т. X ч. 1, изд» 1887 г.), а также общ1я постановлешя объ исполнен1и догоюровъ, ясно и категорически опред^шо- Щ1Я, что исполнен1е это должно быть одинаково, къ чьей бы обязанности оно не относилось и въ чью бы пользу оно не должно было посл-Ьдовать (ст. 1336, 1537 того же тома и части). Такимъ образомъ, и правила нашего закона, касаю- Щ1ЯСЯ вопроса объ отв^^тственности должника по требованию, обезпеченному залогомъ, должны быть пересмотрены и све- дены къ единому началу, которое если и допускаетъ отступ- лешя, то .1ишь так1я, которыя черпаютъ свое основаЕ1е въ добровольномъ соглашен1и сторонъ по предмету означенной ответственности или вызываются существомъ д'Ь.!а (^). § 10. 11олежен1е, занимаемое дМствующимъ законодатель- ствомъ по другжмъ вопроеамъ задоговаго права, I. Наконецъ, нельзя не упомянуть еще и о н'1которыхъ другихъ, кром*]^ указанныхъ въ предъидущемъ изложен1и, пропускахъ въ нашемъ д'бйствующемъ законодательств1^ о залог*]^, которыя по самому существу предпринимаемой ны- н1^ реформы и преподанныхъ для нея главныхъ основашй не могутъ остаться не восполненными. Пробелы д«й- 1) При конструкщи, данной банкротскимъ уставомъ за- ствующаго законе- д0ру ^^д^^5^ праву, которое можетъ принадлежать въ им^ши дательства по во- •* г - г г оросашъ: должника только одному кредитору, не могло быть мъста 1) о старшинства; Цля постановлен1й о апаргаинстегь ватчинныооъ праеъ, обре- меняющихъ одно и то же им^^н1е, о взаимномъ соотношешн этпхъ правъ между собою. Начало старшинства предпода- гаетъ конкуренц1ю двухъ и бол'бе залоговыхъ правъ, уста- новленныхъ на данномъ имуществ1^, между т'бмъ какъ такая конкуренц1Я была по банкротскому уставу вовсе немыслима. То.1ько впосл^дств1и, какъ изв'1стно, а именно въ начади (^) См. ниже, § 6 отд^Ьла IV настоящихъ объяснешй, стр. 278 и сЛа> равно какъ ст. 95 и сд^д. проекта, съ объяснешями къ нимъ. — 97 — шестидесятыхъ годовъ занонодательство наше отступило отъ праведеннаго взгляда на залогъ банкротскаго устава. Но допущенныя отступлен1я получили лишь характеръ исклю- четй, которыя не должны поколебать значен1я общаго пра- вила, дМствовавшаго до того ^емени. Въ системе свода законовъ гражданскихъ (т. X ч. 1, изд. 1857 г.) он'б .не зам^нили собою ст. 1630, запрещающую, подъ страхомъ )толовнаго наказашя, отдавать дважды въ залогъ одно и то же имущество, а нашли себ'Б м^^о лишь въ прим']^чати къ этой стать'б. Въ издан1И же означеннаго тома и части 1887 г. он'б образовали самостоятельную отъ упомянутой статью, а именно 1630-. Означенныя отступлешя не вызва- ло коренной переработки нашего законодательства о залог*!, и не повлекли даже за собою дополнетя этого законодательства правилами, необходимость въ которыхъ вызывалась самымъ существомъ д'бла. Въ этомъ отношен1И все осталось по старо- му, какъ будто д^ло шло о незначительныхъ отступлешяхъ отъ д'1йствующаго правила, не отражающихся на всей осталь- ной систем'Ь нашего залоговаго права, тогда какъ на самомъ дй|^^ невозможностьоставлешя этой системы въ неприкосновен- номъ вид'Ь рядомъ съ означенными отступлен1ями очевидна, важность же этихъ посл'Ьднихъ заметна хотя бы уже по тому громадному количеству им'Ьн1й, которыя прошли черезъ залогъ во всбхъ государственныхъ, общественныхъ и частныхъ кре- двтныхъ установлешяхъ. Отсутств1е общихъ правилъ о стар- шинств^^ повлекло за собою необходимость упомянуть о немъ въ отд1|ьныхъ положен1Яхъ и уставахъ, относящихся до упо- мянутыхъ кредитныхъ учреждешй (ст. 39 прил. къ прим. къп. 1 сг. 1081, т. ХП1, уст. общ. призр.; уст. кредитн.общ.: е-петерб.— § 21 и 67, моек.— § 20 и 66, одесск.— § 20 и 74 ; УСТ. акц. баиковъ: с.-петерб.-тульск. — § И, харьковск. — §11, подтавск. — § 11 и др.). Въ н^которыхъ изъ этихъ по- лохешй и уставовъ даже прямо введенъ терминъ «старшин- твоп (ст. 39 прил. къ прим. къ п. 1 ст. 1081, т. XIII; уставы кредитныхъ обществъ, тамъ же; ст. 1215уст. гр. суд.). Но при такомъ чисто случайномъ восполнеши проб^Бловъ закона не могло быть р1чи о всестороннемъ пзученш начала старшинства, о начертан1п общихъ правилъ, разр^^шаиь 7 — 98 — щихъ вс! т'Ь существенные вопросы, которые возбуждаются Д'6йств1е11ъ означеннаго начала. Таковъ, наприм^ръ, во- просъ о томъ, кавимъ момеитомъ опред-бляется старшинство, каковы посл%дств1я погашешя вышестоящаго залога для нижестоящихъ залоговъ: подвигаются ли посл^дн1е въ этомъ случа1& впередъ, или же н1&тъ? и т. п. 2) объ устулп 2) Бонкуренц1я н'Ьсколькихъ залоговъ, установленныхъ старшинства; ^^ одномъ И томъ же имуществ1,и связанное съ нею начало старшинства заставляетъ законодательство считаться съ со- вершенно новаго рода сд'блками между вотчинными кре- диторами, которыя до того времени, при невозможности сутце- ствован1я подобной конкуренц1и, были немыслимы, а именно со сделками объ уступк^^ однимъ кредиторомъ принад- лежащаго его залоговому праву старшинства въ пользу другаго кредитора, залоговое право коего возникло посл^ перваго. Сд'1лки подобнаго рода могутъ быть заключаемы по самымъ разнообразнымъ соображен1Ямъ и разсчетамъ за- интересованныхъ лицъ, не поддающимся никакимъ обобще- шямъ. Благодаря тому преимуществу удовлетворешя одного залога предъ другимъ, которое соединено со старшинствомъ, м'Ьсто, занимаемое даннымъ залогомъ въ числ'Ь другихъ за- логовъ, обременяющихъ одно и то же им'бше, предстшляетъ собою изустную экономическую ценность, которая, какъ всякая другая подобная же ц^^нность, можетъ служить пред- метомъ имущественнаго оборота. Но и помимо сего, сделки объ уступк^^ старшинства вызываются нередко самою необ- ходимостью, а именно т'Ьми услов1ями, которыми обставлена закономъ д'Ьятельность по поземельному кредиту государ- ственныхъ, общественныхъ и акщонерныхъ установлен1й. Въ силу относящихся до посл'бднихъ положен1й и уставовъ, ссуды, выдаваемыя ими подъ залогъ им^шй, должны пользо- ваться преимуществомъ предъ всЬми прочими долгами, обре- меняющими им'Ьнге; принадлежащая этимъ установлен1ямъ ипотека должна занимать непрем']^нно первое м'Ьсто (уставы акщонерныхъ банковъ: с.-петерб.-тульск.— § И; харьк. — § 11; полтавск. — § И; ст. 20, полож. о залог'б им^шй въ дворянок, зем. бан. и др.). Единственное исключеше, допу- скаемое въ этомъ отношен1и закономъ, установлено для за- — 99 — дога ии^н1& въ государственномъ бан1г1, его конторахъ и отд'{и[ен1Яхъ, въ обезпечен1е ссудъ подъ соло-векселя (ст. 2 и 10, Высоч. утв., 24 января 1884 г., мн'Ьн. госуд. сов.; собр. узак., 1884 г., № 14, ст. 118). Исполнить это пред- писаше упомянутыхъ положен1Ё и уставовъ при пр1ем'1 въ залогъ т'Ьмъ,либо другимъ кредитньшъ установлен1емъ им'Ь- Н1я, заложеннаго уже въ частныя руки, если только не осложнять оное въ высшей степени обременительнымъ для собственниковъ тре6ован1емъ предварительнаго погашен1я частнаго залога, можно было только путемъ допущен1я сд*!- локъ объ уст^икЬ частнымъ кредиторамъ старшинства въ пользу даннаго кредитнаго установлен1Я. И действительно, въ положен1яхъ и уставахъ, касающихся этихъ уставовле- н1й, упоминается объ изъявлеши кредиторами заемщика со- глас1Я на выдачу ссуды, съ правомъ кредитнаго установлен Н1Ж на преимущественное, предъ ихъ претенз1ями, взыска- Н1е долга по ссуд*!, какъ на одно изъ услов1й, безъ налично- сти которыхъ им'бше, несвободное отъ всякихъ долговъ, или обремененное до.^1гами, погашаемыми изъ назначенной къ выдаче ссуды, не можетъ быть принято въ залогъ (см. тамъ же). Но упоминан1емъ этимъ и исчерпывается все то, что въ д'Ьйствующемъ закон*! им'бетъ отношен1е къ раз- сматриваемому вопросу. Не указана даже Форма^ въ кото- рую должны быть облекаемы сделки объ уступке старшин- ства для получен1я силы не только между контрагентами, но и по отношен1ю къ третьимъ лицамъ, что, конечно, не могло не вызвать на практике весьма серьезныхъ недоум'1н1й ( ^) . 3) Тамъ, где не допускалась конку ренщя н^сколькихъ З) о всту1иен1и въ залоговъ на одномъ и томъ же им'Ьнш, не могли найти себ1& "^*"* вотчжняаго выражешя въ законъ и друпя потребности, вызываемыя таковою конкуренщею. Такъ, очевидно, что при существо- ваши двухъ и бохбе залоговъ на данномъ им'1н1и любой изъ вотчинныхъ кредиторовъ можетъ причинить прочимъ кре- диторамъ нер'Ьдко непоправимый вредъ. Въ этомъ отноше- (}) Су. сборнвкъ матер1а10въ и постановлешй по вопросанъ, подлежав- швмъ обсуждев1ю V съезда представителей учрежден18 русскаго позе- мельнаго кредита, стр. 61 и сАа. — 100 — нш достаточно, въ вид'Ь 1ф1111^^ра, ^^вазать на настойчивое требовате такого кредитора производства публчной про- дажи за.10женваго им^шя, несмотря на неблагопр1ятшя, въ данный моментъ, услов1Я для таковой продажи, угрожань Щ1Я прочимъ кредиторакъ остаться безъ удовлетворен!!, въ то время, какъ та же продажа, но только отсроченная, могла бы повести къ мен'Ье невыгоднымъ для нихъ рез}мь- татамъ. Уже римское право вынуждено было создать про- тивов^ъ противъ подобныхъ посл^Ьдств^й строгаго осущест- влен1я каждымъ изъ ипотечныхъ кредиторовъ принадлежа- щихъ имъ правь на удовлетвореше, не взирая на интересы прочихъ кредиторовъ, въ вид^ признан1я за каждымъ млад- шимъ кредиторомъ такъ называемаго 311$ о!!егепд1 е1 $исс^ <1еаЛ1, права уплатить кредитору вышестояп^ему, помимо его или должника на то соглас1Я, причитающ1йся ему долгъ, подлежащ1й удовлетворешю, и г1мъ самымъ вступить въ права этого кредитора по залогу (^). Точно также въ подобнаго рода м'&р'б противъ песговорчиваго кредитора можетъ нуждаться и должникъ, когда онъ находить посто- роннее лицо, согласное ссудить его деньгами на покрыт1е долга, причитающагося этому кредитору, подъ обезпечеше залога, принадлежавшаго сему посл'бднему. 06% эти потреб- ности находять себ*! удовлетворен1е почти во всбхъ запад- но-свропейскихъ законодательствахъ. О томь, что об4 он4, или по крайней м'бр^Б одна изъ нихъ, не могуть не ощу- щаться и у нась со времени воспосл'Ьдовашя Высочайше утвержденнаго, 12 Февраля 1862 г,, мн-Ьтя государственнаго сов'Ьта, вошедшаго въ ст. 16301 т. Хч. 1, изд. 1887 г., едвали можетъ быть какое либо сомн%н1е. Т'1мъ мепк они могли бы быть упущены изъ виду при предстоящей ре- Форм'Ь, когда согласно ст. 5 главныхъ основан1й предпола- гаемаго порядка укр^^плен1Я правъ на недвижимое ии^^ше, то, что было допущено правиломь, изложеннымь въ вьппе- у помянутой 16301 ст. только въ вид-Ь изъяпя, должно пре- вратиться на будущее время въ общее правило (*). (*) Ь. 12 § 9 Ю. чи! ро1. (20, 4). ВетЬигд, Юав РГапбгесЫ, стр. 818исАд. (^) См. ниже § 4 отдела IV настоящихъ объяснен1Й, стр. 267 я сдФд. ~ 101 - 4) Съ конструкц1ей, данной залогу банкротскимъ уста- *) объ ипотек* вонь, оказалось, дал^^е. несовм-Ьстимою такъ называемая ,^^™^"*,"^ V • ^ ХрАНбвШ СТ&рШИв ипотека собственника, равно вакъ и замъняющШ ее въ ства для предстоя- известной м'Ьр'Ь институтъ о сохранеши старшинства для шаге залога- предстоящаго залога. Оба эти института предполагаютъ воз- можность существовашя н'Ьскольвихъ залоговъ на одномъ и томъ же им'бти и связаннаго съ нимъ начала старшинства, нри дМствш коего и иожетъ только быть выдвинуто поняпе о м'^сгб, которое занимаетъ или можетъ занять залогъ среди правъ, обременяющихъ им^ше. Они остались неизв'ктными нашему законодательству и по воспосл'Ьдоваши вышеупомя- нутаго мн'бшя государственнаго сов'Ьта отъ 12 Февраля 1862 г. Впрочемъ, второй изъ этихъ институтовъ, а именно сохранеше . старшинства для предстоящаго залога, едвали можетъ быть признанъ вполн^^ чуждымъ нашему законодательству. Инсти- тутъ этотъ,въ сущности, заключаетъ въ себ* дальнейшее раз- випе и прим']^неше той же мысли, которая выражается подМ- ствующему законодательству въ запрещен1и, налагаемомъ при выдач'Б залога свид']^тельства. Въ самомъ д^л'Ь, вы- дача упомянутаго свид'Ьтельства требуется, какъ изв'ктно, при установлен1и залога въ обезпечеше договоровъ съ каз- ною, а также ссудъ, выдаваемыхъ изъ кредитныхъ уста- новлеш'й. Запрещен1е, налагаемое по этому свидетельству, имеетъ ц^лью сохранить для им^ющаго возникнуть залога въ пользу казны или кредитныхъ установлешй старшинство предъ вс^ми другими запрещен1ями, которыя могли бы быть на^южены на то же имущество въ промежутокъ времени между выдачею залоговаго свидетельства и окончательнымъ пр1емомъ им^шя въ залогъ. Посл^дшй считается возник- шимъ лишь по представлеши куда сл^дуотъ залоговаго сви- детельства и наложен1и вторичнаго запрещен1Я съ указа- Н1емъ учреждешя, въ пользу коего залогъ установленъ и суммы залога (ст. 192- и 192- полож. о нот. части; ст. 1893 т. X ч. I, свод. зак. гражд.). Следовательно, до наложен1Я этого втораго запрещенхя имен1е оказывается еще свободнымъ отъ залога, причемъ первое запрещеше имеетъ значеше места, сохраняемаго предстоящему залогу. Оставалось, такимъ образомъ,и въ разсматриваемомъ отноше- — 102 — Н1Ц подвергнуть да^ьн'6йшей разработк'б мысль, уже извкт- ную нашему законодательству, давъ лишь ей бол'1е общее значен1е, прим^Бнимое не только къ упомянутьшъ случаямъ установлешя залога, но и къ залогу, установляемому въ пользу частныхъ лицъ, и согласовавъ ее съ общими начала- ми, легшими въ основан1е настоящаго проекта (^). Веб упомянутые пробелы нашего дМствующаго законо- дательства, проб^^лы, такъ сказать, не умьппленные, а объ- ясняемые древнимъ воззр'1шемъ на залогъ, восполнены ст. 6, 12, 18, 23 — 26 главныхъ основашй предполагаемаго по- рядка укр'1плешя правъ на недвижимое имущество, такъ что необходимость законодательной разработки указанныхъ здкь вопросовъ предр'Ьшена главными основашями. ш Вл1ян1е начадъ II. Нельзя, ВЪ заключеше, не указать также и на т'Ь тре- г1асностн,сЕе1аа1ь- бован1Я отъ положительнаго законодательства о залоге, ко- востн и безиоворот- ностн на постанов- '^'орыя вызываются введен1емъ впервые у насъ, согласно ст. леи1я матвр1а1ьиа- 1, 14 И 17 главныхъ основан1й, началъ гласности, спещаль- го задоговаго права, ^^(ь^^ц ц безповоротности. Начала эти затрогиваютъ какъ самое установлен1е залоговаго права, такъ и пространство его, предметъ, старшинство, передачу, прекращеше и во- обще всЬ вопросы, имъ порождаемые. Они обхватываютъ всю сущность этого права, все его содержан1е. Поэтому, съ подчпнешемъ залога д'Ьйств1ю началъ гласности, спец1аль- ности и безповоротности необходимо, чтобы относящ1еся къ нему нормы положительнаго права были въ надлежащей степени пр1урочены къ означеннымъ началамъ, согласованы съ ними, отражали на себ* развипе той мысли, которая выражается въ этихъ началахъ, и высказана, въ вид* руко- водящихъ правилъ, въ вышеупомяну тыхъ статьяхъ препо- данныхъ государственнымъ сов'Ьтомъ главныхъ основан1й и въ построенныхъ на нихъ общихъ положеюяхъ проекта вот- чиннаго устава (ст. 1 — 16). Удовлетворить этимъ требова- шямъ и въ то же время восполнить т'Ь пробелы д-Ьйствую- щаго законодательства о залог'Ь, которыя являются резуль- татомъ ВЛ1ЯН1Я на оное древняго воззр-Ьихн на этотъ инсти- тутъ, можетъ только ц-Ьльное, систематичное изложеше пра- вилъ по залоговому праву. (^) См. ниже § 2 отдела IV настоящихъ объяснешй, стр. 147 и сйд. — 103 — отдмъ четвертый. Руководящжя начала, принятия въ основаше подоже- Н1Й проекта по залоговому праву. Въ Высочайше утвержденныхъ, 19 мая 1884 г., глав- ныхъ основан1яхъ предполагаемаго порядка укр'Ьплен1я правъ на недвижимое имущество преподаны, кром*! поло- жешй, приведенныхъ въ предъидущемъ отд^Ьл* настоящихъ объяснешЁ, а именно положен1й, опред']^ляющихъ характеръ за.10га, какъ права вотчиннаго, и его предметъ (ст. 5, 10 и 11), а также т']^хъ, копми прим'^няются къ за^югу начала гласности, спещальности, безповоротности и старшинства (ст. 1 — 4, 6—8, 12, 14, 15, 17), еще с.1'1дующ1я положе- Н1я, 0ТН0СЯЩ1ЯСЯ къ матсрхальному залоговому праву: 1) Ст. 13. <и Внесете въ кртьпостную книгу охранительной отмтьтки (ст. 4, 33 и 34-) обезпечиваеть для того права^ огражденьемъ котораго она служить^ пользованье старшин^ ст&омь^ соотвтпст&ующимь времени ея записки. Въ случать окончательнаю устаковленгя этою права или признанья его гудебнымъ ртьгаетемъ^ оно укртьпляется со старшинствомъ, прннадлежащимъ тому мгьсту кргьпостной книги, гдгь зна- чится сгя отмгьтка. Охранительная ощгтьтка по денеж- но.цу требованью обезпе^шваетъ отчислете на удовлетворенье онаго^ изь вырученныхъ при публичной продажть имущества денегъ^ той суммы^ которая причитается на него по стар- щинству отмтьтки, на основаньи ст. У^». 2) Ст. 20. аПо долговому обязательству^ обезпеченному на недтжимомъ имуществть (ст. 1), должникъ отвтът- ствуетъ лишь ттьмъ самымъ имуществомъ^ въ кртьпостную книгу котораю обязательство это записано у развть бы между должникомъ и заимодавцемь состоялось соглашенье объ от- втьтственности перваго встьмъ его, состояшемЪу до полнаго 1/довлетворенгя долга. Такое соглашенье не можетъ, однако, паруишть правъ третьиооъ лицъ^ которыя укргьплены надле- жащимъ порядкомъ на другомъ недвижимомъ имуществть должника^у . — 104 — 3) Ст. 21. аУстановленныя на имущества обезпечеигя договоровь и обязательстеъ (ст. 1) могуть выть передаваемы какъ еъ полномъ своемъ составу такъ и по частят. Лля упомянутой подачи согласье должника необходимо только тогда, когда обь этомь постановлено особое вь договоргь или обязательствгь условге>у . 4) Ст. 22. аСдгьлки о передачть означенныхъ въ ст. 21 обезпеченШ свидшпельствуются нотаргусомъ или кргьпост- нымъ установленхемъ.^ причемь записка такиосъ сдтокь въ кргьпостную книгу зависитъ отъ желангя участвующихь «ь оныхъ лицъ. Нотариусы о каждой засвидптельствованноЛ ими сдтьлкть этого рода увгьдомляютъ безотлагательно подле- жащее кргьпостное установлеше» . 5) Ст. 23. аСобственникъ недвиоюимаго имущества.^ упла- тивгтй сполна долгъ по обязательству, записанному вь кр1Ь' постную книгу ^ имтьетъ право- не уничтожая сд1Ьланнаго вь обезпечеше обязательства укргьпленщ передать Ые обезпече- те другому лицуу> . 6) Ст. 24. ^^Постороннее лицо.^ уплатившее сполна долгъ по обязательству, записанному въ кргьпостную книгу, пр!- обртьтаетъ права, принадлежавшгя заимодавцу по сему обя- зательству у) • 7) Ст. 25. ^Собственнику имущества предоставляется записывать въ кргьпостную книгу обезпечеигя обязательствъ на свое имя. О установленги такою обезпечеигя собствен- нику выдается изъ кртьпостнаго установленгя свидгьтель- ство^ которое можетъ быть передаваемо отъ одного лицо другому на основашяхь^ указанныхь въ ст. 24 и 22» . 8) Ст. 26. аОбезпеченге, записанное въ кргьпостную киту на имя собственника имущества (ст. 25).^ въ случаи^ проба- жи послгьдняго съ публичною торга.^ не имтьетъ никакой силы вь отношенш къ правамъ^^ слгьдующимъ^ вь порядть старшинства.^ послгь сего обезпечеигя, если передача онто послгьдуетъ позднпе внесешя вь кргьпостную книгу охрани- тельной отмгьтки о отщеми взыскаигя на означенное иму- щество (ст. 38)у>. — 105 — Первымъ изъ этвхъ положен1й сообщается судебному р^- шед1ю о прис}1кден1и денежнаго взыскан1я значен1е право- основашя залога, т. е. акта, порождающаго, чрезъ внесете въ вотчнниую книгу, залоговое въ пользу даннаго взыскан1я обезпечеше, или, другими словами, вводится въ область д'1йствующаго права новый, досел^Б неизв'ктный посл'1д- нему видъ залога, носящ1й въ западныхъ законодательствахъ назван1е судебнаго и введенный въ проектъ подъ терминомъ залога принудительнаго (ст. 41 проекта). Пятое, седьмое и восьмое положен1е затрогиваетъ собою вопросъ о возможности для собственника предоставлять въ своемъ им'1ши залоговый права, пользующ1яся лучшимъ старшинствомъ, противъ такихъ же правъ, уже установленныхъ, т. е. вопросъ о сохранен1и старшинства для предстоящаго залога; третье и четвертое — о передач*! залоговыхъ требовашй, шестое — о вступлен1и въ права вотчиннаго кредитора и второе — объ отв'1тственности по упомяну тымъ требовашямъ. Что касается принудительнаго залога, то общ1Я соображешя, ВЫЯСНЯЮЩ1Я отношеше проекта къ этому институту, могутъ быть вполн'Ь исчерпывающимъ образомъ изложены въ связи съ соображешями, относящимися къ другимъ, допускаемымъ проектомъ, правоосновашямъ залога (договору и зав'бщашю) и вообще къ вопросу объ услов1яхъ (Формальныхъ и мате- р1альныхъ) установлешя залога, почему он^Б и отнесены къ объяснен1ямъ къ ст. 44 проекта, которая разр^шаетъ этотъ вопросъ (^). Зд'Ьсь, сл'1довательно, необходимо остановиться лишь на остальныхъ изъ упомянутыхъ вопросовъ и указать въ общихъ чертахъ положеше, занятое проектомъ по отно- шешю къ этимъ вопросамъ. Нельзя однакоже не зам'1тить, что то или другое разр*!- шен1е почти вс^хъ упомянутыхъ вопросовъ находится въ гЬсной, непосредственной зависимости отъ другого принци- П1альнаго вопроса залоговаго права, а именно отъ вопроса о сущности этого права, значен1И его среди другихъ вот- чинныхъ правъ. Кром*! того, усвоенный проектомъ взглядъ на эту сущность отражается также и на многихъ другихъ ('] См. ниже, стр. 311 и сл-Ьд. — 106 - * его постанов1ен1яхъ, въ частности на т'бхъ, которыя при- м'1няютъ къ залогу начала гласности, спещальности и без- поворотности. Тамъ, гд*! залогъ понимается въ смысл^^ средства обезпечен1Я обязательства должника, или, что тоже самое, соотв^тствующаго этому обязательству требо- вангя кредитора, гд*! залогу, подобно тому, какъ это было въ римскомъ прав'Ь, присвоено значеше права дйполнтгель- наго^ законодательству, при изложен1и правилъ, относя- щихся къ залоговому праву, приходится считаться не только съ залогомъ, но и съ требовашемъ, какъ необходимыми составными частями всякой поземельнськредитной сд'Ьлки въ обширномъ смысл'Ь этого слова, и различать 06*6 эти состав- ныя части съ достаточною ясностью и посл^Бдовательностью. Въ самомъ д'У'б, только такое развит1е въ положительномъ за- конодательств'! правилъ, касающихся залога, въ состоян1и представить надлежащую гарант1Ю противъ возможности въ будущемъ крупныхъ недоразум^Бн1й и споровъ, которое отли- чается упомянутою ЯСНОСТЬЮ и посл'Ьдовательностью. Тамъ именно, гд1& залогу придается вышеуказанное значеше, налич- ность требован1Я явится однимъ изъ существенныхъ мате- р1альныхъ услов1й внесен1я вотчинной записи, установляющей залоговое право. Такое значен1е залога вызываетъ, въ виду начала спец1альности, необходимость въ постановлеши о томъ, чтобы требоваше это было надлежащимъ образомъ опред'Ьлено. Наконецъ, при изложеши правилъ, опред'Ь- ляющихъ д'1йств1е нача.1а безповоротности, нужно им'1ть въ виду возражен1я, касающ1яся непосредственно не только залога, но и обезпечиваемаго имъ требован1я^ и опре- д1^1ить, въ какой степени допускается предъявлеше про- тивъ кредитора т^хъ и другихъ возражен1й. Совершенно другое, однако же, должно им'бть м'1сто въ томъ случа*]^, когда законодательство р^Бшается отступить отъ взгляда на залогъ, какъ на право дополнительное, пытаясь преобразо- вать его въ право независимое^ самостоятельное. Подобную попытку, какъ о томъ указано подробн'1е ниже, предста- вляетъ собою мекленбургское и отчасти прусское законода- тельство. Въ виду сего необходимо зд-Ьсь же, прежде ч^Ьмъ перейти къ изложен1ю соображен1й по отд1к1ьнымъ вопро- — 107 — самъ залоговаго права, остановиться на томъ взгляд*! на сущность залога, который усвоенъ проектомъ при подроб- номъ развитш его положешй, относящихся къ залогу. Сде- лать это необходимо т'1мъ бол'Ье, что въ томъ или другомъ взгляд^^ на сущность залоговаго права всего рельеФН'1е выра- жаются т^Ь общ1Я цЬлЕ, Боторыя законодательство пресл*!- дуетъ въ отношеши къ залогу, какъ оруд1ю поземе льнаго кредита^ т*! практичесшя требован1я, которыя къ послед- нему предъявляются. $ 1. Значен1е залога, какъ права дополннтельнаго. 1. При обзор* историческаго развит1я залоговаго права Доиодштвльная было уже замечено, что залогъ есть такое право, которое ^"* з"®"*- само по себ* существовать не можетъ. Одно только обезпе- чеше, какъ таковое, безъ права, ради котораго оно устано- влено, немыслимо. Если н^тъ права, въ обезпечеше кото- раго залогъ установленъ, то и не можетъ быть залога, ибо тогда н-Ьтъ предмета, подлежащаго обезпеченто. Говорить, сл']^довательно, о залог^Б, какъ о прав*]^ уже возникшемъ, можно только въ предположеши существовашядругаго права, а именно — права требован1я, залогомъ этимъ обезпеченнаго. И такъ, какъ упомянуто выше, всякая вообще позе- ме.1Ьно-кредитная сд'&лка слагается, въ д^Бйствительности, 0зъ двухъ правъ: права требован1я и права залога, отлича- ющихся другъ отъ друга прежде всего т^мъ, что первое ям^етъ личный, а второе вотчинный характеръ. Всматри- ваясь ближе въ эту сделку, необходимо отметить еще дру- гое отлич1е между обоими упомянутыми правами, проявляю- щееся во взаимномъ нхъ соотношен1И другъ къ другу. Въ то время, какъ право требовашя представляется главнымъ изъ нихъ, ибо залогъ установленъ именно ради этого права, которое можетъ существовать и помимо залога, посл^дпй, напротивъ того, им^етъ значенхе права дополннтельнаго, несамостоятельнаго. Не судьба требован1Я связана съ судь- бою залога, но судьба посл'Ьдняго съ судьбою требован1я. Если нед'Ьйствптельность пли прекращен1е требован1я вле- четъ за собою недействительность или прекращен1е залога, — 108 — то недействительность иди превращеше за^юга не можетъ им'Ьть своимъ посд'1дств1емъ недействительности или пре- кращен1Я требовашя. Въ этой то несамостоятельности залога заключается глав- ное отлич1е его отъ другихъ вотчинныхъ правъ. Въ то время какъ право собственности, право в^чнаго или пожизненнаго влад^шя, право жительства (^оЬпип^) и тому подобныя вот- чинныя права существуютъ ради самихъ себя, ради той пользы, которая можетъ быть достигнута бол^е или мен^е постояннымъ Фактическимъ осуществлешемъ ихъсодержашя, залогъ, напротивъ того, имеетъ чисто акцессорвюе, допол- нительное значеше. Онъ мыслимъ и возможенъ только при услов1и существован1Я другаго права, служа средствомъ его обезпечешя(*). Таково значеше залога, вытекающее изъ самой природы вещей, значеше, которое не можетъ измениться, пока эко- номическая жизнь будетъ нуждаться въ этомъ институте, пока съ назвашемъ залога будетъ соединяться поняпе права, направлениаго къ обезпеченш другаго права. Неудиви- тельно поэтому, что значеше это присвоено залогу не только римскимъ правомъ, но и громаднымъ большинствомъ совр^ менныхъ законодательствъ. Исходя изъ приведеннш:о взляда на залогъ, означенныя законодательства признаютъ за кре- диторомъ, сообразно двумъ правамъ, необходимо предпола- гаемымъ во всякой поземельно-кредитной сделке, и два сред- ства судебной защиты, два иска, направленные къ осуще- ствлен1Ю этихъ правъ: одинъ — лтныйу вытекающ1й изъ личнаго требовашя и заключающ1йся въ праве обратиться ко всякому имуществу должника, и другой — еотчинный^^ порождаемый за^югомъ, обезпечивающимъ это требоваше и С0СТ0ЯЩ1Й въ праве обратить взыскаше долга на заложенное имеше. (*) 11пдег^ §у81ет й. ое$1егге1сЫ5сЬе11 аИ^етехпеп Рг1уа1гесЬ18, т. I стр. 530 и сл*д.; Вгетег, НуроШек и. бгипйзсЬЫй (бШш^еп, 1869), стр. 4 и сл*д.; Ехпег, Кт111к й. РГапйгесЫбЬегв^йез (ЬеЕрг!^, 1879), стр. 189 и 190; его же, (1. оез(егге1сЫ5сЬе Нуро1ЬекепгесЬ(, стр. 40. — 109 — Исключеше изъ этихъ законодательствъ представляетъ взмядъ на за- собою иекленбургское законодательство, проводящее взглядъ ^^^ ивоввбург- на залогъ (Нуро1Ьек), какъ на право самостоятельное^ по- строенное на подоб1е поземелънаго обременен1я (Кеа11а8() или вотчинныхъ выдачъ (Кеп(епкаиГ). Такъ какъ постано- влешя этого законодательства послужили исходною точкой обнаружившихся въ лнтератур^§ и въ н'^^которыхъ законода- тельствахъ попытокъ къ изм'бневаю вышеуказаннаго значе- Н1Я залога, то необходимо остановиться н'бсколько подробнее на этихъ постановлешяхъ. ^Ипотечная книга, говоритъ ст. 16 пересмотр^^ннаго ипо~ течнаго устава для сельскихъ им'бнЁЙ въ великомъ герцог- стве мекленбургскомъ 18 октября 1848 года, принадле- жить не лицу случайного собственника^ а имгьнщ совер-- гаеино независимо отъ происходящихъ въ лицгь собственника перемгьнъ и обнимаетъ своимь содержангемь исключительно пюлько имтьте. А потому: 1) посредствомъ внесенгя установляются не обезпечетя личной отвт^гственности то%о^ кто просить о внесенщ но самостоятельфшя вотчинныя обремененгя имгьтя; 2) просьба о внесент не обусловливается существовашемъ утм^шутой личной отвтьтственности; относительно послтьд- ней предоставляется все соглашенью сторонъ; 3) новый собстеенникь^ какъ таковой, не обязань личною отвптственностьюуу . То же самое почти повторено въ пересмотр'1нномъ ипо- течномъ уставе для городскихъ им'&н1й названнаго вели- каго герцогства 21 декабря 1857 года и въ дополненш къ этошу уставу, изданномъ 21 марта 1859 года. Мысль, положенная въ основан1е приведенныхъ узаконе- Н1Й, направлена къ тому, чтобы избежать въ поземельно- кредитной сд'^лке разчленен1я ея на требоваше и обезпече- Н1е и зависимаго значен1я втораго, какъ дополнительнаго права, отъ перваго, какъ главнаго. Для достижен1Я этой ц^ли мекленбургское право разсматриваетъ поземельно- кредитную сделку исключительно съ точки зр4н1Я требова- Н1я. Для того, чтобы отвЬтственнымъ по этому требовашю являлся ВСЯК1Й собственникъ им^Бшя, обремененнаго зало- — но — гомъ, какъ таковой, — такъ, чтобы правомъ собственно- сти на ин'1ше и опред'&ииось лицо должника, — причемъ обязанность должника переходила бы на всякаго новаго пр!- обр'бтателя им'1н1я, все равно, прюбр'Ьтено ли оно ииъ по общему (универсальному) основанию, т. е. по насл'1дству, или по частному (сингулярному), т. е. чрезъ покупку и т. п., и для того, чтобы таковая отв'Ьтственность ограничивалась только заложеннымъ им'Ьшемъ, требоваше пр1урочено не къ должнику, а къ им'1^шю, какъ будто обязанность, вытекаю- щая изъ требован1я, лежитъ непосредственно на пг1шн. Залогъ по мекленбургскому праву и есть само требо&ате; это есть внесенное вь ипотечную книгу обремененге гшгьнгя, дающее лицу^ еъ пользу коего оно внесено^ право требовать уплаты суммы, вь этой книць означенной. Сл'1^довательно^ то, съ ч'бмъ соединяется по мекленбургскому праву назва- Н1е залога, должно заключаться въ прав^, ис^ль коего состо- итъ не въ обезпеченш другаго права, какъ бы сл^^довало заключить по самому существу залога, какъ таковаго. Дтьло идепгь о перенесенги треббвангя въ самый залог», а такъ какъ требоваше это должно лежать не на лиц'6,а на им']§н1И, то о создаши подъ именемъ залога вотчштаго требованья {9^^дХ(Ш^^\\о\1),вотчитшю долга (Неа18сЬи1(1, ОшпЛзсЬиМ) , въ противоположность личному требоваигю, личному долгу. Кром'б того, такъ какъ внесете залога по мекленбургскому праву не обусловливается существован1емъ личнаго обяза- тельства должника, то за залогомъ этимъ признается комен- таторами означеннаго права значен1е формальнаго требова- тл (РогтаЬЬи^аНоп), въ смысле римскаго законодате.1Ь- ства и современнаго вексельнаго права, т. е. требовашя, независимаго отъ своего правооснован1Я, черпающаго свою силу и дМствительность исключительно въ Факт*! своего существован1я {^). пражтпеек1я ц%- Построеше, данное залогу мекленбургскимъ правомъ, Л1, хопнъ отвечай отвечало ВО многомъ гЬмъ стремлен1ямъ къ реФорм-Ь ипо- ЭТОТЪ ВЗГЛЯДЪ. ^ г г течнаго законодательства, которыя проявились въ герман- (*) V. МагЬот, Ваз меск1е11Ьиг818сЬе НуроШекепгесМ (Ье1р218, 1871), §§ А, и 852. — 111 — ской литератур*!, павнымъ образомъ начала половины настодщаго .стол'Ьт1я (^). ДМствовавшая въ то время въ Пруссш ипотечная система страдала преимущественно отъ медленности инотечнаго д^опроизводства, обусловливав- шейся коллег1альцымъ устройствомъ ипотечныхъ установле- шй» отъ ст^^нительнаго для заинтересованныхъ лицъ начала легальности, проникавшаго все это делопроизводство, отъ не вполн'Ё последовательно проведеннаго начала спец1аль- ностм, и отъ недостатковъ началъ дМствовавшаго законода- тельства въ отношеши прюбр'Ьтен1я права собственности на недвижимыя им^шя. Но вышеупомянутыя стремлен1я были направлены не только къ устранешю означенныхъ недо- статковъ, къ зам'бн'Ь коллепальныхъ у станов ленШ, на кото- рыя были возложены обязанности по веденш вотчиниыхъ книгъ, единоличными, къ освобождешю этихъ установлен1й отъ обязанности входить въ разсмотр'Ьше законности актовъ, на коихъ основаны просьбы о внесенш правъ въ вотчинныя книги, къ запрещен1ю вносить въ эти книги требоваше безъ указан1я суммы, до которой оно должно или можетъ простираться, и къ распространешю въ интересахъ позе- мельнаго кредита начала внесешя правъ въ вотчинныя книги, какъ услов1я пр1обр'1тетя этихъ правъ, и на право собствен- ности на недвижимыя имМя. Чтобы помочь землед^лт въ той нужд"!^ которую оно ощущало въ отношенш къ кре- диту, чтобы привлечь къ поземельной собственности свобод- ные капиталы въ достаточномъ количеств'6 и удешевить поземельный кредитъ, признавалось необходимымъ увели- чить подвижность, которую сделки поземельнаго кредита уже обладали, доведя ее до такой же степени, въ какой подвижность эта присуща сд'Укамъ личнаго кредита. Сд^Б- лать это признавалось возможнымъ не только посредствомъ бол'Ье строгаго проведенхя начала гласности и безповорот- ности вотчиниыхъ книгъ въ прим'1нен1и къ залогу на счетъ начала добросов^Ьстности, т. е. путемъ распространен1я (*) См., въ особенности, Ма^сЬег'а йаз (1еи18сЬе бгипйЬисЬ ипй Ну- роШекеп^езеп (ВегИп, 1869) и Веккег'а, Не КеГогт йез НуроЛекеп- ^игезепб а1$ Аи1'баЬе (1е$ пог(1(1еи18сЬеп Випдез (ВегИп, 1867). — 112 — означенныхъ начадъ и на 1*6 случаи, когда п{нобрЬта- тель права по вотчинной книг^Б зналъ о недостаткахъ этого права или о принадлежности его другому лицу, — но даже посредствомъ уничтожен1Я дополнительнаго характера залога. Преобразован1Ю залога въ право самостоятельное должно было соотв'Ьтствовать и упрощен1е Формы залоговыхъактовъ, съ ц'к1ью облегчить ихъ передачу изъ рукъ въ руки, образован1е каждаго такого акта въ тцЬ документа, состо- щаго изъ одного листа бумаги^ удобнаго для быстраго, моментальнаго обзора, а также допущеше передачи этихъ актовъ не только по простымъ и даже бланковьшъ нари- сямъ, но и безъ надписи (^). Стремлешя эти были, следова- тельно, направлены къ тому, чтобы создать въ пользу позе- мельнаго кредита такое же оруд1е, какимъ является вексель въ области личнаго кредита, и легкость обращен1Я котораго на денежномъ рынк*! была бы равна той, съ которой обра- щаются так1е носители личнаго кредита, какими являются облигащи и друг1я процентныя бумаги на предъяви- теля. Означенньшъ стремлен1ямъ отв^^чалъ мекленбургсшй залогъ именно въ виду будто бы его значешя, какъ Фор- мальнаго требован1Я, какъ такого права, которое, не будучи обусловлено существован1емъ личнаго долговаго отношен1я между кредиторомъ и должникомъ, исключаетъ возможность предъявлен1я противъ иска, основаннаго на залоговомъ акт^ (Нуро(ЬекепЬг1е(), возражешй, вытекающихъ изъ означен- наго личнаго отношен1я, п притомъ не только, когда возраже- шя эти направлены противъ посл'1дующихъ пр1обр'6тателей залоговаго акта, но даже противъ первоначальнаго креди- тора или его насл'бдниковъ (ст. 219 переем, ип. уст. Д1я сельскихъ им'1шй и ст. 30 переем, ип. уст. для городскихъ ИМ'6Н1Й). ТборЫ залоговаго Удовлетвореше означенныхъ стремленШ, конечно, въ той права^пржвятая но- степени, ВЪ какой это зависитъ отъ гражданскаго законо- тяванн пртсскаго ^ г '-^ жвотбчнаго проекта Дательства, составило ближайшую задачу законодательныхъ 1872 г. работъ по реформ* прусской ипотечной системы, произво- (*) Веккег^ в. п. с, стр. 16. — 113 — дившихся въ шестидесятыхъ годахъ (^). ОфФИЦ1альные мотивы къ выработанному по сему предмету проекту, полу- чившему, съ н^Бкоторыми изм'^нешями, 5 мая 1872 года санБЦШ заж>на (^), обращаются прежде всего къ критиче- скому анализу понят1я залога, какъ самостоятельнаго права, справедливо полагая, что хотя Формул ирован1е научныхъ началъ и опред'^лешй составляетъ ц^ль науки, а не закопо- дателюгва, т'&мъ не меи1е для посл'бдняго, при усгановлен1и пракгическихъ нормъ, предназначенныхъ для д'1Ёсгвиге.1ъ- ной жизни, обязательно исходить изъ правильныхъ и ясныхъ принциповъ и не вводить правилъ, которыя не мо- гутъ найти для себя логическаго оправдашя (^). Остановившись прежде всего на термине ^вотчинное тре- боваше» (ВеаЬЬИ^аиоп), въ смысл']^ требован1я, тягот'Ью- щаго непосредствевно на им^я1и, прусск1е мотивы находятъ, что терминъ этотъ заключаетъ въ себ'Ь логическое противо- р^^ч1е и способенъ внесги лишь смугу въ юридичесБ1Я поня- Т1Я, такъ какъ всякое требован1е, всякое обязательство (ОЬи^аНоп) означаетъ ни что иное, какъ личное отношео1е, посл'1днее же необходимо предполагаетъ волю, а сл^цова- гельно личнаго должника. Зат'&мъ, означенные мотивы не допускаютъ возможности аналог1и между залогомъ съ одной стороны и поземельнымъ обремепетемъ (НеаИаз!) и вотчин- ными выдачами (Веп(епкаиГ) , съ другой. Поземе льныя обременешя и вотчинвыя выдачи представляются, д^^йстви- тельно, самостоятельными вотчинными правами; они возои* каютъ и существуютъ сами по себ*, а не въ качесгв'Ь дополнительнаго права, которымъ обезпечивалось бы испол- нен1е личнаго долговато обязательства. Между тЫъ залогъ, напротивъ того, немыслимъ безъ обязательсгва къ возврату или вообще къ уплат*! капитала, а, сл']&довательно, безъ долговато отношев1д, продолжающагося во все время суще- {*) ^етегу в. п. с, часть 11, стр. 9 в сд*д., 21 и сл^д. < ^) ве$е12 иЬег (1еп Е1§е111Ьит5ег\^егЬ и. сИе (Ип^ИсЬе Ве1а81ип§ (1ег бгипйзШске, Вег^^егке, ипй 8е1Ь8181апс118е11 бегесЬИ^кеЛеп тога В Ма1 1872; СгипйЬисЬ-0гЬпип8 тот 8 Мш 1872. [^) См. оФФищадьное издан1е мотивовъ, ст. 31. 8 - 114 — ствовав1я залога, ибо посд'ЬднШ им^^тъ ц'кЕью обеэпечить исбнвосгью им'Ьн1я испо1нев1е обязанности, вытекающей изъ этого отвошен1я. Найдя, такимъ образомъ, въ противоподожность взпяду мевденбургскаго права, что.за10гъ нанравленъ непременно къ обезпечен1ю личнаго долговато требовав1Я и потому пред- ставляется немыслимьшъ самъ по себ^, безъ таковаго требован1я, разсматриваемые прусск1е мотивы, гЬмъ не мен^Ье, не отказываютъ залогу въ значеши самостоятель- наго права, хотя и строятъ эту самостоятельность на совер- шенно другомъ основанш. Основав1е это заключается, по мнен1ю мотивовъ, въ учрежден1И вотчнвныхъ вннгъ и въ связанныхъ съ этимъ учреждешемъ началахъ гласности и безповоротности. Благодаря прим'1нен1ю этихъ началъ къ залогу оказывается, что возникновеше и преБращен1е его поставлены въ зависимость отъ формальныссъ актовъ вяесе- Н1я и погашен1я залога по вотчинной кш1гЬ, и что, следо- вательно, залогъ, не погашенный по вотчивной книг!, продолжаетъ считаться для третьихъ лицъ существующимъ, хотя бы требован1е, имъ обезпеченное, прекратилось уже матер1ально, т. е. вн']^ книги. Такъ какъ то обстоятельство, что залогъ, въ данаомъ случа*!, признается существующимъ, не смотря на прекращен1е требован1я,не согласуется съ зна- чен1емъ залога, какъ права дополнительнаго, то отсюда мотивы выводятъ то посл^Бдств1е, что «нов^^йшее разв&т1е права (т. е. развит1е, выразившееся въ учрежденш вотчин- ныхъ кнпгъ) стремится къ тому, чтобы изменить въ про- тивоположную сторону начало, вытекающее изъ дополни- тельнаго характера залога: д'Ьйствительность залога не должна бол^е завис1^ть отъ действительности долга, а наоро- тивъ того Фактъ установлешя залога не смотря на то, что посл'1дн1й является на самомъ д'1д'1 лишь средствомъ обез- печен1я (е1п зюЬегпйев КесЫ) , влечетъ за собою признаше д'1йствительнымъ даже недтьйствителънаго долга (т觧 §16 8е1Ь81 еше ипдйШде ВсЬпИ пасЬ 81сЬ 21еЬеп) ; залогъ не только долженъ носить основаше своего существоваюя, а вм-Ьст-Ь съ т'Ьмъ и свою силу въ самомъ себ*, по даже по- глощаетъ (аЬзогЫг!) правооснован1е долга и зам1^няетъ его -- 115 — обязатедьствомъ въ уплат-! ^изв'ктной суммы, связан- нымъ съ имйа1емъ и обезпечеввьшъ ц^наосгью сего посл'&д- няго». Такимъ образомъ, согласно взгляду мотивовъ, благо- даря учреждена вотчинныхъ книгъ, основан1е дМствитель- ности залога переносится съ правовой сд'1лки (НесЫз^е- 8сШ1) на Формальный актъ его внесен1я въ вотчинную книгу. <сЗалогъ, заключаютъ мотивы, хотя и им'1етъ по ц^ли своей дополнительное значенш, однако же можетъ и долженъ стать самостоятельнымъ всл-^дствЁе Формальнаго основашя своего сущесгвовашя и потому независимымъ, получить такъ сказать значен1е вотчинтго векселя (Кеа1- 1^есЬ8е1)». Такъ какъ на основан1и приведенной теорхи мотивовъ искъ по залогу основывается лишь на Факт']§ внесен1я залога въ вотчинную книгу и направленъ къ получен1ю удовлетво- ретя изъ заложеннаго имМя, то посл'1дств1емъ сего при- знается, что противъ означеннаго иска, хотя бы онъ былъ предъявленъ первоначальнымъ кредиторомъ, или его насл'&д- никомъ, не допускаются возражешя, вытекающ1я изъ лич- наго долговато отношешя, и что залогъ, поскольку онъ не сопровождается этимъ отношешемъ, а существуетъ само- стоятельно, исвлючаетъ личную отв-Ьтственность должника (^). Другое весьма важное посл^Бдствхе теор1И залога, какъ права, освобожденнаго отъ личнаго долговато отношен1я, заключается въ возможности введешя въ законодательство такъ называемой ипотеки собственника^ института, ц'1ль коего заключается въ томъ, чтобы дать собственнику воз- можность предоставлять въ своемъ им']&Н1И залоговыя права, аользующ1ЯСя лучшимъ старшинствомъ, противъ такихъ же правъ, уже установленныхъ (*). Предположешя разсматриваемаго проекта осуществились водранев1я дро- вдрочемъ только отчасти. Коммис1я прусской палаты "■* ^^^'^ провжта X • ^ прусской палаты господъ при разсмотръши этого проекта нашла, «что онъ, ро^одъ. оставляя совершенно въ стороне, ради выдержашя одно- {*) "УУегпег, в. п. с, ч. II, хтр. 23 и сЛд. (^) Тамъ же, стр. 26 и с1'Ьд. — 116 — образ1я и последовательности- въ отношеаш новаго правоваго начала (1е(11^11сЬ Дег 11п1Сог[П1Ш ао(1 Копведиеог (1е$ пеиеп НесЬ(Б^е^анке8 ЬаИ)ет), существовавшую до т^Ьхъ ооръ юри- дическую консгрукц1Ю залога и отказывая вдругъ этой кон- сгрукщи въ прав']^ на м'Ьсто въ системе и постановлешдхъ закона, заходитъ слишкоиъ далеко и совершаетъ нич^иъ неоправдываемое цасил1е надъ природой вещей и потребно- стями жизни. Подобно тому, какъ векселю противопоста- вляется обыкновенное долговое обязательства, съ указан- цымъ въ акг^ его основашемъ долга, точно также отли- чаются отъ залога, расчитаннаго на подвижной и быстро реализуемый кредитъ, Л залоги, которые не переходятъ изъ рукъ въ руки, а предназначены къ тому, чтобы слу- жить средствомъ къ обезпечен1Ю индивидуально опред^^ен- наго личнаго долговато отношешя или такого, которое должно еще ближе определиться (ос1ег 8е1пе Шин^ ег^аг1еп- (1еп) по истечен1И определеннаго времени Кто поэтому не нуждается для своего поземельнаго кредита въ залоге, съ его строгою Формою вотчиннаго векселя (ОгивАнуесЬзе!), пли не находитъ ее удобною, тому должно быть дозволено и впредь обременять свою недвижимую собственность лишь залогами того рода, который былъ до сихъ поръ изв^стенъ. Таковымъ дозволен1емъ будетъ достигнута для землевлад^- Н1Я еще та очевидная польза, что количество залоговъ, рас- читанныхъ на биржевой (рыночный) оборотъ (80 ^епанпСе УегкеЬг8Ьуро(11екеп)^ не станетъ черезъ-чуръ большимъ и поземельному кредиту не будетъ нанесенъ значительный вредъ всл^дств1е переполцен1Я ими ипотечнаго рынка и что большое количество теперешнихъ залоговъ сохранитъ пол- ную ц'бнность и способность къ конкуренщи, не смотря на свою неудобоподвижную Форму. Эготъ взглядъ и вытекаю- Щ1Я изъ него посл']&дсгв1я могутъ найти себЪ выражен1е вь проекг^^ при посредстве изм^нешй въ немъ, легко исполни- мыхъ безъ ущерба для его тендендш и строя (81п1к1иг), заслуживающихъ полнаго признашя» (^). (*) Тамъ же, стр. КЗ и 51. — 117 — Приведенное мн'&н1е, принятое палатою господъ, полу- Нуро№ек н бпша- чило санкц1ю закона въ новМшемъ прусскомъ ипотечномъ ^^^^'^^^^ "^^^."1® ^' X тж X кона 5 мая 1872 г. правъ. Цослъднее различаетъ два института права, напра- вленные, въ сущности, къ одной и той же ц-бли долговато обре11енен1Я недвижимыхъ им'Ьн1й: залогь въ собственномъ смыслгь (НуроСЬек), какъ вотчинное право, находящееся въ зависимости отъ личнаго долговато отношен1я, п вотчинный долгъ (6гип(18сЬи1(1), въ смысл']^ самостоятельнаго права (^). Оба эти института въ указанномъ значен1и ихъ вошлп за- т'1мъ и въ т']^ гернансше ипотечные законы нов']^йшаго времени, которыя частью буквально воспропзводятъ поста- новлешя прусскаго закона, частью созданы по образцу по- сл^дняго, а именно въ законы, изданные 3 апр'Ьля 1876 г. для княжества Ольденбургскдго, 1 марта 1877 г. для Ко- бургъ-Гота, 25 января 1884 г. для Вальдека и Пирмонта, 26 августа 1884 г. для Шаумбургъ-Липпе п др. 1Ь Взглядъ на залогъ, какъ на самостоятельное право, въ п. Значен1е зало- смысле ли вотчиннаго требован1я или обременяющаго им^Ь- '* "® русскому за- ше Формальнаго права на получен1е опред^Ьленной суммы, "^"^латвльству. совершенно чуждъ нашему законодательству. Поземельное обременеше (Неа11а81) и вотчинныя выдачи (Кеп1епкап1'), послужнвш1я первообразомъ для залога, въ смысле вотчин- наго требован1я, образовались и развились въ вполне сло- живш1еся институты на германской почв*. Что же ка- сается до началъ гласности и безповоротности въ прим*]^- нен1И къ залогу, которыя могли бы подать какой либо по- водъ искать самостоятельности залога въ Формальномъ основаши его возникновен1я, то начала эти были у насъ совершено неизв'1с1ны. Кром* того, Формы залога, подобныя вышеуказаннымъ, предполагаютъ, во всякомъ случа^Б, вот- чинный характеръ этого права и вызваны, главнымъ обра- зомъ, стремлен1емъ облегчить оборотъ его. Между т^Бмъ по банкротскому уставу и основанному на немъ д'1йствующему законодательству, залогъ не развитъ до значен1я вотчин- наго права и передача закладныхъ не допускается. О само- [*) Ст. 18 я с^г|д. закона Б мая 1872 г. — 118 — стоятельности залога могла быть р'Ьчь только въ нашемъ древнемъ прав^Б, когда, какъ изв%стно уже, въ силу сделки о залог*! кредиторъ прюбр'Ьталъ не одно лшпь обезпечен1е им'Ьшенъ должника будущаго удовлетворешя долга, въ строгомъ СМЫСЛ"! этого слова, но право собственности на это им^ше. Но, указанная самостоятельность залога становилась результатомъ того избытка обезпечен1я, кото- рое кредиторъ пр1обр!талъ при посредств*! залога. Такъ какъ кредиторъ становился собственникомъ заложеннаго нм'6н1я съ санаго момента возникновен1Я залога и им'бше это обыкновенно превышало ц'Ьнностью своею сумму долга, то естественно, что кредитору нечего было заботиться о по- лучеши удовлетворешя, что вопросъ объ удовлетворенш долга могъ возникнуть въ виду интересовъ не кредитора , но, напротивъ того, должника, превращаясь для посл'Ьдняго въ вопросъ о выкуп*! им^н1я и о полученш при помощи такс- ваго выкупа излишка ценности, заключающейся въ им'1н1и, противъ суммы долга. Право, прхобр'бтенное кредиторомъ при такихъ обстоятельствахъ, становилось дМствительно независимымъ отъ личнаго до.1ГОваго отношешя. За то, въ случа*! просрочки закладной, въ случа*!, когда должникъ не воспользова.1Ся принадлежавшимъ ему правомъ выкупа зало- женнаго им*1н1я, посл'^днее становилось неограниченною собственностью кредитора, все равно, превышало ли оно своею ценностью сумму долга или н^тъ. Если поэтому кредиторъ, съ одной стороны, несъ убытки, въ случа*Ь малоц'бнности им'Ьшя сравнительно съ ссуженымъ капита- ломъ, то, съ другой, онъ пользовался и прибылью, когда капиталъ этотъ былъ ниже стоимости им'&н1я. Залоговая сделка была соединена съ рискомъ, но такимъ, который тягот-Уъ на обоихъ участникахъ этой сд-йлки, т. е. не только на кредитор-Ь, но и на до.1Жник*1. Но о самостояте-!ь- ности залога, о независимости его отъ личнаго долговаго отно- шешя, нельзя уже говорить, когда д'бло касается новаго нашего законодательства, т. е. поел*! того, когда за^югъ получилъ, сообразно самому существу своему, значеше права требовать удовлетворен1я долга изъ им'Ьнхя, которымъ долгъ этотъ обезпеченъ. И дМствительно, закладныя раз- — 119 — сматрвваются банвротскимъ уставомъ, какъ обязательства, обевпененныА залогомъ (^). Въ установленномъ этимъ завоно* дательнымъ актомъ образц*! для закладныхъ, сохранив- пшмъ свое значеше по настоящее время (*), содержан1е ихъ определяется въ вид^ займа, обезпеченнаго залогонъ: «аанялъ я у такого-ю . . . денегъ, а въ тгъосъ деньгахъ до онаго срока заложилъ я . . . ему . . . недвижимое свое им1ьше11> . . . Въ свод*! законовъ гражданскихъ залогъ определяется какъ право- коимъ аобезпечиваются договоры и о6язательсмвау> (ст. 1554 и 1587 т. X ч. I, изд. 1857 г.), и самыя постановлешя, касающ1яся залога, изложены въ раздйгЬ объ обезпечети доюворовъ и обязательствъ вообще, т. е* рядомъ съ постановлен1ями о другихъ средствахъ обеэ- печен1Я обязательствъ, а именно: о поручительстве, неу- стойке и закладе. Обращаясь теперь къ вопросу о томъ, какое значен1е причины, по ко- должно быть присвоено у насъ залогу съ введен1емъ ипо- ^^Р"" "* ировжт» «. ВОТЧНННДГО ТСТ&ВА течной реформы, проектъ не могъ не отдать предпочтен1я удвржанъ взглядъ тому значешю, которое признается за этимъ институтомъ дъйствующ&го зако- въ силу действующаго законодательства. Не говоря уже о "«^а^'^ь^™* ■» за- "^ V . '^ ** югъ, какъ на право томъ, ЧТО отправная точка зрънш этого законодательства на допожинтвльнов: залогъ, хотя, сказать мимоходомъ, она не выдержана съ надлежащею последовательностью (^), та же самая, что и въ большинстве западно-европейскихъ законода- те«1ьствъ, замена ея въ проекте вотчиннаго устава другою, сходною съ точкою зрен1я мекленбургскаго или прусскаго права, представлялась бы нововведен1емъ, не- оправдываемымъ ни юридическими соображен1ями, ни соо- бражешями, вытекающими изъ пользъ п нуждъ нашего землевладешя. Если колебан1е правовыхъ началъ, уже утвердившихся въ законодательстве, представляется вообще нежелательнымъ, если оно можетъ быть допущено лишь въ воду настоятельной въ томъ необходимости, то темъ более (^) См. наприм4ръ, ч. II, ст. 70 и 76. (^] Приложеше къ ст. 1613 т. X ч. I, свод. зак. гражд., изд. 1887 г. (^] Въ вопросе объ ответственности по закдадвымъ. — 120 — такое Б0.1ебан1е представляется нежелательнымъ въ разсма- триваеиомъ случа'6. Для того, чтобы убедиться въ этомъ необходимо разсмотр^ть н']^сколько ближе основаи1я неклен- бургской и прусской теорш, т'Ьмъ бол'1е, что при таковонъ разсмотр']&в1и выяснится самъ собою взглядъ, которынъ проектъ руководствовался по отношен1ю къ этому основ- ному вопросу ипотечнаго права, а) нвдвстатЕн Что касается прежде всего мекленбургской теорш, то мвоенбургской проектъ не могъ не разд'Ьлить взгляда на эту теорш моти- вовъ прусскаго проекта. Къ соображешямъ, приведенвыиъ въ этихъ мотивахъ въ опровержен1е построения, данваго залогу по мекленбургскому праву, остается разв^ еще при- бавить, что право это вовсе не колеблетъ значен1Я залога, какъ права дополните льнаго, поскольку съ названхемъ за- лога соединяется понят1е обезпечивающаго права, а не самаго права требован1я. Мекленбургсюй залогъ, какъ право самостоятельное, сталъ возможенъ лишь при помощи отождествлен1я залога съ требован1емъ, хотя и искусственно перенесеннымъ съ лица на им']&н1е, такъ что залогъ этотъ, какъ упомянуто выше, и есть самое требован1е, но напра- вленное противъ всякаго собственника им'1н1я и ограничен- ное въ отношен1и удовлетворен1я исключите.1ьно ц'^нностью им'Ьн1я. Въ той же степени, въ какой въ силу приведенныхъ соображен1й неприложимо къ залогу понят1е гсвотчиннаго требован1Я)>, представляется также неправильнымъ и отож- дествлен1е мекленбургскаго залога съ поняпемъ формам- наго требоватя римскаго и современнаго права (§1|ра1а(ю, вексель). Какъ изв'Ьстно, безъ наличности правоосновав1Я (саи§а оЫ1^а11оп18) никакое требован1е не мыслимо и если правооснованхе это скрыто въ Формальномъ требоваши, то обстоятельство это, т'Ьмъ не мен'1е, не исключало по рим- скому праву возможности предъявлять противъ иска по таковому требованпо возражен1я, вытекавш1Я изъ его право- осцован1я (^), подобно тому, какъ таккя возражешя допу- (^) Ср. Вагоп, Рап<1еск1еп, 5-1е АиПа^е (1е1р21е, 188в), стр. 317 и сд^Ьд.; ШШег, Рап(1ек1еп (и\р2щ, 1880 и 1884), т. II, стр. 353; Оегп- — 121 — скаются и вексельнымъ правомъ, пока споръ одетъ между первоначальньши участниками вексельиаго обязательства. Къ тому же, хотя д'Ьйствительно интересы поземельнаго кредита (въ видахъ облегчен1Я передачи закладныхъ) нуж- даются въ изв'1стномъ ст^снен1ц должника въ прав% предъ- являть возражен1я, вытекающ1я изъ личнаго правоотноше- Н1Я, противъ иска^ основаннаго на залоговомъ акт*]^, но только въ т^хъ случаяхъ, когда Д'Ьло идетъ о третьпхъ лицахъ въ ипотечномъ смысле этого слова, т. е. о дальн'1й- шихъ дрюбр'Ьтателяхъ правъ по залоговому акту, но не о первоначальныхъ контрагентахъ. Достижен1е этой ц'кми, однако же. возможно и помимо законодательныхъ опытовъ надъ залоговымъ правомъ, клонящихся къ искусственному превращешю его въ самостоятельное право (^). Насколько, впрочемъ, воспроизведен1е въ положитель- номъ прав'Ь такого превращен1я залога невозможно, на- сколько недостижимо вполн'6 строгое, последовательное проведен1е понят1я о Формальномъ требован1и, тягот'Ьющемъ исключительно на им'Ьнш, тому лучшимъ доказательствомъ служить т^ обстоятельство, что и мекленбургское законода- тельство, несмотря на все его стремленхе освободить залогъ отъ личнаго долговато правоотношен1Я, не могло, уступая требован1ямъ д'1йствительной логики вещей, не предоставить собственнику в^^йщ пока д^ло идетъ между нимъ и перво- начальнымъ кредиторомъ, право защищаться противъ без- денежнаго требования предъявлен1емъ возражен1Я о непо- лученныхъ деньгахъ [ехсерНо поп питега1ае ресишае (^)]. Между т^мъ очевидно, что возражен1е это исходить изъ аредооложен1Я о необходимости существован1Я личнаго дол- говаго дравоотношен1я, что оно безъ такого предположен1я было бы немыслимо. Наконецъ, какъ бы то ни было, залогъ въ смысл'6 самостоятельнаго права, присвоенномъ ему мек- ленбургскимъ законодательствомъ, не въ состоян1И обнять Ьигд, ЬеЬгЬисЬ ё. ргеи818сЬеп Рпуа1гесЫ, т. II (На11е, 1877), стр. 29 и са*д.^ н другихъ. (^] См. ниже ст. 106 проекта и объяснешя къ не!}. (^) V, Ма%Ьот, й. тесЫепЬиг^^зсЬе Пуро1ЬекепгесЬ1, стр. 169, 176 1 сд^Ьд. — т — собою вс^^ случаи устаноыев1я залога^ вызынаемия насущ- ными потребностями действительной жизни. Онъ р'1ши- тельио ненрнм^нимъ ко вс^мъ тЬмъ случаямъ, когда д'кю идетъ не о сд^лк^^ поземельно-кредитной въ т^номъ смыс^]^ этого слова, не о вайм^, обезпеченномъ на им^^ш, а объ обезпечети залогомъ какого либо требованк, возникшаго уже или им^ющаго еще возникнуть въ буд\1цемъ изъ изв^стнаго, конкретнаго правоотношешя (какъ-то: объ обез- печен1и залогомъ уплаченной впередъ арендной платы, будущихъ взносовъ, причитающихся по договору товарище- ства, и т. п.), т. е. о такъ называемомъ кредитномъ залоге, ибо въ этихъ случаяхъ индивидуальныя особенности каждаго даннаго правоотношен1я играютъ весьма существенную роль, выступаютъ на первый планъ и не могутъ, сл^^дова- тельно, стушеваться только потому, что къ нимъ присоеди- нилось еще другое правоотношеше, порождаемое Фактомъ установлешя за^юга. п прусской теорш н Но И теор1я залога, построенная мотивами къ прусскому въ частности закона ^^ ^ ^' 5 мая 1872 г. н ^роекту, едва ли можетъ быть признана безусловно правиль- ною. То, что обращаетъ па себя прежде всего вцнман1е при разсмотр'1н10 этой теор1и — это дюйственность, которою отли- чается современное прусское законодательство по отвоше- Н1Ю къ залогу. Теор1я эта, какъ упомянуто вьппе, основана на томъ соображенш, что учрежден1е вотчинныхъ кнпгъ и связанныя съ нимъ начала гласности и безповоротяости превращаютъ залогъ въ право самостоятельное; а между т^мъ построенное на означенныхъ началахъ прусское законодательство, рядомъ съ введен1емъ такъ называемаго ьрундшульда, залога въ смысл*! самостоятельнаго права, удержало также и ипотеку, т. е. залогъ съ его характеромъ права дополнительнаго. Но, очевидно, что, допуская при д'Ьйствш ипотечной системы и посл'бднШ изъ упомянлтыхъ вндовъ залога, прусское законодательство т'^мъ самымъ отрицаетъ существование необходимой, логической связи между посылкою, пзъ которой исходитъ теор1я мотивовъ къ проекту, и окончательнымъ выводомъ этой теорш, между ипотечной системой, съ ея характерическпми началами гласности и безповоротности и самостоятельнымъ значе- - 123 — Н1емъ залога, какъ неизб']&жнымъ будто бы ея посл^^дств1емъ. Такое противор^ше между мотивами проекта, съ одной сто- ронЫу и самимъ закономъ, съ другой, всего нагляднее уб'Ьж* даетъ въ искусственности означенной теор1и, въ томъ, что вы- воды ея представляются совершенно произвольными, что она является не бол^^, какъ попыткою обосновать научно осущест- влеше въ залог'Ё т^^хъ практйческихъ стремлен1й по отноше- шю къ поземельному кредиту, которыя были приведены выше, п построена подъ вл1ЯН1емъ этой предвзятой мысли. Указанное противор'ЁЧЁе не могло не вызвать въ германской юридиче- ской литератур*!, на первыхъ же порахъ иосхЬ издашя новаго закона, весьма крупныхъ недоразум'1н1й въ отноше* ш опред^лешя значен1я вновь введеннаго въ прусское законодательство института вотчиннаго долга (бгипёзсЬиИ), въ отлич1е отъ существующаго рядомъ съ нимъ залога (Н}фо1Ьек). Въ то время, какъ одни изъ юристовъ, во глав*! съ ФерстеромЬу принимавшимъ весьма деятельное учаспе въ разработк^^ прусскаго проекта, прим^няютъ къ вотчин- ному долгу теорш залога, изложенную въ мотивахъ этого проекта, и опред'к1яютъ его поэтому въ смысле обреме- няющаго им'Ьш'е Формальнаго права на получеше изв']&стной суммы, черпающаго свою силу изъ Факта внесен1я под- ^ежащей статьи о залогЬ въ вотчинную книгу (^), друг1е, напротивъ того, стремясь къ полному осво- бождешю вотчиннаго долга отъ личнаго требован1я, то воз- вращаются къ отвергнутой мотивами проекта аналогхи сь вотчинными выдачами (*), товидятъ въ вотчинномъ долг*! право требовать изъ существа им'1н1я (аи& (1ег §иЬ81апг (1е$ (|Гип(1$1иск§) суммы, означенной въ акт*! поземельнаго V (*) РёЫеГу Ргеи818сЬе8 6гип<]ЬисЬгесЬ1 (ВегИп, 1872), стр. 139; Титаи, й\е бгипйЬисЬогйпипе тот 5 Ма! 1872 (РадегЬогп, 1878), II вздаше, ч. I, стр. 61. ,') КиЛпа^$у 11тег9исЬип§ <1. Ве^п№ Лет Сгип<1$сЬи1<1 (ВегИп, 1878), II изд., стр. 48 и с1'1д.; АсЫНез^ (116 ргеиз^всЬеп безеие иЬег 6гип<1- е1^еп1Ьа1П ипЛ Нуро1ЬекепгесЫ тот 5 Ма! 1872 (ВегИп и. Ье^рг!^, 1881), 3-тье изд., стр. 156—164; ВшКка^Ах^ Нуро1Ьек (1. Е1веп1Ьитег§ оасЬ (1еп пепеп ЛеШвсЬев 6е$е1г^еЬип^еп и. ш 1Ьгет УегЬйи1118$ гит гот1§сЬеп ВесЬ1 (ТУ181паг, Ко81оск а. 1и<1'(^1^81и81, 1875), стр. 80 и 84. — 124 — долга (СгипйзсЬаМЬпеГ) (*). Однако же очевидно, что въ посд'бднемъ случа* д-Ьло идетъ опять хаки объ отвергну- томъ мотивами проекта еотчиниомь требовант (Веа1оЫ1§а- 1|оп),въ противоположность требовашю личному, т. е. о поея- Т1И права, по отношешю къ которому обязаннымъхостоитъ им'ЬнЕе, а не лицо, какъ будто можно вообще предположить, что платить имЬн1е, а не собственникъ его, какъ будто пла- тежъ не есть Д'1йств1е собственника, а самое требоваше не есть право на это д^^йств1е, лишь обезпеченное им-Ьшемъ. Вглядываясь за симъ ближе въ разсматриваемую теорш мотивовъ къ прусскому проекту, нельзя не убедиться, что то, что служитъ ея исходною точкою, состав ляетъ на са- момъ д Ьл-Ь не бол4е какъ посл*дств1е началъ гласности п безповоротностп, обнаруживающееся одинаково какъ по отношен1Ю къ залогу, такъ и по отношен1ю ко вс4мъ про- чимъ правамъ, на которыя эти начала распространяются. Сущность названныхъ началъ, какъ из^^стно, направлена къ защит* интересовъ »1/?^шкл?» лицъ. Установляемый эттга началами перев^съ Форма«{ьной стороны права надъматер1а.п»- ноЁ проявляется только по отношен1ю къ правамъ, уже вие- сеннымъ въ вотчинную книгу, и при томъ лип!Ь въ пользу прюбрЬтателей этихъ правъ отъ лицъ, за коими права сш первоначально записаны по вотчинной книг!;. То.1ько указан- нымъ прюбр^&тателямъ не могутъ быть противопоставлены, въ силу началъ гласности и безповоротности, возражешя, вытекающ1я изъ личнаго отношен1я, на основаши котораго право внесено въ вотчинную книгу, если возражешя эти не были своевременно въ книг* оглашены. С.гЬдовательно, начала гласности и безповоротности не даютъ никакого повода къ тому, чтобы выдвинуть Формальную сторону права, въ данномъ случа* залога, на первый планъсъ' самаго момента внесешя этого права въ вотчинную книгу, до передачи его другому лицу и вид-Ьть основан1е его силы, даже пока д*ло идетъ между первоначальными контраген- (^) Есаы^, въ к-чъ посмертномъ издан1и соч. Ферстера, ТЬеопе п. Ргах15 й. ЬеиИ^еп 8ете1пеп ргеизвюЬеп РптакгесЬкз, т. Ш (ВегНп, 1883), стр. 154. — пъ — тами, исключите Аво въ одной только Формальной стороц1^ этого внесешя, независимо отъ матер1альной. — Да и говоря вообще, существуегь ли какое либо осяован1е къ тому, чтобы освободить первоначальнаго кредитора огъ возраже- шй,выгекающихъ изъ личнаго оравоотношен1я его съ долж- никомъ? Какую ц^^лъ могло бы пресл'1довать такое освобож- деше? Мотивы къ прусскому проекту указываютъ на то, что капиталисты, гарантированные отъ означенныхъ возра- жешй, будутъ скор^^е склонны пом'бщать свои деньги подъ залоги (^). Но не очевидно ли, что зд'1сь д^ло идетъ о защит! лица отъ посл'Ьдств1й, выгекающихъ изъ неправо- мерной сд'блки, въ которой оно же само и принимало уча- сг1е. Защита эта была бы, сл^^довательно, направлена почти исключительно въ пользу лицъ недобросов'Ьстныхъ, разсчитывающихъ на возможность воспользоваться плодами такой сделки, которая или недействительна съ самаго на- чала, или должна была бы быть признана по какимъ либо причинамъ несостоявшеюся, или матергально уже прекра- тилась. Пойти такъ далеко въ логическомъ развиг1и разсматриваемой теор1И признано было однако же и со стороны прусскаго проекта певозможнымъ. Такъ, по этому проекту, противъ первоначальнаго кредитора не должны быть допускаемы врзражец1я, вытекающ1я изъ недействительнаго возникновешя долга, потому что, согла- сно объяснешю мотивовъ, долгъ не составляетъ основан1я опотекарнаго иска. Искъ этотъ основывается только на Факте внесен1я залога въ вотчинную книгу и им^етъ ц^лью получеше удовлетворен1я изъ заложеннаго имен1я. ТЪмъ не менее, допускаются возражешя, направленныя къ призна- П1Ю долга погагиеннымь, а также сверхъ техъ, которыя могутъ быть усмотрены изъ вотчинной книги или предъ- явлены противъ всякаго кредитора, возражешя, касающ1яся недействительнаго возникновен1Я залога, напр. при помощи обмана со стороны мнимаго собственника или на основаши подложнаго акта. Первыя изъ означенныхъ возражен1й, а (*) 1Л^егпег^ в. п. с, ч. II, стр. 24, — 126 — именно т^, который направлены къ п(шзнан1ю долга пога- шеннымъ, допускаются, согласно объжшенпо мотивовъ, потому, что съ погашешемъ долга отпала и ц'Ьль залога, заключающаяся въ обеэпечеши долга, почему и самый залогъ матер1ально уже не существуетъ {^). Очевидно, однакоже, что установленное зд^сь различ1е между возра- жен1ями того и другаго рода является на самомъ д^л! искусственньшъ, ибо ц^ залога представляется отпавшей и посл'бдшй матер1ально не существуетъ, когда долгъ на са- момъ А'ЬЛ не возникъ, наприм^^ръ, потому, что предпола- лагаемый заемъ не состоялся, что деньги не были переданы должнику и т. п., и что, сл'Ьдовательно, исключеше этихъ возражен1й между первоначальными контрагентами не оправ- дывается ни рацюнальными нуждами поземельнаго кре- дита, ни теоретическими соображен1Ями и нарушаегь, въ тоже время, самыя существенныя тре6ован1Я права и спра- ведливости. Строго говоря, указываемое мотивами прусскаго проекта обстоятельство о томъ, что неуничтоженный въ вотчинной книг^^ залогъ, переданный третьему лицу, продолжаетъ счи- таться дМствительнымъ по отношешю къ этому лицу, не смотря на то, что обезпеченное залогомъ требоваше уничто- жилось уже матер1ально, т. е. вн% книги, могло бы слу- жить доказательствомъ самостоятельнаго значен1я залога, какъ таковаго, лишь въ томъ случае, если бы означенное третье лицо очутилось обладателемъ одного лишь залога, какъ обезпечешя, независимо отъ того требовашя, Щ^ котораго обезпечен1е было установлено. Между т*мъ оче- видно, что это не мыслимо и самыя мотивы не допускаютъ ничего подобнаго. Если упомянутое третье лицо прювр*!- таетъ въ разсматриваемомъ слу^а'6 не только залогъ, но и требован1е, такъ это не всл(дств1е того обстоятельства, будто бы, какъ полагаютъ мотивы, залогъ влечетъ за собою требован1е, а по совершенно другимъ причииамъ. Д'1^ло въ томъ, что требован1е является необходимымь предположе- (^) Тамъ же, стр. 23 и сд'Ьд. § 34 прусскаго проекта. — 127 — н^емь замш, что залогъ безъ требован1я невозможенъ. Къ тому же, требоваще является такимъ предподожешемъ, кото- рое не то, чтобы бьио скрыто, но нанротнвъ того явно, т.е. можетъ быть усмотр^^но изъ вотчинной книги. Теорхя моти- вовъ прусскаго закона беретъ за исходную точку запись о за- логе, вполв^^ оторванную отъ самого требованк, такъ какъ о посл^днемъ вотчинная книга совершенно умалчиваетъ. Между т]&мъ подобно тому, какъ задогъ немыслимъ помимо требовашя, точно также, при существоваши ипотечной системы, невозможно установлен1е залога безъ внесенхя тре- бовашя. Безъ бол^^е или мен'Ье точнаго указан1Я въ вотчин- ной книг^^ того требован1я, къ которому залогъ относится, суммы, на которую оно простирается, сроковъ ея уплаты полностью или по частямъ, разм']^ра процентовъ и т. п., объемъ установляемаго обезпечен1я оставался бы совершен- но неизв^тнымъ. Безъ такого указан1я, внесенный въ книгу залогъ страдалъ бы полнымъ отсутств1емъ опреде- ленности, не былъ бы въ надлежащей степени индивидуа- лизированъ. Повятно однакоже, что при указанныхъ обстоятельствахъ падаетъ сама собою необходимость коле- бать обусловливаемое сущностью залога значен1е его, какъ права дополвительнаго. Стремление оградить посл^^дующаго пр1обр'1тателя правъ по ипотекованному долгу отъ возраже- Н1Й, направленныхъ противъ этихъ правъ и вытекающихъ изъ личнаго отношев1Я его праводателя съ должникомъ, вызываемое интересами облегчешя оборота поземельно- кредитвыхъ сд'кюкъ, достигается при полномъ сохраненш за залогомъ означевнаго его зцачен1а. Въ самомъ дШ, съ матер1а.1ьнымъ прекращен1емъ требован1я прекратился матер1ально и залогъ, обезпечивавш1й это требоваше. Но такъ какъ подлежащая запись, свидттелытщющая о тре- бованш и залоггь, не уничтожева по вотчинной книг*!, то для третьихъ лицъ, полагающихся на достов']^рность этой книги, продолжаетъ считаться дМствительвымъ все то^ что объято содержатемъ означенной записи^ т. е. и требоваше и залогъ ^ хотя бы не только первое вм^ст^^ залогомъ, напри- м'Ъръ,'при посредств'Ь платежа, но и одинъ только залогъ, наприм'1ръ, всл*дств1е отказа отъ него кредитора, прекра- — 128 — тнлись уже вя^^ книги. Другими словами, начала гласности и беаповоротаости, раэсматриваемьи по огношец1Ю къ позе- мельно-кредитнымъ сд'&1камъ, касаются въ одинаковой сте- пени обонхъ правъ, входящикъ въ составь этихъ сд^юкъ, т. е. какъ требован1я, такъ и залога, и им'Ьющихъ каждое свое отдельное правоосноваи1е. Д'Ьйств1е означенныхъ начать выражается отнюдь не въ преобразован1и залога въ само- стоятельное право, или въ поглощен1И залогомъ долговато отношен1я, а въ освобожден1И третьяго лица отъ неоглашев- ныхъ по вотчинной квигЬ возражен1й, которыя могли бы быть ему противопоставлены изъ правоосновашй каоюдаю изь одоихь шгиеупомянутыоуь праеь. Засимъ остается еще добавить, что достижеше цкхв, къ осуществлена которой направлена такъ называемая ипо- тека собственника, возможно помимо колебан1я значен1я за- лога, какъ права дополнительнаго. Оно возможно именно при помопщ предоставлешя собственнику права удержать въ вот- чинной книг-Ь старшинство для предстоящаго залога (ст. 61— 73 проекта вотчиннаго устава), права, сущность коего, какъ она выразилась въ проекг'Б вотчиннаго устава, будетъ объяснена ниже*. Что дМствительно изложенная теор1я самостоятельносги залога практически неосуществима, что логически выдержан- ное развит1е ея въ правилахъ положительнаго закона съ одной стороны невозможно, а съ другой — ведетъ къ уста- новленш правплъ, которыя, не обусловливаясь настоятель- ными интересами кредита, нарушаютъ въ то же время самыя существенный требовашя справедливости, въ томъ уб-Ьждаютъ еще сл'Ьдующ1я соображен1я. Для того, чтобы изб'1жать результата, при которомъ залогъ и требован1е очутились бы въ разныхъ рукахъ, почему собственнику могла бы угрожать опасность подвергнуться двойной отв'^т- ственностп, разъ по залогу и другой разъ по требовав1Ю, прусскШ проектъ(^), а за нимъ и самый законъ (^) оказа- (*) Ст. 48 и мотивы къ ней; см. \Уегпег, в. п. с, ч. I, стр. 27; ч. П, стр. и. (^] Ст. Ы закона о прюбр. пр. собст. 6 мая 1872 г. — 129 — лисъ вьшужденнымв постановить, что съ передачею залога (вотчиннаго долга) помимо личнаго требован1я посл'1днее прекращается. Очевидно однакоже, что постановлен1е это находится въ самомъ явномъ противор'1ч1и съ теор1ею неза- висимости залога отъ личнаго требовашя и обусловливаемою этою независимостью возможностью передачи одного только залога, помимо требовашя. Кром*! того, прим'1нете въ прус€комъ законодательстве теор1и, направленной къ осво- бождешю залога отъ личнаго требован1я, привело законо- дательство это къ лишен1ю кредиторовъ, требован1Я коихъ внесены одновременно съ вотчиннымъ долгомъ или Посл'б этого права, возможности оспаривать д'бйствитель- ность сего долга (асПо РаиНапа), ибо въ виду означенной теорш дМствительность или недМствительность личнаго требован1я становится будто бы для упомянутыхъ кредито- ровъ совершенно безразличною (^). Между т'1мъ не подле- житъ сомн'1шю, что подобное правило, отымая у кредито- ровъ возможность бороться противъ нарушающаго ихъ инте- ресы безденежнаго обременен1Я им'1шя долгами, — хотя бы долги эти числились еще за лицами, въ пользу коихъ они были первоначально внесены въ вотчинную книгу или за нас^г^дниками этихъ лицъ, — не можетъ быть оправдано какими либо соображешями. — Наконецъ, на что также нельзя не обратить внимашя, залогъ, какъ самостоятельное право, развитъ въ прусскомъ законодательств'Ь съ суще- ственнымъ нарушен1емъ началъ гласности и безповоротно- ста, т. е. т']&хъ именно началъ, которыя составляютъ крае- }тольный камень всякой правильно устроенной ипотечной системы. Известно, что начала эти вызваны необходимостью облегчить и упрочить оборотъ правъ, внесенныхъ въ вот- чинныя книги, въ томъ числ'6, следовательно, и требовашй, обезпеченныхъ залогомъ, и что достиженхе означенной ц^ли (^)С]1. ст. 36 проекта и мотивы къ ней ('\Уетпег, в. п. с, ч. I, стр. 21 и ч. II, стр. 26). Въ прусскомъ законе (ст. 40) сделано изъят1е изъ выше- првведевнаго правила для кредиторовъ, права коихъ внесены одновременно съ подлежащимъ вотчиннымъ долгомъ или послЪ него, въ исполнен1е судебнаго рЪшенгя. 9 — 130 — возможно лишь при томъ условш, когда знан1е одного толко содержашя вотчинныхъ книгъ будетъ признано обязатель- нымъ для третьихъ лицъ, когда содержашю этому дано будетъ преимущество не только въ случае несоглас1я его съ актами, на основан1И коихъ произведены записи въ книг^, но и съ актами, выданными вотчинными установлешями ва основаши означенныхъ записей. Между т^^мъ прусское законодательство въ стремлен1и своемъ создать въ вотчин- номъ долг^^ (СгипЛзсЬиШ) легкое, на подоб1е векселя, ору- Д1е поземельнаго кредита очевидно колеблетъ означенное основан1е этого кредита. Законодательство это не ограничи- вается т'1мъ, что соединяетъ съ вотчиннымъ долгомъ значе- Н1е самостоятельнаго вотчиннаго обременен1я им'Ьтя, моп- щаго переходить изъ рукъ въ руки помимо личнаго требо- ван1я; оно не только допускаетъ передачу акта поземельнаго долга (СгипЛ§сЬиШЬг1еГ) по бланковымъ надписямъ (^) и пр1общен1е къ этому акту купоннаго листа (*), но связы- ваетъ и самое существован1е вотчиннаго долга съ актомъ, являющимся носителемъ его (^), и при томъ до такой сте- пени, что содержан1ю этого акта, а не содержанио вотчин- ныхъ книгъ (какъ это признано лишь по отношешю къ залогу — НуроШек), дается решительное преобладаше (*), такъ что въ случа*! противорёч1Я между актомъ вотчиннаго долга и вотчинною книгою первому принадлежитъ преиму- щество. Понятно однакоже, что при существованш подо^ наго правила вотчинныя книги лишаются уже своего харак- тера достов-Ьриости. Третьи лица не могутъ безусловно полагаться на вотчинныя книги и, пр1обр'1тая права но этимъ книгамъ, риску ютъ бол^е или мен'Ье значительными убьп- нами, когда, наприм'1ръ, по ошибк'Ь вотчиннаго установле- Н1Я или по другимъ причинамъ, сумма предшествующаго означеннымъ правамъ вотчиннаго долга, показанная въ (^) Ст. бК зак. о прюбр. пр. соб. (*) Ст. 39 зак. о пр. пр. соб.; ст. 128 прусск. уст. о вотч. ев. Д872 г. (*) Ст. 20 зак. о пр. пр. соб.; ст. 122 уст. о вотч. кв. Ср. ОегпЬиг^ ипЛ Н1ПпсЬ8, даз ргеи8818сЬе НуроЛекепгссЬг (Ье1р218, 1877), стр. 62. (*] Ст. 38 н 49 зак. о прюбр. права соб. — 131 — акт^ его, окажется больше суммы, значащейся въ вотчин- ной книг^. Какъ бы то ни было, разсмотрЪнхе вышеприведенныхъ законодательныхъ попытокъ къ введен1ю такого правоваго института, служащаго ц'1лямъ поземельнаго кредита, при посредств^^ коего можетъ быть избегнуто зависимое значе- ше залога отъ личнаго долговато отношешя, приводитъ съ несомненною очевидностио къ сл'Ьдуюпщмъ результатамъ, а именно, во 1-хъ, что попьй'ки эти вызваны стремлешемъ изм'1нить услов1Я, въ которыхъ поземельный кредитъ нахо- дился на основанш дМствовавшей уже ипотечной системы; во 2-хъ, что стремлен1е это было направлено въ сторону сообщешя поземельно-кредитнымъ сд^лкамъ способности, по возможности, къ такому же легкому и быстрому обороту, какою обладаютъ оруд1я личнаго кредита, въ род*! векселей, облигацШ и тому подобныхъ бумагъ; въ 3-хъ, что подобный институтъ не въ состоян1и исчерпать всЬхъ задачъ. служе- нш) которымъ призванъ залогъ, въ значенхи права, обезпе- чивающаго другое право, а прим^нимъ разв*! для ц'Ъл^й поземельнаго кредита въ строгомъ смысл'6 (^) и, въ 4-хъ, что во всякомъ случа*]^ Попытки эти выросли на своеобраз- ной юридической почв^, объясняемой ея историческими особенностями, и возможность осуществлешя ихъ въ такомъ вид'6, при которомъ сущность новаго института и послед- СТВ1Д, имъ порождаемыя,не возбуждали бы серьезныхъ недо- ум'бшй и споровъ, не установлена окончательно ни совре- менною наукою права, ни законодательною практикою. Такъ, наприм'Ьръ, по свид'1тельству одного изъ изв']&стныхъ комментаторовъ Французскаго ипотечнаго права Француз- сшгаъ юристамъ чрезвычайно трудно освоиться съ мыслью прусскаго грундшульда. Значен1е залога, какъ права допол- нительнаго, представляется Французскимъ авторамъ до того само собою понятнымъ, что они даже не останавливаются особенно на этомъ значен1И (*). (*) См. выше стр. 116. (*) РасЬеИ, йаз гЬе1Ш8сЬ-Ггап2б81зсЬе РпУ11ей1еп ипЛ НуроЛекепгесЬь [Ьех^ищ, 1876], стр. 22, прим. 1. — 132 — I) ■ражпчасжы П|ш такихъ обстомтельствахъ, нежелателность введешя шю^'астжв^ У насъ въ настоящее время института, сроднаго мевлен- бургской ипотек^Ь иди прусскому грундшулду, едва ли нуж* ■т ваг1яд1 шш- дается еще въ пространныхъ объясиешяхъ. Переходъ отъ п врем шж аажФгъ. ньш4швей системы законодатеАСтва о залог! къ систем* ипотечной, освобождеше этого законодате детва отъсИ- сненШ, связанныхъ съ установлешемъ залога, какъ по отношен1ю къ должнику, такъ и кредитору и подчинен1е правилъ, касающихся залоге, д^&йств1Ю началъ гласности, безповоротности и спец1альности, представляется, уже само по себ^^, въ высшей степени значительпымъ шагомъ впередъ на пути рац10нальнаго развит1Я у насъ Д'бла поземеаьнаго кредита. РеФорма залога, осуществленная въ этомъ вид*, е безъ всякаго колебан1я значен1Я залога, какъ права дополнительнаго, присвоеннаго ему нын*! д1^йствую1цими законами, обезпечитъ въ достаточной степени, насколько это зависитъ отъ гражданскаго законодательства, свободный приливъ капиталовъ къ поземельной собственности. Въ этомъ по крайней м^р*! уб^ждаетъ въ достаточной сте* пени опытъ большинства западно-европейскихъ государствъ и двухъ нашихъ окраинъ — царства польскаго и прибалт1й- скаго края, въ которыхъ действу етъ ипотечная система, построенная на вышеуказанныхъ основатяхъ. Между т'Ьмъ. какъ изкЬстщ), сельское хозяйство въ этихъ странахъ нахо- дится на гораздо бол'Ье высокой степени культуры, ч^^мъ въ нашихъ внутреннихъ губерн1яхъ. Создавать, сл^^дова- тельно, при помощи ипотечнаго законодательства бол^е радикальныя оруд1я поземельнаго кредита сравнительно съ т^ми, которыя изв'1стны законодательствамъ названныхъ государствъ и окраинъ, идти въ этомъ отношеши по напра- влен1ю, усвоенному мекленбургскимъ и прусскимъ правомъ, значило бы, по меньшей м'Ьр'Ь, заб'бгать слишкомъ впе- редъ, предъявлять къ поземельному кредиту тагая требова- Н1я, которыя не вызываются современнымъ положешемъ нашего землевлад'Ьн1я. Мало того, попытка къ введе- Н1Ю у насъ н-Ьчто подобнаго мекленбургской ипотек* или прусскому грундшульду, была бы не только без- дельною, но даже положительно вредною. Мекленбургская — 133 — ипотека и пруссюй грундшудьдъ появились на почв*!, на которой успели давно ознакомиться съ ипотечною си- стемой, въ которую система эта пустила глубоше корни. Тамъ, поэтому, пользоваше названными оруд1ями кре- дита, какъ они не радикальны по своему существу, не могло представлять слишкомъ большой опасности. Совер- шение другое, однакоже, сл^^дуетъ сказать относительно Россш, гд'6 введен1е ипотечной системы является вполн'1 новымъ д'Ьломъ, такимъ, которое, будучи въ самомъ начал "^ сообразовано съ нашими м']^тными нуждами и особенно- стями, должно еще сослужить свою службу и развиться за- г&мъ параллельно съ развит1емъ этихъ нуждъ и особенно- стей. Эта то новизна д'бла, заключающаяся въ введен1и у насъ ипотечной реФормы, помим о необходимости сообра- зован1Д ея съ нашимъ современнымъ экономическимъ поло- жетемъ, требу етъ также, чтобы въ основанге ея не были положены так1Я юридическ1Я начала, которыя не отли- чаются общепризнанною твердостью, относительно коихъ существуютъ весьма серьезныя колебан1я въ мн'6н1яхъ даже тамъ, гд* начала эти впервые зародились. Въ этомъ отношевш введец1е подобныхъ началъ у насъ представля- лось бы, безъ всякаго сомн-Ьтя, весьма существеннымъ осложнешемъ новой реформы, затрудняющимъ правильное ея понимаше и прим^нен1е на практик'^. Оно явилось бы осложнен1емъ еще и потому, что, какъ выше уже зам'бчено, институгь въ род-Ь мекленбургской ипотеки или прусскаго грундшульда пригоденъ разв'6 для случаевъ обезпечешя им^Бшемъ кредитныхъ сд'Ьлокъ въ т'бсномъ смысл*]^ этого слова. Помимо прусскаго закона 5 мая 1872 года, въ коемъ мысль о недостаточности залога, какъ права самостоятель- наго, выразилась въ томъ, что рядомъ съ введен1емъ грундшульда оставленъ залогъ, какъ право дополнительное, она сознавалась также и редакторами проекта этого закона, такъ какъ посл'Ьдн1е хотя и не предполагали оставить въ д'1йств1Й9 одновременно съ проектированною ими Формою залога, залогъ прежняго прусскаго права, въ томъ смысл'Ь, чтобы выборъ, въ каждомъ данномъ случа-Ь, той или дру- гой Формы залога зависЬлъ отъ усмотр^Ьн1я заинтересован- — 134 — ныхъ сторонъ, гбмъ не мен'Ье признавали неприм'1вимость новой Формы въ случаямъ обезпечешя им%н1ями такохъ требован1й, которыя не опред'блены по сумм*! ил которш еще не существуютъ, но могутъ возникнуть въ будущемъ изъ какого либо договора (подряда, поставки, товарищества и т. п.) или другого правоотношешя, т. е. къ сл)^аямъ установлешя такъ называемаго кредитнаго залога (^).' Си-Ь- довательно, результатомъ введешя у насъ института въ род*! мекленбургской ипотеки или прусскаго грундшудьда должна была бы явиться двойственность правилъ новаго устава, относящихся къ обременетямъ им'бшя, вносимьшъ въ четвертый отд'блъ вотчинной книги. Къ тому же, польза отъ этого института для интересовъ поземельной собствен- ности, если даже разсматривать ее совершенно абстрактно, независимо отъ нашихъ особенныхъ условШ, представ1детсд бол'1е ч'бмъ сомнительною. Когда р'бчь идетъ объ означен- номъ институт'6, то им'1ется въ виду создать бол'1е р'Ьши- тельное средство прцвлечен1я капиталовъ къ поземельной собственности, ч'Ьмъ то, которое представляетъ собою пнститутъ залоговаго права въ истинномъ смысл^^ этого слова. Для этого признается необходимымъ довести подвиж- ность поземельнО'Кредитныхъ сд'блокъ по возможности до такой степени, какая присуща котируемымъ на бирж^ бумагамъ. Ясно, однакоже, что въ результат* получается могущественное средство мобилизащи недвижимой собствен- ности, т. е. въ сущности то, что никакъ не могло вхо- дить въ нам']&ретя законодателя. Сомнительность пользы, доставляемой грундшульдами, пров-брена, впрочемъ, и на опыт*!; доказательства этой сомнительности могутъ быть почерпнуты изъ изв'бстнаго торгово-промышленнаго кризиса, бывшаго въ Гермац1И въ первой половин'6 семидесятыхъ годовъ, т. е. вскор'6 поел* издангя новаго прусскаго ипо- течнаго закона (^). Наконецъ, весьма важнымъ подспорьеиъ къ выяснен1ю практическаго зцачен1Я разсматриваеиаго института могутъ послужить статистическ1я св'1д*н1я о при- (^) Щгпег, в. п. с, ч. II, стр. 25 (№ 3). 1^) РискеН, в. п. с, стр. 22. — 135 — м']^нешн его въ Пруши, законодательство коей, какъ изве- стно, предлагаетъ не только грундшульдъ, но и ипотеку къ услугамъ заинтересованныхъ лицъ, почему цифровыя дан- ныя объ этихъ институтахъ представдяютъ собою, безъ всякаго сомн'6н1я, практическую оисбнку ихъ со стороны самаго населешя. Къ сожал'бтю, коммис1И удалось лишь добыть статистичесшя св']&д'6н1я, касающ1яся д'бятельности шютечныхъ установлешй города Берлина и притомъ только за 1873, 1877, 1878, 1880, 1881, 1882 и 1884 года. Какъ ни скудны эти св'6д']^шя, но они т^иъ не мен'бе пред- ставляются весьма поучительными. Оказывается, что въ столице германской импер1и, гд'6 предпринимательсшй духъ царствуетъ бол'бе, ч'бмъ тхЬ бы тони было, гд^ недвижимая собственность служитъ въ значительной степени ц'^лямъ спекулящи, приводившимъ нер'бдко къ крупнымъ кризи- самъ, Е гд^, сл'Ьдовательно, пристраст1е къ 0руд1ямъ позе- мельнаго кредита, въ род^ грундшульда, не можетъ даже идти въ сравнеше къ случаямъ прим^ненгя этого института по отношенш) къ сельскому землевлад'^^шю, было установ- лено: въ 1873 году — 6,689 ипотекъ и 182 вотчинныхъ долга, изъ которыхъ меньше одной трети такихъ, къ актамъ коихъ (6гин<18сЬи1(1Ьг1е1[) присоединены купонные листы (2105ди]иип^$§сЬе1пе) . Что же касается до прочихъ упомя- нутыхъ годовъ, то св^д'^нгя объ ипотекахъ и вотчинныхъ долгахъ представляются въ сл'1дующемъ вид'б: Годъ. I {потеки. Вотчинные долги. число. сувсиа. число. сумма. 1877 6,721 212,622,557 366 12,780,540 1878 5,711 155,799,718 351 11,664,065 1880 4,307 144,331,560 231 22,082,199 1881 ^ли 147,370,920 177 21,904,060 1883 4,166 156,994,978 127 3,961,310 1881 4,563 187,346,529 115 3,841,054 при чемъ случаевъ выдачи купонныхъ листовъ было: въ 1880 г. — 6, въ 1881 г. — 20, въ 1883 ни одного и въ 1884 г.— 1. — 13в — Ш. Изюжеше пршведенныхъ соображешй во разсматри- '•'"^"'* '""*• ваемом)' вопросу было уже закончено, когда, согласно предписанш гермаяскаго союзнаго совета отъ 31 января 1888 года, расп)'б11иковаиъ во всеобщее св^д^Ьше новый нроектъ общегерманскаго грахданскаго уложешж. Остается, следовательно, для большей ц^оносги этого изложен1я, дополнить его указашемъ на положеше, занятое въ дан- номъ отношец1и названнюгь проектомъ и на г!^ вы- воды, которые могутъ быть сделаны йзъ ближайшаго его изучен1я. 1збрша1й шъ Появлеше общегерманскаго проекта, какъ посл^дняго, по путь объвдннвн1я времени, крупнаго законодательнаго акта въ области права 1г^^^1и. гражданскаго вообще, а следовательно, въ частности, и ипотечнаго, акта, въ которомъ принимали учаспе лучш1я силы немецкой на}'ки п практики, не могло, конечно, уже само по себе не возбуждать особаго интереса. Но интересъ этотъ удвоивался въ данномъ сл^^ае, благодаря той ц^ш, достигнуть которую упомянутый нроектъ им^лъ спещадьно въ виду, а именно ц^ли, заключавшейся въ объединен1и вс^хъ разнообразныхъ германскнхъ законодательствъ, въ созданш права, единаго для вс^хъ частей германской импе- р1И. Невольно рождался вопросъ, какъ выразится это объединеше въ примененш къ залоговому праву? Будетъ ди объединен1е это настоящимъ, дМствительнымъ, т. е. вну- треннимъ, проводящимъ въ постаповлен1яхъ, къ залогу относящихся, единый взглядъ на это право, единый инсти- тутъ, цельный по своей конструкцш и последств1ЯМЪ, и если да, то на какомъ собственно институте проектъ оста- новится? Или же, напротивъ того, последн1й окажется еди- ньшъ лишь съ внешней стороны, въ смысле не уничтожаю- щаго все разновидности германскнхъ ипотечныхъ законо- дательствъ,' а объединяющаго эти разновидности въ одной книге законовъ, а следовательно и освящающаго ихъ на будущее время? А разновидности эти не малы- Рядомъ съ двойственностью ипотечнаго законодательства 11русс1И и созданныхъ по образцу его законодательствъ других^ странъ (Ольденбурга и проч.), двойственностью, заключаю- — 13Т — щеюея, какъ известно, въ иормирован1И одновременно двухъ институтовъ: залога какъ самостоятельнаго права и какъ права дополштелнаго, н'бкоторымъ составньшъ частямъ германской импер1и, какъ-то Мекленбургу, изв'б- стенъ только первый институтъ, другимъ, а именно, Бава- рш, Саксонга, Виртембергу и проч. второй; наконецъ тре- тьнмъ (Гессенъ-Дармштадтъ, Нассау и проч.), тоже второй — но СТ0ШЦ1Й, въ существ^^ своемъ, благодаря неподчиненгю его началу безповоротности, ближе къ принципамъ рим- скаго залоговаго права. Кром'б того, въ то время, какъ въ Пруши, Мекленбург'Ь, Виртемберг*! и др. странахъ съ установлен1емъ залога связана, съ ц'блью облегчен1Я обо- рота ипотекованныхъ ц'Ьнностей, выдача залоговыхъ актовъ (НуроШекепЬпеГ), друг1Я страны, какъ-то: Бавар1Я, Саксон1Я, таковыхъ актовъ не знаютъ, допуская оборотъ означенныхъ ц^^яностей не иначе, какъ по вотчинной кнш^. Очевидно, что только первый изъ у помяну тыхъ путей, — путь внутренняго объединен1Я, — можетъ почитаться соотв^тствующимъ задачамъ, пресл'&дуемымъ въ издан1И единаго гражданскаго кодекса. Но за то путь этотъ шелъ на встречу изв'Ьстному нарушен1Ю потребностей, традищй и привычекъ, сложившихся въ разныхъ м'бстностяхъ имперш подъ вл1ятемъ д^Бйствовавшаго въ нихъ долгое время того либо другого законодательства, съ его своеобразными взгля- дами и особенностями. Между гЬмъ едва ли вс1 эти, одна- жды СЛ0ЖИВШ1ЯСЯ уже, потребности, традищй и привычки играютъ въ какой либо другой области гражданскаго зако- нодательства большую роль, едва ли какая либо изъ этихъ областей законодательства представляется, въ данномъ отношенш, бол'бе консервативною, какъ та, которая касается отношешй по недвижимой собственности, а сл'1до- вате.1ьно и отношешй ипотечныхъ. Что же касается до вто- раго пути, то, считаясь съ означенными м'1стными потреб костями, традищями и привычками, проектъ рисковалъ сд'1лать часть уложен1я, которая посвящена залоговому праву, агломератомъ вс4хъ существовавшихъ досел-Ь осо- бенностей. Проектъ общегерманскаго уложен1я избралъ вто- рой путь, результатомъ чего и явилось р'бзкое отличге, — 138 — характеризующее аостаноыешя этого проекта, начертанныд въ отд^^1'6 о залог*!, отъ постановлешй прочихъ отд^ювъ. Въ то время какъ въ посд']&днихъ нормируются, д'1йстви- тельно, единыя начала, единые институты для всей гер- манской импер1и, первыя, напротивъ того, носятъ въ себ^ характеръ упомянутаго агломерата. Поступивъ такимъ образомъ, проектъ отдалъ лишь дань уважешя т^иъ требован1ямъ практической жизни, которьи должны стоять на первомъ план*! при исполнен1и всякихъ законодатель- ныхъ работъ. Но трудность, которую проектъ этотъ встр*- тилъ въ д'к!'! внутренняго объединешя германскаго ипо* течнаго права, невозможность игнорирования т'Ьхъ особен- ностей, которыя, будучи, съ большей или меньшей обду- манностью, введены въ то или другое партикулярное законодательство, вошло такъ или иначе въ жизнь, стаю существуюпцшъ Фактомъ, служитъ лучшимъ предостереже- шемъ тому, съ какою осмотрительностью, съ какою осто- рожностью сл'1дуетъ поступать законодателю при введенш какихъ либо улучшенШ въ области залоговаго права. Четыре Фориы за- Постановлен1я разсматриваемаго проекта, касающ1яся за.10- лога, нориируеиыя ^оваго права, изложены въ девятомъ отд-Ьл! третьей книги ро1Ъек, Вг1е!Ьуро- ^^^^ озаглавленномъ: замгъ и вотчинный долгъ (РГапагесЫ (Ьек, §1сЪегсЬе118- ппЛ СгипЛбсЬиЫ). О посл'1днемъ говорится во второй глав^ ьурвгьек и бг11па- отд^да (ст. 1135—1144); первая же его глава вм^щаетъ въ себ^ постановлен1я о залог'6, какъ дополнительномъ прав*! въ прим^^нен1и къ недвижимымъ им'1тямъ (РГапагесЫ ап Сгппс1§(искеп) или объ ипотек'6 въ собственномъ смы- сл'Ь, НуроШек, и подразд^&ляется, въ свою очередь, на три отд'Ьлен1я: 1) ипотека безь ипотечнаю акта, НуроЛек оЬпе НуроШекепЬпГ, которую мотивы къ проекту (*) называютъ также книжною ипотекою (ВпсЬЬуроШек) (ст. 1062—1105); 2) ипотека съ ипотечньшъ актомъ, НуроШек га11 Нуро1Ье- кепЬг1е{ или названная въ проект*! еще актовою ипотекою (ВпеГЬуроЛек) (ст. 1106—1144) и наконецъ Ш, обев- печительная ипотека (81сЬегип^8Ьуро1Ьек) • Различхе между (^) Т. 111, стр. 607, № 5. — 139 — первымъ и вторымъродомъ ипотеки обусловливается главнымъ образомъ вл1ЯВ1емъ, оказываемынъ наличностью ипотечваго акта на передачу, осуществ.1ен1е и прекращеше ипотекован- ныхъ требоватй. Общее же между ними заключается въ пол- номъ тождеств'6 условШ ихъ прим'1нешя,въ томъ именно, что оба они служатъ оруд1емъ обыкновенныхъ, нормальныхъпо- земельно-кредитныхъ сд^&локъ, а также въ томъ, что цЫ- ств1е начала безповоротности распространяется въ одина- ковой м'Ьр']^ какъ на самый залогъ, такъ и на обезпечи- ваемое имъ требоваше (ст. 1083 и 1108). Поэтому то обЬ эти ипотеки подводятся мотивами подъ понят1е такъ называемой УегкеЬгзЬуроШек. Первая, ВасЬЬуроШек, при- знается проектомъ общимъ правиломъ, почему и поста- вовлешя объ ней пом'^^щены во глав*! вс^хъ остальныхъ постановлен^, касающихся залога (^). Нормироваше ея рядомъ со второю — ВпеСЬуроШек, какъ бол-Ье решитель- ною Формою оборота, объясняется мотивами т^^мъ обстоя- тельствомъ, что практика местностей, въ коихъ книжная ипо- тека им^етъ применен1е,не указала до сихъ поръ на необхо- димость ея преобразован1Я, а довольствовалась ею вполне для ц^лей поземельнаго кредита {^). Необходимо приэтомъ за- метить, что проектъ отвергаетъ правило прусскаго устава о вотчинныхъ книгахъ (ст. 129), въ силу котораго по каж- дому залогу, если не при самомъ его установлен1и, то по крайней мере при внесенш въ книгу какой либо касающейся его перемены (передачи или заклада залоговаго требовашя), обязательна выдача ипотечнаго акта (^), правило, благодаря которому всякая ипотека, становясь сама по себе предметомъ оборота, должна 1р§о ]иге превратиться въ ВпеГЬуро1Ьек. Эгимъ обстоятельствомъ рельеФно оттеняется въ проекте то самостоятельное другъ отъ друга значен1е, которое должно бьпь присвоено на будущее время каждому изъ этихъ родовъ ипотекъ. Что же касается обезпечительнай ипотеки, то подъ нею проектъ понимаетъ не одинъ исключительно кредитный (*) Тамъ же, стр. 618, № 6, ;2) Тамъ же, стр. 617, № 5. [*) Тамъ же. — 14# — за^эп, вакь это могю бы показаться оо первому вэтдяду . Подъ термшъ этотъ подмдпсж проепомъ какъ за^№ъ кредитный (Каи110п^уро1Ьек), такъ н прнпуднтелный (21^ап^$Ьуро- 1Ьек н Агге^кЬуроШек) м наковецъ даже залтъ, установли- мый » абемечен1е уже сущеет^ющаю еъ апредлмнной сумм!ь требовамя, т. е. таксмго же требовапдя, которое иожетъ быть обезцечнваемо при посредстве ВисЬЬуро1Ьек и ВпеП1уро1Ьек. Главною чертою, соединяющею между собою виды залога, обнимаемые термииомъ 81сЬегип^$Ьуро1Ьек, является по проекту ограничеше дМств1Я начала без- поворотности, то обстоятелы)тво, что д'Ьйств1е это не распро- страняется на требоваше, за.югомъ обезпеченное (ст. 1125), а главною чертою, сближающей эти виды съ ВисЬЬуро(Ьек и отличающей ихъ отъ ВпеГЬуро1Ьек, — что и по нимъ не предполагается выдавать ипотечные акты (ст. 1И7). Нельзя наконецъ не указать и на то обстоятельство, что подобно тому, какъ ВпеП1уро(Ьек удержана проектомъ радо м'бстностей, коимъ она до сиз1Ъ поръ бьиа известна въ вид1 единственнаго орудгя поземельнаго кредита, допущеше воз- можности обезпеченк обыкновенныхъ, нормальныхъ кредит- ныхъ сд^лонъ съ тагимъ же смягченнымъ Д'6йств1емъ начала безповоротности, какое встречается при кредитномъ залоге», т. е. обезпечешя при посредствг]^ 81сЬегип^§Ьуро1Ьек, объя- сняется мотивами существовашемъ местностей германской импер1и,которымъ начало безповоротности было до сихъ поръ чуждо и желан1емъ сделать мен^е р^зкинъ переходъ отъ нын^шняго ихъ законодательства, построеннаго въ суще- ственныхъ чертахъ на принципахъ римскаго права, къ новому ипотечному порядку (*). И такъ, проектъ германскаго уложешя нормируетъ четыре института, служащге ц^лямъ поземельнаго кредита: ВисНкуроНьек , Вгге[11уро1кек , 81скегипд8куро1Нек и СпЫ- I зскиШ. Достойно внимангя, что проектъ этотъ, который вы- ^ д^ляетъ изъ свой системы вещнаго права институты, им'1^- I ющ1е чисто местный характеръ, относя ихъ къ предмету I и 4 1 1 4 (^) Мотввы, тамъ же, стр. 627, № б. - 111 — ^ЬхЬш вгбсгвыхъ законодательствъ (1ап(1е$^е8е12^еЬип^) ( ^) , не допускаетъ никакого вм'Ьшательства этихъ законо- дательствъ въ область ипотечнаго права. Союзнымъ прави- тельствамъ не предполагается предоставить возможность исключить д'1йств1е того либо другаго института этого права цзъ числа вошедшихъ въ гражданское уложеше^ какъ не соотв'1тствующаго даннымъ м'Ьстнымъ услов1ямъ. Напро- тивъ того, ъ(Л упомянутые четыре института или Формы Д0.1ЖНЫ д'Ьйствовать на будущее время въ германской импе- рш другъ ПОДЛ"! друга. Регулирован1е всЬхъ ихъ въ уложе- Н1И им'1етъ ц^лью дать заинтересованнымъ лицамъ возмож- ность выбрать для своихъ отношен1й ту Форму, которую они признаютъ для себя всего бол-Ье подходящею (*). Въ такомъ отношенш проекта ко всЬмъ означеннымъ Формамъ и вы- ражается исключительно то объединеше^ которое совер- шено имъ въ области ипотечнаго права. Проектъ не создалъ единой Формы залога, а собралъ всЬ Формы его, кашя суще- ствовали до сихъ поръ на германской территорхи, но за то подчинилъ ихъ д'бйствш вс! составныя части этой террито- рш и въ этомъ смысл^^ возвелъ ихъ въ Формы общегерман- сюя. Ъс^ эти Формы могутъ быть установляемы по одной и той же вотчинной книг!^ въ любой м^^стности.Сл'&довательно, ВпеАуроСЬек и вгипё§сЬиШ — въ такой даже местности, въ которой, какъ Нассау, была совершенно неизв^тна доселе ипотечная система въ современномъ ея значеши; 81сЬегЪе11$Ьуро1Ьек и ВисЬЬуро1Ьек тамъ, гд!», какъ въ Мекленбург'6, дМствовала до сихъ поръ самая р'бшитель- ная Форма залога и т. п. При установленш той или другой Формы въ вотчинной книг'Ь должно быть показано, какая изъ нихъ им'^лась въ виду сторонами въ каждомъ данномъ случае (ст. 1106, 1126, 1144), дабы третьи лица, всту- пая въ катя либо правовыя отношен1я по им'бшю, могли отдать 006*6 полный отчетъ въ значенш и посл'6дств1яхъ всякаго долговато обременешя им'Ьнхя. То обстоятель- (^) ОфФищадьное вздан1е проекта, стр. 176; мотивы, тамъ же, стр. 4 {^) Мотивы, тамъ же, стр. 611. — 14« — ство, что создаваемая проектомъ система предполагаетъ въ массб населен1я относительно значительное распростра- неше знашй по ипотечному праву, представляется очевид- нымъ для всякаго. Зд'кь, конечно, не м^Бсто входить въ разсмотр^Бн1е пригодности этой системы вообще; но непри- годность ея для нашпхъ услов1й едвали нуждается въ какихъ либо доказательствахъ. Не касаясь важнМшихъ постановленШ германскаго про- екта, относящихся до кащой изъ нормируемыхъ ииъ Формъ ипотеки, необходимо остановиться н1юколько ближе лип1ь на общемъ значен1И ипотеки и на противопоставленш ея такъ называемому вотчинному долгу или грундшумду. Соображены жоп- Указавъ на то обстоятельство, что историчёсгай ходъ раз- вовъ проекта оно- ^^^^^ ипотечнаго права въ Гермаши ведетъ къ необходи- ВОЗЖОЖИООТН 0001- ^ '^ тнсь без% ооврожен- МОСТИ преобразовать ипотеку въ самостоятельное право, вой акцеееорноЁ МОТИВЫ КЪ проекту объясняютъ сл^дующимъ образомъ невозможность обойтись безъ современной акцессорной ипо- теки (*). «Нам^Бченный выше ходъ развит1я ипотечнаго права тре- буетъ, невидимому, зам-Ьщетя ипотеки гр^пндшульдомъ. Между т'Ьмъ зд'Ьсь д'Ьло идетъ собственно о зам^Бщеши ипо- теки, защищаемой при посредств'1 публичности вотчинной книги и по отношешю къ требовашю, обезпеченному ипо- текою. Простой обезпечительный залогъ (ЗюЬегип^вЬуро- 1Ьек) , на который защита эта не распространяется и кото- рый поэтому не годенъ въ смысл^^ оруд1я оборота, не можетъ служить удовлетворительнымъ посредникомъ въ цЬл^ поземе льнаго кредита, такъ какъ онъ служить дру- гимъ ц'Ьлямъ. «Можно бьио ожидать, что посл^Б того какъ реформа ипо- течнаго права въ Пруссш привела къ введешю груншульда, друг1Я германсшя государства пойдутъ по тому же пути. Ожидаше это сбылось однакоже въ ограниченной м^р1. Правда, что пруссше ипотечные законы 5 мая 1872 г. по- (^] Тамъ же, стр. в08 и сл-Ьд., № 3*. — 143 — служили образцомъ для многихъ государствъ. Но въ отноше- ши Брауншвейга и Зондерсгаузена дйю не дошло до введе- В1Я грундшульда; въ прочихъ же государствахъ, законода- тельства коихъ орудовали при помощи одной лишь ипотеки, осталось по старому. Что же касается Баварш, Саксон1И, Виртемберга и Бадена, то лица, знакомыя съ этими стра- нами, ув'1ряютъ съ полною положительностью, что грунд- шульдъ вовсе не приложимъ къ тамошнимъ услов1ямъ. Нельзя упустить изъ виду и то обстоятельство, что даже въ Пруссш не грунд шульдъ, а ипотека составляетъ обыкновен- ную Форму для долговато обременешя недвижимостей, не- смотря на то, что первый допущенъ рядомъ со второю уже съ октября 1872 года. При несомн'бнно обнаружившейся такимъ образомъ практической потребности въ удержан1И ипотеки въ томъ вид^Б, въ какомъ она служила оруд1емъ по- земельнаго кредита въ большей части импер1и, граждан- ское уложен1е не можетъ ограничиться достав.1ен1емъ лицамъ, которыя не захотятъ пользоваться услугами грунд- шу.1ьда, одной лишь возможности обращаться къ помощи обезпечительнаго залога (81сЬегип^8Ьуро1Ьек) въ его чис- томъ вид*. Напротивъ того, оно должно дать имъ такую ипотечную Форму, которая будетъ въ ^^остояши и на буду- щее время исполнять Функщи, удовлетворяемыя ею въ сФер'Б поземельнаго кредита: въ м'&стностяхъ, на которыя распространяется д'Ьйств1е прусскаго закона о прюбрбте- ши права собственности, — рядомъ съ грундшульдомъ, въ другихъ же государствахъ, именно въ Бавар1И, за исключе- шемъ Пфальца, въ Саксонги и Виртемберг'6 — самостоя- тельно. Оно должно дать,сл'Ьдовательно, такую ипотеку, кото- рая, по скольку она освобождена отъ возражешй, направлен- ныхъ противъ обезпечиваемаго ею требовашя, поставлена подъ защиту, доставляемую вещнымъ правамъ началомъ публичности» . Какъ не категорично въ этихъ соображешяхъ признаше теорепческое способности ипотеки удовлетворять интересамъ поземель- «^^^и®"*^* "^увд- наго кредита даже тамъ, гдъ введенъ былъ институтъ грунд- — 141 — шульда, и преобладашя на практик']^ ипотеки предъ грунд- шульдомъ, мотивы германскаго проекта высказываются т^^мъ ве мен^^е противъ СЛ1ЯН1Я во едино обоихъ этихъ институ- товъ, «несиотря на ту несоин'бнную вьп*оду, которую оно оказало бы самому построешю уложен1я» (^). Сл1ян1Ю этому противор'&читъ, по мн'бшю мотивовъ, принцишальное отли- Ч1е ипотеки отъ грундшулъда, какъ правъ дополвительнаго и самостоятелънаго, какъ такихъ правъ, ивъ коихъ первое предполагаетъ наличность требовашя, а второе напротивъ того само порождаетъ последнее, является его источникомъ. Совершенное же исключен1е грундшулъда признается моти- вами невозможнымъ, несмотря на т^ возражен1я, которыя противъ него выставляются и состоятъ въ указанш на спо- собность ипотеки достигать т-Ьхъ же ц'блей, что и грунд- шульдъ, на трудность обосновать его юрид]Е[ческую конст- рукц1ю и на опасности, которыя онъ въ себ'Ь заключаетъ для лицъ несв^^дущихъ и неопытныхъ. Полемизируя про- тивъ приведенныхъ возраженШ, мотивы находятъ введете грундшульда необходимымъ въ виду того, что при этомъ услов1и собственникъ въ состоянш обременить им^ше дол- гомъ, не будучи вынужденъ подвергать себя и личной по этому долгу отв-Ьтственности, и что помимо таковаго введе- Н1Я, т. е. признашя начала самостоятельности ипотекарнаго права, немыслимо включен1е въ систему уложешя инсти- тута ипотеки собственника. Юридическая конструкщя со- ставляетъ собственно задачу науки права, которая и должна считаться съ ея трудностями. Наконецъ, злоупотреблешя, возможный при грундшульд*!, не могутъ быть приняты, по мн'1н1Ю мотивовъ, во вниман1е законодательствомъ, которое предоставляетъ всбмъ гражданамъ право обязываться век- селями и вообще не отвергаетъ долговыя отношенк, про- истекающ1Я изъ абстрактныхъ основашй. Засимъ самое понят1е грундшульда, опред^Ьляемое проек- томъ (ст. 1135), какъ обремененге имтьнгя, порождающее въ польау извгьстнахо лица право требовать вовмтьщетя себп» извгьсттй денежной суммы изъ того имгьнгл путемь при- (*) Тамъ же, стр. 609, № 4. — 146 — нудштельной его секвестрацт и продажи [((Е1П Огип(1$1йск капп 1П Лег ^е1$е Ье1а8(е( ^егАеп, (1а$8 е1пе Ье$и1пт1е Рег- ион (6гип(18сЬи1()^1аиЫ^ег) ЬегесЬ%( 18( ги уег1ап^еп, Ла$8 (иг $16 ше Ье811тю1е веЫзиюше аи8 (1ет 0гипЛ8(йске (т Т^е^е йег 2\уап§8Уег\уа11ип§ иай йег 2\уао§8уег81е1^егип^ Ье1^е(пеЬеп ^егйе (вгип{18сЬи1(1)))], мотивы обосновываютъ с л^^дуюпщми соображенкми ( ^) : . . . Нельзя, въ самоиъ хЬхк, отрицать, что распро- странен1е при ипотек'б той защиты, которую начало публич- ности вотчинвьЕ^ъ книг ь доставляетъ прюбр'бтенщ) вещныхъ правъ, и на самое требоваше, ипотекою обезпеченное, не- возможно помимо освобождешя ея отъ требования, ибо если прюбр^^тателю внесенной ипотеки не можетъ быть противо- поставлено, въ случа'Б обращен1Я взыскан1я на им'Ьн1е, воз- ражен1е о недействительности требовашя или объ исполне- Н1И обязательства должника, то это не означаетъ что либо другое, какъ то, что ипотека стала самостоятельнымъ пра- вомъ на им'&нш. Нельзя придавать значешя тому, что обстоя- тельство это можетъ быть юридически объяснено помимо отрицан1я акцессорнаго характера ипотеки. Все же возникаетъ и остается тотъ действительный результатъ, что за ипотекою признается существоваше, независимое отъ требован1я. Но если возможно отнять у ипотеки то, что по римской теор1И залоговаго права составляетъ жизненное услов1е сего по- следняго, помимо однакоже ея уничтожен1я, то вполн1Б по- сл'Ьдовательно отрицать применимость означенной теорш для современнаго ипотечнаго права и искать жизненное усло- В1е ипотеки въ другомъ моменте, нежели въ личвомъ долго- вомъ отношеши. Если внесенхе въ состояши сохранить за ипотекою ея силу въ случае ея уступки даже тогда, когда требоваше недействительно, или предметъ его уплаченъ до уступки тому, кто его передалъ, то оно должно быть въ со- стояши порождать ипотекарное право, несвязанное съ тре- бован1емъ (если только намерен1е лица, установившаго ипо- теку, направлено къ этой именно ц^ли), ибо уступка не можетъ сама собою изменить уступленное право- Сл^дова- *) Тамъ же, стр. 607, № 2. — 146 — тельно, д^я логической возможности существован1я ипотеки, освобожденной отъ личнаго долговато отвошешя, совершенно безразлично, допускается ли это освобождеше немеденно въ моментъ установлен1Я ипотеки, или только пжхк ея уступки». Сходство этой Приведенный соображешя показываютъ, что теор1я грунд- тоор1я оъ теор1е1 щульда согласно разсматриваемымъ иотивамъ вполн']^ ана- жотжвовъ хъ ирус- •' . » /> скону захоиу 2 иая логична съ теорюй мотивовъ къ прусскому закону % мая 1872 г. н ея главные 1872 Г. И тутъ, какъ И тамъ, основаше самостоятельностн недостаткх. залога является одно и тоже, а именно — учреждеше вотчин- ныхъ книгъ и связанный съ этимъ учреждешемъ начала гласности и безповоротности. Поэтому все сказанное выше по отношенш къ последней изъ упомянутыхъ теор1Й им^- етъ полное прим'1нев1е и зд'бсь. Нельзя, внрочемъ, не ука- зать на одно изъ соображешй, изложенныхъ въ мотивахъ германскаго проекта, представляюп^ееся особо характери- стичнымъ и состоящее въ признанш того обстоятельства, что сохранеше ипотекою своей силы въ рукахъ новаго ея пр10- бр^&тателя, не смотря на недействительность или прекращевге требовашя, обезпечешю коего она служить, можетъ быть юридически объяснено помилю отрщатя за нею ея дополни- тельнаго характера. На то, ч'^^мъ объясняется на самомъ д^л^ это явлеше, было также уже выше указано* Оно об1г ясняется именно перев^сомъ Формальной стороны права надъ материальною, установляемымъ дМствгемъ началъ гласно- сти и безповоротности^ перев^^сомъ, проявляющимся одна- коже по отношенш не къ нервоначальнымъ участникамъ даннаго юридическаго отношешя, а къ третьимъ лицамъ.Уоо- мянутое оризнаше служитъ лучшимъ опровержешемъ раз- сматриваемой теор1и,такъ какъ оно подкашиваетъ въ самомъ корн^ необходимую логическую связь ея посьиокъ и выводовъ. Если вышеуказанное явленге можетъ быть объяснено безъ отрицан1я за ипотекою ея дополнитель- наго характера, то и выводъ, делаемый мотивами изъ этого явлен1я о самостоятельности ипотеки не оказывается ненз- б'Ьжнымъ, т. е. такимъ, который могъ бы почитаться без- условно правильнымъ. Если онъ предпочитается означен- — ш — ному объясненш), то очевидно съ ц^^лью оправдашя даль- н'Шпшхъ выводовъ, которые поэтому оказываются въ той же степени произвольными, какъ и онъ самъ. Не по- вторяя того, что уже сказано объ ипотек*! собственника и будетъ подробн'бе объяснено ниже, необходимо заме- тить, что и указываемая мотивами германскаго проекта потребность для собственника ограничить въ томъ или )(ругомъ случа"! отв^&тствениость по залоговому требова- Н1Ю однимъ только заложевнымъ им'бшемъ можетъ быть достигнута простымъ соглашешемъ о томъ сторонъ и, следовательно, помимо колебашя общенризнаннаго за за- логомъ значешя, какъ права дополнительнаго. Сила по- добнаго соглашен1Я не подвергалась до сихъ поръ со- мн%н1ю везд!^, тх^ въ противуположность нын^^шнему на- шему законодательству дМствуетъ, какъ общее правило, начало о соединенной, вотчинной и личной отв'бтствевности по залоговымъ требован1ямъ. $ Ъ Сохранен1е старшинвтва для предвтоящаго залога. I. Установлеше какого либо права въ чужомъ им'бши, а I. сущность нача сл']^довательно и права залога, им'Ьетъ характеръ обремпе^ ** старшинства. тя права собственности. Оно съуживаетъ объемъ этого по- слбдняго права, ограничиваетъ заключающ1яся въ немъ П0ЛНОМ0Ч1Я, подходитъ, въ изв1стномъ смысл-б, подъ поня- Т1е отчужден1я въ бол'Ье обширномъ значен1и этого слова, влечегь за собою такъ сказать, выражаясь языкомъ Фран- цузскихъ юристовъ, разчленен1е собственности (йететЬге- теп( (1е 1а ргоргШё). Но такъ какъ, въ силу основнаго юридическаго начала, никто не можетъ передать другому бол^е правъ, ч'бмъ самъ им'Ьетъ, то отсюда сл1&дуетъ съ полною очевидностью, что собственникъ им'1шя, обременен- наго уже залогомъ, можетъ обременить то же им'Ьн1е вто- рымъ залогомъ только подъ условхемъ непричинешя вреда первому, третьимъ — не нарушая первыхъ двухъ, и т. п.; другими словами, собственникъ вправ^^ предпринимать кашя бы то ни было распоряжен1я вотчиннаго характера по дан- — 118 — ному им'1н1ю шшь настолько, насколько они совместимы съ осуществлешемъ правъ, установленныхъ раньше. Поэтому, въ случа'6 конкурренщи н^сколькихъ залоговъ на одномъ и томъ же им'1ти, залогъ младш1й по времени своего устава- влен1я долженъ сл'бдовать за старшимъ; сила младшаго залога можетъ проявить свое Д'1йств1е лишь настолько, на- сколько им'6н1е не подчинено Д'1йств1ю старшаго. На изложенныхъ соображен1яхъ основано такъ называе- мое начало старшинства залоювыхь правь. Такъ какъ самое установлен1е залога поставлено везд!, гд*! введенъ инстя- тутъ гласныхъ вотчинныхъ книгъ, въ зависимость отъ дру- гаго ипотечнаго начала, а именно отъ начала внесеша въ упомянутыя книги (^), то и старшинство залоговыхъ правъ, установленныхъ на одномъ и томъ же им'бнш, не можетъ точно также не обусловливаться въ системе права, построен- ной на означенномъ институт'6, упомянутымъ началомъ вне- сешя (*). Какъ ни безспорны вышеприведенныя соображен1я, лежа- Щ1я въ основанш начала старшинства, т']^мъ не мен'1е они въ дальнМшемъ своемъ развитш даютъ возможность пони- мать это начало въ двоякомъ вид'6. Абсолютная н Оно МЫСЛИМО, ВО первыхъ, такимъ образомъ, что предме- томъ каждаго залога, установленнаго на одномъ и томъ же пм'^ши, является изв/ьстная часть цп>нности сею послгьдняго. Согласно сему воззр'Ьн1ю отв-Ьтственность по тому или дру- гому залогу ограничивается только частью ценности им^е1я, такъ что посл'Ьдующему залогу предшествуетъ известная, опред'Ь.1енная сумма изъ денегъ, которыя будутъ впосл'Ьдствш выручены чрезъ продажу им'&нхя, подчиненная д'1йств1ю исключительно предшествующаго залога. Такимъ образомъ, посредствомъ установлешя н^сколькихъ залоговъ на одномъ и томъ же им']Бн1ц, ц'Ьнность посл^дняго какъ будто разде- ляется на разныя части. Разм']^ръ этихъ частей определяется отношен1емъ между собою размера требованШ, обезпечен- (^) См. ст. И проекта и объяснен1я къ ыеМ, стр. 311 и сл^д. (') См. ст. 59 проекта и объ&снен1я къ ней, стр. 494 и С1%д. — 149 — ныхъ залогами, и явствуетъ иэъ вотчинной книги, въ которую требован1я эти внесены, въ каковомъ смысле онъ и становится расяозваваемьшъ по отношешю къ каждому вот- чинному кредитору (^). Такова такъ называемая абсолнтная теаргя старшинства или прищипъ лтста^ занимаемаго залогомъ въ вотчинное книг'б (Ьоси&кЬеопе, 1^ег(Ы;Ьеог1е, 1оси8рпнс1р, Рг1ПС1р йег !е81ео Ргюп1а1), теор1я, лучшимъ защитникомъ которой въ литератур'6 ипотечнаго права является ФОнъ-деръ-Гагенъ (*) и которая, хотя и въ н-Ь- сколько смягченномъ вид*!, проведена въ мекленбургскомъ прав^ (^). По этой теорш выходитъ, что каждый изъ зало- говъ, установленныхъ на одномъ и томъ же им'&н1и, пред- ставляется обременяющимъ собою совершенно самостоятель- ный ойьектЬу отличный отъ предметовъ остальныхъ зало- говъ. Старшинство или м^^сто, занимаемое залогомъ (1оси8), представляется какъ н']^что неподвижное, неизменяемое. О конкурренцш залоговыхъ правъ, столкновенш однихъ изъ нихъ съ другими, не можетъ быть собственно и р^чи. Въ случае освобожден1я какого либо м'бста изъ подъ залога, залоги нижесостоящ1е не удовлетворяются изъ части ц']^нно- сти им^нхн, падающей на это м'бсто, или, выражаясь весьма употребительнымъ въ законодательствахъ и литератур'Ь тер- миномъ, не подвигаются впередъ (гйскеп п1сЫ уог). Соб- ственникъ можетъ распорядиться въ этомъ случа*! освобо- дившейся ц'&нностью своего им'^нк, продолжать кредито- ваться подъ обезпечеше этой ес^нности, и если бы даже не распорядился ею указаннымъ способомъ ко времени публич- ной продажи им'1н1я, то и тогда только онъ одинъ, а никакъ не нижестоящ1е кредиторы, вправе воспользоваться ею въ свою вьп^оду. Или же, во вторыхъ, начало старшинства можетъ быть относительная те- понимаемо и въ томъ смысл'6, что имъ установляется лишь ^^^ старшинства. относительная посл'бдовательность, въ которой залоги, обре- меняю1Ц1е данное им'6н1е, должны подлежать удовлетворен1ю (^) V. МагЬоту й. теск1епЬиг^18сЬе Нуро1ЬекепгесЬ1, стр. 862. (^] V. й. Надеп, й\е НуроШек Л. Е1веп1Ьитегб (1836). (^) V. Ма%Ьот, тамъ же. — 180 — изъ суммы, вырученной чрезъ публичную его продажу. По этой теор1И не только первый, но и каждый посд'1дующ1й залогъ, взятый самъ по 066*6, простирается на весь объеиъ обремененнаго им'бшя, обхватываетъ собою всю ценность посл'бдняго. Предметъ, на которомъ установлено н^ккодько залоговыхъ правъ, представляется единымъ,неразд'&[ьнъшъ. Если залогъ нижестоящ1й уступаетъ, въ порядке удовлетво- рен1я, вышестоящему, если залоговыя права, установден- ныя на одномъ и томъ же им'бши, удовлетворяются не ех ргаеуепИопе, но ех огсИпе, то это им^етъ м^^сто лишь на- столько, насколько удовлетворена даннаго залога не пре- пятствуетъ высшШ залогъ. Съ прекращен1емъ посл1дняго, нижестоящ1й залогъ вступаетъ въ полную свою силу. Дру- гими словами, старшинство каждаго залога представляется не постоянной, но напротивъ того изм'Ьнчивою величиною* Съ прекращешемъ вышестоящаго залога залоги нижестоя- Щ1е какъ будто подвигаются сами собою впередъ силою вещей, вытекающей изъ самой природы залоговаго права. Последняя теорхя, проведенная со всею посл-Ьдователь- ностью въ римскомъправ^^,и есть та, которая представляется господствующею какъ въ литератур-Ь, такъ и въ западно- европейскихъ законодате.!ьствахъ ('). Къ ней же примы- каютъ и постановлен1я настоящаго проекта. Недостатки абсо- Теор1я абсолютнаго старшинства (ЬосизШеопе) гр'Ьшитъ лютной теор1н. прежде всего т-Ьмъ, что нарушаетъ самымъ очевиднымъ образомъ начало нед-блимости залога, то начало, въ силу коего, какъ изв-Ьстно, предметъ залога во всей своей ц^ю- сти и неразд'1льности отв'Ьтствуетъ до полнаго удовлетворе- Н1я требован1я, залогомъ обезпеченнаго, и следовательно до т-Ьхъ поръ, пока хотя самая мал']^йшая часть этого требова- Н1я осталась неудовлетворенною (*)• Предметомъ залога является не Егбнность имёшя, или какая либо часть этой (*) КедеЫегдег, й. ВаупзсЬе НуроШекепгесЬ!, стр. 277 исд^^д.; Ехпет. А. Ое81егг. НуроЛекепгесЬ!, стр. 464 и сл4д.; Вгетег, НуроШек ипй бпшёбсЬиШ, стр. 89 я сдфд. (^] См. выше, стр. 60 и сд^д. — 151 — ценности, а непосредапвённо само имгьнье, въ томъ объем'6, въ какомъ оно находится въ моментъ осуществлен1я залога. Объемъ заложеннаго им^шя можетъ къ упомянутому мо- менту уменьшиться (наприм'1ръ, всл^дствхе д'Ьйствк силъ природы) или увеличиться противъ объема, существовав- шаго во время установлен1я залога . (наприм^^ръ, всл'6дств1е прйращен1я или присоединен1я новаго участка). Им']^Н1е это можетъ оказаться къ моменту публичной продажи обре- мененнымъ т-^мъ же числомъ правь, ' чт5 и при устано- влеши даднаго залога, или меньшимъ числомъ. И если положен1е вотчиннаго кредитора оказывается въ посл'бднемъ случа^^ бол'&е благопр1ятнымъ, если вотчинный кредиторъ, въ случа^Б прекращешя до публичной продажи вышестоя- щихъ залоговъ, вправ'6 получить удовлетвореше изъ всей суммы, вырученной отъ этой продажи, то обстоятельство это является посл'Ьдств1емъ вотчиннаго характера залоговаго права. Соображен1е защитниковъ абсолютной теор1и о томъ, что въ посл'^днемъ случа'б вотчинный кредиторъ прь обрЬталъ бы на самомъ д'&л'! большую обезпеченность въ сравнен1и съ тою, которою онъ им'блъ нам%рен1е пр1обр^сти при установленш залога, а сл'1довательно совершенно непредвид'бнную, случайную, несправедливую выгоду, непра- вильно именно потому, что кредитору этому отдано въ залогъ само им']^1е, а никакъ не какая либо часть ц']^цности сего посл'Ьдняго. Напротивъ того, разсматриваемая абсолютная теор1я ведетъ къ явнымъ несправедливостямъ. Удерживать въ пользу собственника изъ денегъ, вырученныхъ отъ про- дажи заложеннаго им']^шя, суммы, причитающ1яся на долю прекратившихся залоговъ, въ то время, какъ нижесл-Ьдую- Щ1е кредиторы могутъ не получить полнаго удовлетворения, или даже остаться ни съ ч^мъ, значитъ только усиливать, къ явному вреду интересамъ поземельнаго кредита, элементъ риска въ сд^лкахъ, къ области этого кредита относящихся, элементъ, им^юпцйся всегда налицо и помимо того, за- ключаясь въ возможности паден1я ценности им^н1Я ко вре- мени его продажи, обусловливаемой, въ свою очередь, эко- номическими кризисами или другими случайными причи- нами. — 152 — П. Уыоневи отъ 1Ь И такъ, съ точки зр^н1я проекта, старшинство каж- старириит"д^ ^^^^ залога вырая^аетъ со15ою отношен1е его къ другимъ щенныя ст. 64—73 залогамъ, обрсменяющимъ одно и тоже им'Ьше во всяшй н 107 проекта вотч. данный моментъ ихъ существован1я, отношеше не постоян- ^^'' ное, а изм'бнчивое, зависящее отъ того, останутся ли въ сил*!; залоги, предшествующ1е, по времени установлешя, данному залогу, къ тому времени, когда им^ше будетъ про- дано съ публичнаго торга, или не останутся. Если который либо изъ предшествующихъ залоговъ окажется прекратившимся къ означенному времени, то обстоятельство это обращается къ выгод*! младшихъ кредиторовъ, воспрепятствовать кото- рой собственникъ, по общему правилу, коренящемуся, какъ сказано уже, въ самой природ! залога, не вправ!. Вникая однакоже глубже въ посл'1дств1я, вытекающ1я изъ начала старшинства, принимаемаго въ вышеприведен- номъ относительномъ его значенш, нельзя не признать, что строго логическое проведеше всЬхъ этихъ посл^дствШ безъ всякаго исключешя совершенно невозможно. По соображе- шямъ, коренящимся въ насущнМшихъ потребностяхъ позе- мельнаго кредита, признанныхъ долголетней ипотечной прак- тикой и главнейшими западно-европейскими законодатель- ствами, проектъ находитъ необходимымъ допустить двойное уклонен1е отъ означенныхъ посл-ЬдстиШ. Одно изъ этихъ уклонешй (ст. 107) заключается въ предоставлети собствен- нику права пользоваться старшинствомъ залога, погашен- наго по вотчинной книг!, для новаго залога, который будетъ имъ установленъ, или въ такъ называемомъ мнститутгь возобновленгл залога (ВпЬго^аНоп или Нуро1Ьекегпеиегио^); другое (ст. 64 — 73) въ предоставлеши собственнику права сохраненгя въ вотчинной книге, при установленш какого либо залога, старшинства для предстолщаго залога (Као^- уогЬеЬаИ, 0Г^епЬа11ип§[ йег 81е11е). Первый изъ этихъ инсти- тутовъ им^етъ ц^лью служить въ рукахъ собственника сред- ствомъ противод!йств1я гЁмъ, действительно несправедли- вымъ и вреднымъ для интересовъ поземельнаго кредита последствкмъ, которыя наступали бы во всехъ случаяхъ, когда право залога, совпавшее съ собственностью въ одномъ лице или прекратившееся по другимъ причинамъ, должно бы — 158 — исчезнуть въ последней, быть ею поглощено къ выгод*]^ вижестоящихъ кредиторовъ; а второй институтъ долженъ дать собственнику возможность, при пользованш вредитомъ въ каждый данный моментъ, не только не разрушать благо- пр1ятныхъ для своего будущаго кредита услов1й, связанныхъ со старшинствомъ, но даже приготовить напередъ так1Я УСЛ0В1Я. Оба эти института им'Ьютъ между собою весьма много точекъ соприкосновешя, почему они и должны быть порергнуты зд^сь общему разсмотр'1н1ю. Причины, коими непосредственно вызывается необходп- прнчгаы, коннж мость въ допущеши означенныхъ или другихъ, въ изв-Ьст- «Лусяовдиваются номъ смысл'Ё сродныхъ съ ними, институтовъ, могутъ быть ." сведены къ сл^дующимъ тремъ группамъ явленШ, или по- требностей, выдвинутыхъ многов'бковою практикою позе- мельнаго кредита и обратившихъ уже давно на себя внима- ше со стороны ипотечныхъ завонодательствъ. 1) Въ случа^^ совпаден1Я въ одномъ лиц^; права собствен- ности на данное имущество и какого либо иного вотчиннаго права въ томъ имуществ*! (]о8 1П ге) , посл']^днее изъ этихъ правъ, какъ известно, необходимою силою вещей прекра- щается, поглощается первымъ, окончательно въ немъ исче- заетъ. Таково общее начало права (см. ст. 617, 705 Франц. гражд. улож., ст. 132, 594, 651 сакс, гражд. улож.и др.), вытекающее изъ значен1я собственности, какъ самаго обшир- наго вотчиннаго права, какъ такого права, которое совм^- щаетъ въ себ* всЬ правомоч1Я, могущ1Я въ изв'1стномъ огра- ниченномъ объем'6 служить предметомъ того или другого ]и8 1п ге. Бели бы однакоже начало это должно было получить безусловное прим'Ьнеше и къ залогу, то оно им^ло бы своимъ посл^&дств1емъ во множеств'^ случаевъ совпадешя (соп^ивю) даннаго залога въ одномъ лиц'б съ правомъ собственности иа им'^ше, обремененное еще другими, младшими залогами, существенное ухудшен1е имущественнаго положен1я этого лица. Въ самомъ д'бл'Б, случаи упомянутаго совпаден1я встр'1чаются тогда, когда собственникъ им']^н1я прюбр'Ьтетъ установленный на немъ залогъ по наследству, договору или судебному р^шешю, или когда, наоборотъ, къ вотчинному — 164 — кредитору перейдетъ им'Ьн1е, на Еотороиъ обезпечено его требовав1е. Строгое прим^нен1е начала, по которому залогъ, какъ меньшее, долженъ изчезнуть въ прав^^ собственности, какъ бол>шемъ, отразилось бы вредно на интересахъ креди- тора-собственника именно потому, что то, чтд представляется большими съ юридической точки зр'Ьшя, не всегда оказы- вается такимъ же и съ точки зр'бшя экономической. Оно им']^ло бы своимъ посл1&дств1емъ явное ко вреду кредитора- собственника улучшен1е положешя младшихъ залоговъ, такъ какъ они подвинулись бы впередъ, заняли бы м']^сто залога, прекратившагося всл'6дств1е совпадетя. При такихъ усло- В1яхъ сохранен1е за собою залоговаго требовашя, стоящаго на одномъ изъ первыхъ м']^стъ, могло бы оказываться весьма нер'бдко выгодн^&е обладашя самьгаъ им'1шемъ. Этоим^^ло бы м'Ьсто всегда, когда залоговое требоваше по сумм^Ь своей больше противъ суммы, ожидаемой отъ публичной продажи им']^н1Я посл^^ ликвидащи всбхъ лежащихъ на немъ долговъ. Но такъ какъ предвид-бть результатъ про- дажи съ надлежащей достов'Ьрностью никогда невозмож- но, то собственнику - кредитору при упомянутомъ стро- гомъ прим']^нен1И начала старшинства оставались бы на выборъ сл'Ьдуюпце два исхода: или довольствоваться сво- имъ правомъ собственности, или же, пока это воз- можно, отказаться отъ им'1н1я ради спасешя залога. Ему приходилось бы остановиться на томъ или другомъ исход-Ь смотря потому, который изъ нихъ об'Ьщалъ бы бол-Ье вьпх)дъ. Понятно, однакоже, что и подобный выборъ можетъ быть основанъ лишь на предположешяхъ, которыя, въ конц-Ь концовъ, окажутся, пожалуй, обманчи- выми. Поэтому очевидно, что единственное положеше, при которомъ собственникъ-кредиторъ былъ бы несомн'бнно изба- в.1енъ отъ указаннаго имущественнаго ущерба, заключается въ томъ, чтобы предоставить ему силою закона въ той или другой Форм^ возможность воспользоваться выгодами своего права собственности и залога, не вынуждая его непрем'1нно отказаться отъ того или другаго. 2) Сказанное о разсмотр^^нныхъ только что случаяхъ такъ — 15В — называемаго совпадешя (соп(п81о) им'Ьетъ полное прим'6нен1е и къ случаямъ удов1етворен1я собственникомъ какого либо изъ старшихъ, по занимаемому ими м'1сту въ вотчинной книгЬ, залоговыхъ требован1й, обременяющихъ его им'6н1е. Когда собственникъ, не вм1&ющ1& наличныхъ средствъ для удовлетворен1я подобнаго требован1я, предъявленнаго ему къ платежу, поставленъ въ необходимость занять нужныя^ для того средства йодъ услов1емъ обезпечешя бхъ зало- гомъ, то онъ можетъ предложить этому залогу лишь са- мое низшее м'бсто въ вотчинной книг^, ибо, съ прекра- щеБ1емъ означеннаго требован1я всл'6дств1е платежа, всЬ проч1я требован1я, сл'6дующ1Я за нимъ въ порядк^^ вне- сешя, должны, по общему правилу, подвинуться впередъ. При такихъ, однакоже, обстоятельствахъ, собственникъ и.га вовсе не найдетъ капиталиста, готоваго снабдить его деньгами, или если и найдетъ, то разв*! такого, который поставить ему услов1я, значительно отяготительное т-Ьхъ, на коихъ были совершены веб предшествующве займы, за- ключенные подъ обезпечеше того же им1&н1я. Въ совершенно другомъ несомн'бнно положен1И очутился бы собственникъ тогда, если бы ему дана была возможность предоставить капиталисту ту же степень обезпеченности, которою пользо- валось прекращенное платежемъ залоговое требован1е. Тамъ, гд1^ этой возможности не существовало, практика искала выхода въ искусственномъ поддержанш существоватя пре- кращеннаго требован1я, въ допущен1И фиктивной передачи его со стороны прежняго кредитора новому, а когда послОд- Н1Й еще не найденъ, то въ допущенш передачи этого требо- ван1я нарочно подысканному пока подставному кредитору (§(гоЪтапп). Очевидно однакоже, что и этотъ исходъ, не говоря уже о нежелательности всякого рода фиктивныхъ, лживыхъ построен1й частныхъ отношешй, зависблъ отъ доб- рой воли прежняго кредитора, отъ желан1Я его сд11аться участникомъ такой уступки. Такимъ образомъ и въ случае, когда залоговое требован1е удовлетворено собственникомъ, для послОдняго возникаетъ настоятельная потребность въ защите его противъ невыгодныхъ для него послОдствШ нача- ла старшинства, которыя несомн1^нно наступили бы, если бы — 156 — нижестоящ1я требован1Я безусловно подвигались впередъ, или, другЕши словами, потребность въ томъ, чтобы вьп^оды, сопряженные съ удовлетворешемъ даннаго требован1я, могли быть обращены въ пользу его, собственника, а не ниже- стоящихъ кредиторовъ. 3) Наконецъ, нормальный, естественный порядокъ, соз- даваемый прим'1нен1емъ къ залогу началъ внесен1я и стар- шинства, влечетъ за собою то посл^дств1е, что всякая новая поземельно-кредитная сд'1лка можетъ занять въ вотчинной книг*]^ лишь то жЬста, которое осталось свободнымъ посл!^ вс^хъ залоговъ, ран'бе ея внесенныхъ, а следовательно и сл'1довать за ними въ отношенш удовлетворен1Я. Порядокъ этотъ скрываетъ для собственника весьма серьезныя невы- годы, заключающ1яся въ томъ, что заставляетъ его во что бы то ни стало предоставлять лучш1я обезпечен1Я, лучш1Я м'^ста залогамъ по случайному порядку ихъ внесешя. Овъ лишаетъ такимъ образомъ собственника возможности сооб- разоваться надлежащимъ образомъ со своими кредитными по- требностями, съ положен1емъ денежнаго рынка въ каждое данное время. Другое д-Ьло, если бы собственнику, прибегаю- щему къ незначительному кредиту, или кредитующемуся при благопр1ятныхъ услов1Яхъ денежнаго рынка, дано было сред- ство обезпечить за собою выгодный кредитъ и на то время, когда встретится необходимость прибегнуть къ нему въ бол4е обширныхъ размерахъ, или когда условк кредита сделаются более тяжелыми. Тогда собственникъ не быль бы вынуж- денъ брать ту или другую незначительную сумму непре- менно подъ первую закладную, но могъ бы обезпечить своего кредитора третьей, или четвертой закладной, оставивъ въ своемъ распоряжен1И лучш1я услов1Я обезпечен1я въ отноше- Н1И старшинства для будущаго времени. Такая возможность важна для собственника еще въ томъ отношенш, что неко- торый заемныя операщи, какъ, напримеръ, совершаемый при помощи капиталовъ малолетнихъ или въ нашихъ банковыхъ учреждешяхъ поземельнаго кредита, могутъ быть заклю- чаемы не иначе, какъ подъ услов1емъ предоставленк имъ самаго лучшаго обезпечен1я. Следовательно, при отсутств1И для собственника возможности напередъ обезпечить лучш1Я — 157 — у(мов1я въ отношенш старшинства для своего будущаго кре- дита, означенный операц1и сд'&1ались бы для него, собствен- ника, недоступными всятй разъ, когда ему уже раньше при- шлось обременить свое им'бше хотя бы однимъ и притомъ незначительньтъ по суыыЪ залогомъ, занимающимъ первое м-кто въ вотчинной книг]^. Не находя вышеупомянутаго сред- ства въ законе, ипотечная практика стремилась и въ этомъ отношенш помочь себ'6 чисто обходными путями. Собственники приб^^гали обыкновенно къ помощи фиктивныхъ сд^локъ, къ установленио черезъ внесея1е въ ипотечныя книги несуще- ствующихъ залоговъ на имя подставныхъ лицъ, залоговъ, которыми можно бьио бы воспользоваться въ будущемъ на случай встретившейся надобности въ кредите. До- стойно внимашя, что и н'1которыя положительныя законо- дательства, прежде ч'бмъ приступить къ прямому разр1ше- шю разсматриваемой потребности, сами указывали заинте- ресованньшъ лицамъ на упомянутыя фиктивньш сд']^лки,какъ на единственный исходъ въ данномъ случа*!. Сюда отно- сятся, именно, записи о залог! арго ^огта», освященныя закономъ г. Гамбурга еще въ XV стол'Ьпи. III. Нельзя не заметить, что на первыя ^«Ь изъ приведен- ш.По1оне111ераэ- ныхъ группъ явлешй еще римское право обратило свое вни- сматржв.ввирвса въ наше. Такъ, въ Ь. 30 дигестъ, йеехс. ге! ]и(1иса1. (44, 2), ' оно предусматривало случай пр1обр'6тешя заложеннаго им^^- шя кредиторомъ безъ зачета его претенз1и въ счетъ покупной суимы (каковые случаи весьма возможны въ особенности, когда основашемъ пр1обрЬтен1я им'Ьн1я служить законное насл'бдоваше, зав^щаше должника, или дарственный актъ). Въ другихъ м^стахъ римскихъ источниковъ, а именно, въ Ь. 17 дп! ро1юге8 1п рх^ооге уе1 Ьуро1Ьеса ЬаЬеапШг е1 йе Ь]8 ди! ш ргюгшп сгеЙ11огит 1оспт 8иссе(1ип1 (20, 4) и въ I 1. С. 81 апйдшог сгеЛНог р1П§и8 уепёегН (8, 20), преду- сматривается случай прюбр6тен1я заложеннаго им'Ьн1я креди- торомъ за его претензто, или съ зачетомъ таковой въ счетъ поку1гаой суммы. Защита интересовъ собственника въ этихъ случаяхъ заключалась въ предоставлеши ему противъ млад- шаго ипотечнаго кредитора т. н. асУо Ьуро1Ьесапа. На — 158 — счетъ ближайшаго 011ред^лен1я значен1Я этихъ м']^стъ, Евали- Фикацш того права, которое они приэнаютъ за упомянутымъ кредиторомъ-собствееникомъ, существуютъ въ литерат^^А разныя мн'1н1я.Въ то время, какъ одни писатели (^) видятъ въ этомъ прав^^ не бол'Ье, какъ само право собственности, лишь только расширенное противъ своего объема, существовавшаго до перехода его къ кредитору, расширенное именно благодаря Факту поглощенк залога, и зап^ищаемое въ части, касаю- щейся этого расширеннаго объема, ипотекарнымъ искомъ, друпе писатели (*), напротивъ того, полагаютъ, что приве- денныя м'бста источниковъ признаютъ въ разсматриваемьаъ ими случаяхъ право собственности какъ будто поглощен- нымъ залогомъ, залогъ продолжающимъ существовать, не смотря на срвпадеше его съ правомъ собственности въ лицЬ кредитора-собственника, и, сл'бдовательно, принадлежащииъ посл-бдиему наряду съ правомъ собственности его, или, другими словами, преду сматриваютъ случаи такъ называе- мой ипотеки собственника (Е1^еп(ЬйтегЬуро1Ьек). Зд^^сь не 1аЪсто входить въ подробное изсл1&дован1е каждаго изъ при- веденныхъ мн']Бн1й. Достаточно указать, что второе изъ нихъ им'бетъ противъ себя буквальный смыслъ перваго изъ цити- рованныхъ м'бстъ, ясно и категорически указывающаго на то, что въ предусмотр'Ьнномъ имъ случае совпадешя суще- ствован1е залога прекращается (а1п ргоро§1(а аи1ет диаез- Попе та^18 те 111и(1 тоуе! пит^и^(^ рю^поп8 ]и8 ехзН&сШш 811 (1отт10 а(1^и^8^^о; педие ешш ро(е8( р1^пи8 регвеуегаге (1ошшо соп8(11и1о сге(111оге)>. Оно им'1етъ противъ себя и то, что разсматриваемые источшки не даютъ решительно ника- кого основан1я къ утверждешю, будто бы собственникъ им^^лъ также и т. н. ]и8 уеп(1епс11, т. е. право продажи им^- (*) Вгетег, в. п. с, стр. 47—83; воЫзсктШ, 8ув(етаик Й€8 РГап(1- гесЬи ипё (1ег Нуро1Ьек ёез Е|ве111Ьитег'$|(Вег1|пД877 г.)» стр. 5 исд^д-; РисМа, РапйекСеп, § 292; ВетЬигд, Л. РГапйгесЫ е1с,, т. II, § 171. [^) юоп йег Ладеп, в. п. с, стр. 338 и схЪА'1 ИагШапп^ КесЬ1е ап Лет е^ёепег 8асЬе, РговгаттвсЬпП (РгеШиг^, 1877 г.), стр. 38 и сЛд.; Вискка, в. п. с, стр. 7—46; ШпАзсНеИ, в. п. с, т. I, § 248, подъ № 4 (оосдФда1К авторъ, вороченъ, съ иавЪстными ограниченмхв) . — 159 — шя въ качеств^Б кред втора, между т^мъ какъ въ этомъ то ]и8 уеа<1еп(11 и заключается главная санвщя залога (^). Право на удовлетворев1е себя изъ своего собственнаго им^нёя ли- шено, очевидно, всякаго юридическаго смысла. Римсюе юристы были слишкомъ последовательными, слишкомъ стро- гими систематиками для того, чтобы въ созданномъ ими логическомъ построеши права ипотека собственника могла найти себе мЪсто. Ёдвали больше къ какой либо другой правов(^ системе, ч^мъ къ римской, могутъ быть признаны справедливыми указашя Гольдшмита (^) противъ разсматри- ваемаго мнен1Я на то, что «никто не можетъ отнять у себя что либо для себя же, разъ онъ этимъ «что либо» обладаетъ. Если нельзя быть должнымъ самому себе, если нельзя уста- новить въ свою пользу ограничеше своего же права соб- ственности, то остается совершенно непонятнымъ, какимъ образомъ кому либо могутъ принадлежать по отношенпо къ одной и той же вещи не только право собственности, но еще и друт1Я права. То полное юридическое господство, которое носитъ Еззваяк асо((ственно€тю) ,1Аожетъ по существу своему подвергаться ограничен1ямъ, но оно не поддается расшире- на. Тотъ, кто допустилъ бы возможность такого расши- решя, отрицалъ бы темъ самымъ понят1е собственности». Равнымъ образомъ римское право защищало собствен- ника противъ невьп^одныхъ для него последств1й начала старшинства и въ томъ случае, когда какой либо изъ стар- шихъ за логовъ удовлетворялся при помощи чужихъ средствъ, хотя бы при этомъ не совершалось уступки этого залога, а последшй прекратилъ свое существованхе вследств1е пла- тежа или новац1и, т. е. обновлен1я требовангя, залогомъ этимъ обезпеченнаго (Ь. 3 В. ^иае гез р1^п. (20,3); Ь. 12 § 5 и Ь. 17 В. ^ш ройог (20, 4); Ь. 11 § 1, В. йе р1^п. ас1. (13, 7); Ь. 1 С. §1 апидшог сгей. р1^пи8 уепйМегй (8, 20); Ь. 3 С. йе Ыз ^ш 1п ргюгит сгеййогига 1осит §иссе{1и11( (8, 19: 81 роНогез сгейНогез ресип1а (иа Й1т188& (*) Иване НагШапп, в. п. с, стр* 53 н слЪд.; см. Шпй^сМЛ, в. п. с, тамъ же, прим. 28. (^) В. п. с, стр. 6. — 160 — $ип1, ^шЬа8 оЫ|^а1а (аИ ро88е§810 . . . . 1П ]и8 еогит воссе- $81$и е1 соа(га ео$ ди! 1оГ1гт]оге8 11И8 (иегио1, ]и81а с1еСеп81опе 1е 1иег1 ро1е8). Въ этихъ случаяхъ применялся такъ назы- ваемый институтъ ипотечнаю преемства (Ъуро1Ьекап8сЬе §иссе8810п, 1осо 8иссе(1еге, 1п 1осит 8иссе(1еге, ш 1осшп 8пЬ- бШш, 10 ЗП8 8ассе(1еге, 1п р1^пи8 8иссе<1еге). Новый креди- торъ, 11редоставивш1Й должнику средства для удовлетвореш залога, прюбрЬталъ этотъ посл^^дшй непосредственно, т. е. помимо соглас1я на то прежняго кредитора, и занималъ, та- кимъ образомъ, противъ младшихъ кредиторовъ тоже м^сто, которое принадлежало упомянутому прежнему кредитору (^). Что же касается до третьей изъ вышеуказанныхъ потреб- ностей, заключающейся въ предоставлен1и собственнику способа обезпечить за собою выгодныя условхя для своего будущаго кредита, то средства эти были римскому праву совершенно незнакомы. Залогъ по этому праву устано- ВЛЯ.1СЯ непосредственно въ силу соглашен1я сторонъ, (ппйа сопуенИопе), т. е. путемъ договора, рас1ит ЬуроШесае, для котораго не была обязательна какая либо торже- ственная Форма (*). Института, направленнаго къ сооб- щешю вотчиннымъ правамъ надлежащей твердости и обез- печенности, въ роде учрежден1Я гласныхъ вотчинныхъ кннгъ, римское право не знало. Уже по одной указан- ной причин*]^, сл^довате.!ьно, право это не могло соз- дать средства, направленнаго къ удержанпо изв-Ьстнаго м-Ьста, изв^;стнаго старшинства для предстоящаго залога. Но и помимо такой чисто Формальной причины, возможность удержан1я м'Ьста для предстоящаго залога противор'Ьчила бы всему строю римскаго ипотечнаго права, не допускавшаго и мысли о м-Ьст*! или о старшинств'Ь, какъ о чемъ то посто- янномъ, неизм'Ьнномъ, какъ о чемъ то такомъ, что можетъ быть разсматриваемо независимо и отд'Ьльно отъ всего им*- Н1Я, на которомъ установлены залоги. Залогъ по этому праву, будучи установленъ на данномъ им']^нш, подчинялъ (^) См. ниже, § 4 настоящаго отд^1а общихъ объяснен1К, стр. ^Ы я сд^д. (^) 1. 1 В. йе р18п. ас1. [13, 7]; Ь. 4 О. йе щп. (20, 1). себ'Ь это досл'бднее^ какъ ц'Ьлое, безъ всякаго остатка. Выд'6- лше напередъ какой либо части ценности этого им^шя, какъ предмета, на который Д'1йств1е существующаго залога не должно бы, при т^хъ или иныхъ услов1яхъ, прости- раться, противоречило бы основному началу означеннаго права, выраженному въ изв1ютной Формуле: р1^поп§ сапва 1ад1У18а е8(. Вс^ вьппеприведенныя группы явлешй, вс! эти потребно- а тажне въ гер- сти стали особенно приниматься въ соображеше съ распро- "*=«"" »•»»■«- странешемъ въ западно - европейскихъ законодательствахъ тератур^. института гласныхъ вотчинныхъ книгъ. Въ институт*! этомъ они встретили весьма удобную внешнюю опору, бол*]^ твер- дую почву для своего удовлетворен1я сравнительно съ тою, которую представляла собою безФорменная римская ипотека. Т^мъ не мен'бе, удовлетворен1е этихъ потребностей и при наличности упомянутаго института представилось далеко не легкою задачею. Распространенхе системы гласныхъ вотчин- ныхъ книгъ, начавшееся, какъ известно, съ конца про- шлаго столет1Я, совпало со все больше и больше пробуждав- шейся потребностью въ поземельномъ кредите, съ стремле- Н1емъ развить и удешевить этотъ кредитъ, проявившимся, какъ уже бьио замечено (^), съ особенной энерпей съ начала половины текущаго стол'&т1я. И зд^сь, какъ и въ вопрос! о построеши, которое надлежитъ дать залогу (*), отправною точкою для н'!которыхъ преобразовательныхъ попытокъ по- служили постановлешя о залоге мекленбургскаго ипотечнаго законодательства, — этого первообраза для вс^хъ новМшихъ реФормъ въ области германскаго ипотечнаго права. Вопросы, оказавппеся при этомъ впервые затронутыми, новые по- строен1Я и институты, выдвинутые литературою и законода- тельною д'1ятельностью посл'Ьдняго времени, представляются п большинств*! своемъ далеко не окончательно решенными, а принадлежать, напротивъ того, къ категор1и самыхъ слож- ныхъ, самыхъ трудныхъ проблемъ, съ которыми праву приходилось когда либо им^ть д'Ьло. /) Стр. 110 и 111. (^) Си. тамъ же. 11 — 168 — 17. вопросъ о по- IV. Ближайшее изучеше постановлешй иностранныхъ ипо- к'Т^^ии* выше^ течныхъ законодательствъ, равно какъ и литературы по раз- стоящаго задога. сматриваемому предмету, приводить къ уб^^жденш, чтовъ настоящее время можетъ быть признано почти общепринят тымъ то начало, что въ случа*!; прекращешя залога, по сл\'- чаю ли совпадешя права на оный съ правомъ собственности, или производства собственникомъ уплаты и т. п., залоги ни- жестоящ1е не подвигаются впередъ, а что вьпгоды, соединен- ный съ таковымъ прекращешемъ, должны быть обращены въ по.1ьзу собственника. Существенное разномысл1е, встре- чаемое въ разныхъ постановлен1яхъ и сочинешяхъ по ипо- течному праву, касается собственно не этого вопроса, а лишь вопроса о томъ, въ чемъ должны заключаться упомя- нутыя вьп'оды, какое именно право возникаетъ для собствен- ника въ случа']^ прекращешя вышестоящаго залога, как1я посл'6дств1я должны быть связаны для заинтересованныхъ лицъ съ таковымъ прекращешемъ. Разностью взглядовъ обу- словливается и существован1е разныхъ въ данном^ отно- шен1и институтовъ, при томъ же далеко не одинаково понимаемыхъ и возбуждающихъ массу недоум^^нШ и спо- ровъ. Если въ прусскШ ландрехтъ было включено постано- влеше о томъ, что въ случае матер1альнаго прекращешя залога посл'1дшй считался окончательно погашеннымъ (^), то весьма скоро посл^; издан1я этого законодательваго акта обратило на себя внимаше то обстоятельство, что собствен- никъ, который только одинъ могъ требовать погашешя залога по вотчинной книг'6, им^^1ъ возможность, не тре- буя таковаго погашешя, распорядиться залогомъ путемъ передачи его въ пользу третьяго лица. Передача эта могла быть оспорена разв^ только въ томъ случае;, когда было бы доказано, что пр1обр'Ьтатель залога зналъ о матер1альномъ его прекращеши; въ противномъ случа*! онъ защища.!ся въ своемъ пр1обр%тенш д'1йств1емъ начала безповоротности; Въ виду сего, уже въ приложеши (АпЬап^) къ прусскому (^} Кв. I, тит. 16, § т и тит. 20, § 5о. — 163 — ландрехту (§ 52) бьио постановлено, что ссзалоговыя орава не прекращаются въ случае; совпадешя этихъ правъ и права собственности на обремененное им'Ьше въ одномъ лиц^^ до т^хъ поръ, пока не наступило погашен1е ихъ въ вотчинной вниг1, зависимое отъ просьбы владельца» . Постановлен1е это дополнено другимъ постановлешемъ отъ 3 апреля 1824г., предусматривавшимъ тотъ случай, когда собственникъ уплатилъ долгъ, обезпеченный залогомъ, и не проси лъ о погашенш его въ вотчинной книг']^, въ каковомъ случа1^ долгъ этотъ не долженъ тоже почитаться прекративпшмся. 11осл^Бдн1й случай не предусмотр'бнъ австрШскимъ граж- данскимъ уложен1емъ, которое касается исключительно слу- чаевъ совпаден1я или соединен1Я (сопГи§ю). ссПрава и обяза- тельства, записанныя въ публичныхъ квигахъ, сказано въ ст. 1146 названнаго уложен1Я, не прекращаются посред- ствомъ соединен1я ихъ въ одномъ лиц'6, пока не последовало погашешя ихъ въ публичныхъ книгахъ». Замечательно, что уложеше не определяетъ, въ чемъ должны заключаться по- следств1Я таковаго непрекращешя, въ противопсюжность тому, какъ это сделано въ вышеуказанныхъ постановлен В1яхъ прусскаго права и также въ другихъ законодатель- ствахъ (^), почему и воиросъ объ этихъ последств1Яхъ пред- ставляется въ литературе австр1йскаго ипотечнаго права въ высшей степени спорнымъ(*). Засимъ, разсматриваемое начало въ примененги ко мно- гимъ случаямъ матер1альнаго прекращешя залога высказано категорически: въ баварскомъ (ст. 84),гамбургскомъ (ст. 28, 35, 36, 42 и 43), любекскомъ (ст. 3 закона 22 шня 1888 и ст. 4 закона 15 1юля 1872), мекленбургскомъ (ст. 16 и 17), саксонскомъ (ст. 117 — 120 закона 6 ноября 1843 и ст. 442 — 444 сакс. гр. улож.), прусскомъ законодательстве (63 — 56 закона 5 мая 1872) и всехъ техъ, для коихъ по- (^) См. ниже, стр. 170 и сх^Ьд. {*) См. Экенера, в. п. с, стр. 667 и С1*д.; противъ него, ЛгоАа/, с1!е Б|$еп1Ы1шег-Нуро1Ьек 1т ()§1егге1сЫ$сЬет НесЬ( (въ Оз^егг. Сеп(га1Ыаи Гиг (Не зипзизсЬе Ргах1§, 1883, ко. 3). — 164 — сл^днее послужило первообразомъ, и, наконецъ, въ проекте общегерманскаго гражданскаго уложен1я (ст. 835 и 1091). Что же касается до посл^^дствШ, связываемыхъ съ упомя- нутымъ началомъ, то въ отношенш къ нимъ существуютъ два р'Ьзко противоположный направлен1я, образуюпця собою дв"! отличныя другъ отъ друга системы. Во глав'Ь одного изъ этихъ направлен1й стоитъ баварское и отчасти мекленбург- ское законодательства, во глав*! другаго — законодательства прусское, саксонское и проектъ общегерманскаго граждан- скаго уложен1я. 1. Сжстеша сохра- 1) Баварское законодательство высказываетъ , какъ упо- батсжмо^^ мянуто выше, категорически то положенхе, что, въ случа^Ь погашен1Я залога по вотчинной книг'6, нижестоящ1е креди- торы подвигаются впередъ въ порядк*! ихъ внесен1я (ст. 84). Такимъ образомъ, законодательство это стоитъ на почв*]^ относительной теорш старшинства. То.1ько все им'Ьн1е, какъ ц'блое, а не изв'бстная часть ц']^нности посл^дняго состав- ляетъ предметъ каждаго изъ установленныхъ на немъ зало- говъ. Т'бмъ не мен]&е, исходя изъ соображен1й справедли- вости по отношенто къ собственнику, им4я въ виду, что погашен1е вышестоящаго залога составляетъ для нижестоя- щихъ кредиторовъ полн'Ьйшую случайность, на обращеше которой въ свою вьп^оду они не могли расчитывать при прь обр']^тенш принадлежащихъ имъ правъ, или, другими сла- вами, основываясь на соображешяхъ юридической поли- тики (*), законодательство это постанов ляетъ: «должникъ можетъ предоставить старшинство посл']^ прекратившагося, но еще не погашеннаго по вотчинной книг']^ залога, другому хотя бы и новому кредитору, однакожъ не выше прежде записанной суммы» (тамъ же). Смыслъ этого постановлешя тотъ,что имъ признается за собственникомъ,какъ таковымъ, право установить новый залогъ (т. е. право, которое въ сущ- ности уже объято содержан1емъ его права собственности), съ сообщен1емъ тому залогу старшинства, принадлежавшаго старому, прекращенному залогу. Право это принадлежитъ (^) НедеЬЬегдег^ в. п. с, стр. 278 и сйд. — 168 — собственнику въ силу самаго закона; оно не обусловлено соглас1емъ нижестоящихъ кредиторовъ. Такъ какъ прежшй залогъ матер1ально прекратился, то онъ не можетъ уже бол^е служить нредметомъ вотчиннаго оборота. При осу- ществлеши раэсматриваемаго нрава новый кредиторъ не |ф1обр%таетъ залога прежняго кредитора; точно также преж- тй залогъ не можетъ быть разсматриваемъ какъ такой, который перешелъ къ собственнику и очутился, путемъ передачи со стороны посл-Ьдвяго, въ рукахъ новаго креди- тора. Ни объ уступк-Ь (се88ю) этого прежняго залога, ни т^мъ бол'1е о возникновен1и въ да&номъ случае; права соб- ственника на этотъ залогъ, т. е. о такъ называемой ипо- тек'Ь собственника, не можетъ быть рЬчи, а им'Ьется въ виду установление новшо залога съ новымъ требован1емъ. Вновь установляемый залогъ представляется новымъ какъ съ Формальной, такъ и материальной точекъ зрЬн1я. Установлеше его предполагаетъ такой же актъ внесен1я, какъ и установлен1е всякаго вообще залога. Точно также и требоваше, въ обезпечен1е коего вносится, со стар- шинствомъ прежняго, новый залогъ, представляется совер- шенно отличвымъ отъ того требован1я, обезпечешемъ коего служилъ прежн1й залогъ. Въ случае какого либо спора, воз- никшаго между заинтересованными сторонами по поводу новаго залога, кредитору и его правопреемникамъ могутъ быть противопоставляемы возраженк, проистекаюпця изъ основашя ею права, а никакъ не т-Ь, которыя могли бы быть выводимы изъ права первоначальнаго. Съ отчуждетемъ им*- шя поел* матер1альнаго прекращен1Я вышестоящаго залога, прежнШ собственникъ никакого права въ немъ не пр1обрЬ- таетъ и право распорядиться освободившимся старшинствомъ въ пользу какого либо будущаго залоговаго обременен1Я лереходитъ къ новому собственнику. Равнымъ образомъ, въ случать продажи им'Ьн1я съ публичнаго торга на мате- р1ально прекративш1йся залогъ, не замененный до про- дажи новымъ, не отчисляется никакой части изъ вырученной за им'Ьн1е суммы ни въ пользу собственника, ни въ пользу его личнцхъ кредиторовъ, но, дапротивъ того, вся эта сумма обращается на удовлетвореше нижестоящихъ залоговъ. — 166 — Только остатокъ, образовавшШся посл^; таковаго удоыетвсь рен1я, отдается въ пользу собственника, или его личныхъ кредиторовъ. ПосхЬднШ выводъ составляетъ логическое по- сл^лсше того обстоятельства, что старшинство матеркльно прекратившагося залога, оставшись неприсвоеннымъ какому .габо новому залогу, представляется лишенныиъ всякаго реальнаго содержашя, почему и не можетъ служить предие- томъ какого бы то ни бьио права собственника или объек- томъ взыскашй (^). ■еиенбургсжаго Хотя поставовлен1я мевленбургскаго ипотечнаго законода- °^^***- тельства, какъ уже было замечено, построены на абсолют- номъ значен1и начала старшинства, на такъ называемой теорш м']^стд (1оси§(Ъеопе), т'1мъ не мен'Ье законодатель- ство это въ вопрос! о посл'1дств1Яхъ, соединенныхъ съ пре- кращен1емъ вышестоящаго залога, примыкаетъ къ поста- новлешямъ баварскаго права, съ т']&мъ впрочемъ различь емъ, что зд'Ьсь посл']^дств1я эти наступаютъ съ Формальвымъ погашен1емъ залога по вотчинной книг^ (а сл'1довательно не съ матер1альнымъ лишь прекращешемъ его до погашешя,какъ по баварскому праву) и что на основанш прежнихъ меклен- бургскихъ законовъ для предоставлен1я собственнику возмож- ности распорядиться м'1стомъ, очистившимся посл'Ь погашен- наго залога, въ пользу новаго, на ту же или меньшую сумму, требовалось, чтобы одновременно съ погашешемъ залога была внесена, согласно просьб*! о томъ собственника, от- метка о сохранен1и м'1ста для предстоящаго залога (0№п- ЬаНио^зтегшегк) , съ выдачею собственнику о томъ свиде- тельства (0№пЬаиип^8аие81). Въ новыхъ меклевбургскихъ ипотечныхъ законахъ требоваше это бол^е не существуетъ, такъ что за собственникомъ признается вышеупомянутая возможность помимо внесешя означенной отметки и выдачи ему о томъ свид'бтельства, — следовательно, непосредственна въ силу самаго закона, немедленно после погашешя залога по вотчинной книге ( ^) . Собственникъ въ праве внести только (^) ЯедеЫегдег, тамъ же. ^ (^] МагЬот, <1. Меск1епЬигв15сЬе Нуро1ЬекепгесЬ(, стр. 265 и сЛц. - 167 — новые залоги на м^^сто погашенныхъ. Если онъ этимъ пра- вомъ не воспользовался до публичной продажи им%н1Я, то на долю погашеннаго залога ничего не отчисляется и Фактъ прекращешя этого посл^дняго обращается (какъ это не про- тивор^читъ принципу постояннаго старшинства, абсолют- ному значенио посл'1дняго) къ вьп'од'Ь нижестоящихъ креди- торовъ. Другая, кром*!; указанныхъ, отличительная особенность Ииотвжа собствен- нжка по послэдне] — изъ этихъ правь. мекленбургскаго права, по сравнешю его съ баварскимъ, ""*"®°^^^**"®"^ заключается въ тоиъ, что собственникъ можетъ внести на м^^сто погашеннаго залога новый залогъ не только на чужое, но и на свое собственное имя. Какъ это не можетъ не пока- заться странньшъ съ перваго взгляда, т'Ьмъ не мен^^е вне- сен1а посл^деяго рода не им'бютъ ничего общаго съ институ- томъ ипотеки собственника въ томъ смысл'Ь, который при- знается за этимъ институтомъ въ литератур*! и н^которыхъ ипотечнькъ законодательствахъ, указанныхъ ниже. Въ пользу допущец1я этого института со стороны мекленбург- скаго права не говоритъ нисколько, по справедливому зам^ча- Н1ю комментатора сего посл^дняго Фонъ-Майбома ( ^) , то обстоя- тельство, что означенное право отвергаетъ акцессорный ха- рактеръ залога и видитъ въ немъ такъ называемое реальное обязательство (ВеаЬЬИ^айоп), ибо и поняпе такого обяза- тельства не допускаетъ возможности, чтобы собственникъ ии^^н1я, обремененнаго залогомъ, оставался въ одно и то же время и кредиторомъ и должникомъ. Право собственника вносить залоги на свое имя объясняется, по мн'бшю того же комментатора (^), желашемъ закона смягчить, въ интере- сахъ облегчен1я оборота, дМствхе строгаго правила разсма- триваемаго законодательства о томъ, чтобы при всякомъ вне- сеши залога бьио непрем'1нно означаемо въ вотчинной книг^ имя кредитора, правила, не допускающаго внесенШ на предъ- явителя, или такихъ внесен1й, въ которыхъ имя кредитора могло бы быть восполнено впосл4дств1и. Законъ согласуетъ (^] Тамъ же, стр. 150 и схЬд. {^) Тамъ же. — 1*8 — упомянутые интересы съ д^йстмемъ приведеннаго правила такимъ образомъ, что допускаетъ внесен1е залога врежнно на имя собственника. Фактомъ такого внесешя залоговое право еще не почитается возникшимъ. Возникновеше это им'бетъ м1^сто лишь тогда, когда собственникъ передалъ вне- сенный на свое имя залогъ кому либо постороннему, или когда онъ, отчудивъ им'бше, оставилъ этотъ залогъ въ свою пользу. Если ни то, ни другое не случилось, то залогъ, вне- сенный на имя собственника, не порождаетъ никакихъ правь въ пользу собственника или его личныхъ кредиторовъ, и нижестояпце кредиторы удовлетворяются такимъ же поряд- комъ, какъ есш бы не посл^Бдовало никакого внесешя на м'Ьсто погашеннаго залога. Отлич1е положены, когда соб- ственникъ распорядился м']Бстомъ погашеннаго залога въ пользу залога на свое имя, отъ того, когда м'Ьсто это оста- влено собственникомъ свободнымъ, заключается лишь въ томъ, что посл*]^ внесен1я залога на имя собственника невоз- можно уже никакое новое внесен1е съ т'Ьмъ же старшин- ствомъ до т-Ьхъ поръ, пока первое изъ этихъ внесетй не бу- детъ погашено по вотчинной книг^Б ('). Какъ бы то ни было, а установляемая мекленбургскимъ правомъ возможность внесен1й на имя собственника, хотя п съ указаннымъ значешемъ ихъ, составляетъ уже несомн^^н- ное расширеше посл'1дств1й, связываемыхъ съ Фактомъ по- гашен1я вышестоящаго залога по баварскому законодате.1ъ- ству. На основан1и мекленбургскаго права собственникъ въ С0СТ0ЯН1И не только воспользоваться старшинствомъ упомяну- таго залога посредствомъ присвоев1я этого старшинства новому залогу, но и создать напередъ такое оруд1е своего кредита, которое ему легко и удобно учесть во всякое время, смотря по встр^Бтившейся въ томъ надобности. Нечего гово- рить о томъ, что залогъ, установляемый на имя должника, представляетъ собою полн-Ьйшую юридическую аномал1Ю. (^) Приведенный взг1ядъ Фонъ-Майбома на ипотеку собственника мевден- бургскаго права оснариваетъ, впрочемъ, Бухка (в. п. с, стр. 91 и сЛд. . ВИДЯЩ1И въ этой ипотекЪ самостоятельный ввдъ обремененЁя на подоб1е грундшульда. — 169 — Также юридически не понятно и то, какимъ образомъ залогъ, хотя и внесенный, но еще не существующ1й, можетъ стать существующимъ въ силу Факта передачи его посторон- нему лицу. Залогъ на имя собственника мекденбургскаго права представляется, по своему построетю, ч'1мъ то въ род*! векселя, выданнаго собственному приказу и у станов- лень въ видахъ создатя въ пользу поземельнаго кредита оруд1й на подоб1е означеннаго векселя» Этою стороною своею мекленбургское ипотечное право выходить уже изъ пред^^- довъ разсматриваемой системы, характеризируемой въ каче- ств']^ системы сохранетя старшинства или мтъста погашен- наго залога (0Г1ГепЬа11ип^ (1ег §1е11е) , или системы возобнови летя залога (Нуро1Ьекегоеиегип^) и примыкаетъ къ другой, противоположной ей система^ ипотеки собстеенника (Е1^еп- 1ЬйтегЬуро1Ьек)(^). ^) Система сохранен1Я м^^ста или возобцовлен1я залога, въ 2. система пвоте- еячистомъ вид-Ь, не могла, конечно, удовлетворить вс^^хъ " ««б«тввнежжа т^хъ, кто ищетъ въ постановлен1яхъ ипотечнаго законода- тельства бол'1е сложныхъ, бол'Ье энергичесвихъ средствъ сод1йсгв1я поземельному кредиту, сравнительно съ т'бми, которыя въ состоянш совм1ктить въ себ^ постановлен1я зало- говаго права, построенныя на общепризнавныхъ, еще римлянами установленныхъ началахъ. Безъ сомн'1н1я, соб- ственникъ, коему дано право, въ случае; совпаден1Я въ его лиц*! права собственности и залога, внести на м'бсто посл'Ьд- няго новый залогъ, можетъ изб^^гнуть т'бхъ вредныхъ по*- сл1^дств1й, которьш неминуемо бы ему угрожали, если бы право это ему не было предоставлено. Точно также собственникъ, им^юпцй возможность при удовлетворен1и залога помощью занятыхъ у новаго кредитора средствъ установить со старшинствомъ этого залога другой залогъ, въ состоянш поставить упомянутаго новаго кредитора въ такое вькодное положен1е, какъ если бы ему былъ уступленъ ста- (^) О происхожден1и и сущности системы сохранен1я старшинства см. въ особенности ЛоМ въ АгсЬ1У №г сш!. Ргах]$, 98, стр. 113 и С1^^д.(1879}. — 170 — рый залогъ. Съ этой точки зр1н1я, разсматриваемая система удов1етворяетъ указаннымъ экономическимъ ц^лшъ. Но она достиг аетъ ихъ, въ глазахъ защитниковъ бол'Ье энергиче- скихъ Формъ поземельнаго кредита, недостаточно полно и совершенно. Внесете новаго залога на м%сто прежняго со- пряжено съ изв'Ьстньши хлопотами и расходами. Нужда соб- ственника въ кредит*!; можетъ наступить не сразу поел*! пре- кращешя прежняго залога, а только впосл1^дств1и и при томъ совершенно неожиданно, случайно. При этихъ услов1яхъ для собственника бьио бы весьма важно им^ть въ своемъ распоряжеши уже готовое оруд1е кредита, которымъ онъ могь бы легко и удобно воспользоваться во всякое время. Мало того, потребность въ кредит* можетъ пока и вовсе ее наступить для собственника, а между т'бмъ въ случае, если бы им'Ьше было подвергнуто публичной продаж-Ь, онъ и лич- ные кредиторы его лишились бы ц']&нности, упадающей на прекративппйся залогъ, такъ какъ она пошла бы на удовле- творен1е нижестоящихъ кредиторовъ. Вс! эти неудобства могутъ быть, по мн']^шю вышеупомянутыхъ защитниковъ, изб-Ьгиуты, если вм'Ьсто дарованхя собственнику права уста- навливать новые залоги на м'Ьсто прекращеннькъ, было бы признано, что посл'Ьдше переход ятъ къ собственнику, если бы онъ могъ прямо отъ себя (т. е. помимо соглас1я прежняго кредитора) уступать тгь же залоги въ пользу третьихъ лицъ, или, другими словами, если бы онъ былъ поставлевъ (въ т^хъ или иныхъ границахъ) по отношенш къ нижестоя- щимъ кредиторамъ въ положеше вотчиннаго кредитора, ио прусскону жавд- Еще старое прусское право, въ т'бхъ постановлешяхъ, Р«»^» которыя были приведены выше, опред-бляло, что «въ слра'Ь совпаден1я въ одномъ лиц*!; права собственности и права залога, посл'бднее, оставшись непогашеннымъ по вотчин- ной книг^^, можетъ быть уступлено влад^льцемъ въ пользу другаго лица» (ст. 52 пртлож. къ ландрехту) и что «соб- ственникъ им']&н1я, вьшлачивающхй какую либо сумму, обез- печенную залогомъ, и оставивш1й требоваше непогашен- нымъ въ вотчинной книг!, долженъ пользоваться въ отно- шен1И этого залога всбми правами цесс10нар1я, безраз- лично, была ли совершена при уплат^^ въ его пользу Фор- — 171 — мальнаж уступка, или же ему выдана лишь платежная рос*- писка, въ каковомъ посл'бднемъ случае; росписка эта должна быть понимаема въ томъ смысл^^, какъ если бы она заклю- чала въ себ^ прямо выраженную уступку» (законъ 3 апр'бля \Ш года). Постановлен1я эти, по словамъ комментатора прусскаго ипотечнаго права Ахиллеса (^), породили ц']^лую бездну спорныхъ вопросовъ, къ разр^^шешю которыхъ тщетно направлены бьыи нолув^^ковьы усил1я доктрины и практики. Они образовали брешь въ дМствовавшей системе залога, построенной на дополнительномъ его значеши, стоящую въ ЯБномъ противор1ч1и съ существомъ какъ этой системы, такъ и П0НЯТ1Я объ обязательстве, исключающаго возможность сов- м^щешя въ одномъ лиц*! качества кредитора и должника, и съ т'1мъ основньшъ положешемъ теорш прусскаго ландрехта, что собственнику, кром^^ права собственности, не можетъ принадлежать еще какое бы то ни было вотчинное право въ томъ же им1^нш. И по саксонскому праву, какъ старому (ст. 117 — 121 по- саксонскому, ложенкб ноября 1844 г.), такъ и новому(ст.442 — 444 гражд. улож.), собственникъ, удовлетворивш1й вотчиннаго кредито- ра, можетъ просить или о погашенш залоговаго требовашя въ вотчинной книг'Ь, или о переписк! залоговаго требовашя по этой книг! на свое имя, пр1обр1тая, въ случа! таковой пере- 1ШСКИ, право перевести требованхе на другаго; равнымъ обра- зомъ, и въ случа! соединен1я права собственности на за- ложенное им'!н1е и внесеннаго требован1Я въ одномъ лиц!, собственникъ въ прав!, въ тчествгь залоюдержателя, пере- вести требовав1е на другаго. Необходимо, впрочемъ, за- метить, что хотя собственникъ поставленъ саксонскимъ пра- вомъ въ означенныхъ случаяхъ въ положен1е вотчиннаго кредитора по отношешю къ перешедшему къ нему залогу, ткъ не мен^^е положеше это создается упомянутымъ пра- вомъ исключительно для того, чтобы дать собственнику воз- можность распорядиться освободившимся отъ залога стар- (^} в. п. с, стр. 303; см. также РоШег (въ издаши Экщуса) в. п. с, т* 1Н, стр. 576 и сд^д. — 172 — шинствомъ независимо отъ существован1я нижестояпщхъ за- логоБЪ. Правда, право это говорить о переписк^^ и переводе прежняго требован1Я, какъ будто последнее продолжаетъ существовать въ лиц% собственника или того, кому онъ его уступи лъ, не смотря на то, что оно матер1ально пре1фа- тилось. Т^^мъ не мен'Ье комментаторы саксонскаго права стремятся объяснить указанное обстоятельство Формами вот- чинной записки. Непогашенное требоваше почитается существуюпщмъ лишь на столько, что оно можетъ быть переведено въ пользу третьяго лица помимо необходимости оглашешя въ вотчинной книг^^ новаго долговаго отношения между собственникомъ и цессюнар1емъ. Собственнику пре- доставлено только право упомянутаго перевода переписан- ваго за нимъ требовашя, самъ же онъ не им'бетъ никакого залога и не можетъ пр1обр6сти никакого требовашя на с^я самаго (*). Поэтому то, въ случа'Ь отчуждеюя им4н1Я, залогъ, переписанный на имя собственника и послЬднимъ непереу отупленный въ чью либо пользу, не сохраняется за прежнимъ собственникомъ (^); равнымъ образомъ, такой залогъ почитается не им^ющимъ силы по отноше- шю къ младшимъ вотчинньгаъ кредиторамъ, когда им^- ше продано съ публичнаго торга (ст. 120 полож. 1844 г.: ст. 444 гражд. улож.), такъ что въ пользу этого залога ничего не удерживается изъ суммы, вырученной отъ про- дажи заложеннаго им'1шя. иомйшвшу ируе- Бол^^е последовательно, бол^^е строго, съ изв'бстной точкп скошу захоиода- зр^шя, институтъ ипотеки собственника проводится въ т лъствшъ н нов'Ьйшемъ прусскомъ прав^ . Собственникъ , удовлетворивши или инымъ способомъ погасившШ долгъ, обезпеченный ва им'Ьн1и въ виде ипотеки или грундшульда, въ праве требо- вать отъ вотчиннаго кредитора выдачи платежной росписки или удостоверешя о соглас1и на погашен1е подлежащей статьи или уступки сей последней. На основан1й упомяну- той росписки или удостоверен1я, внесенный въ вотчиен}Ю (*) 8%еЬепкааг, Соттеп1аг ги Лет Ьиг8егисЬепСе812ЬисЬеП1гйазКбП18- ге1сЬ БасЬвеп (1е1р21§, 1869) т. I, стр. 395 и 396. (^) Тамъ же. — 173 — книгу собственникъ въ прав% просить о переписк*! статьи на свое имя, иди переуступить ее кому либо. То же право принадлежитъ внесенному собственнику, п|[йобр6вшему ипо- теку ил грундшудьдъ по наследству. Равнымъ образомъ и кредиторъ, пр1обр6вш1й заложенное им'бше, можетъ оставить за собою записанную на его имя ипотеку или грундшульдъ, или распорядиться ими вышеуказаннымъ способомъ (ст. 63 — 66 зак. о пр1обр. права собств. и т. д. 1872 г.). — Естественнымъ посл'Ьдств1емъ такого постровн1Я разсматриваемаго института является то обстоятельство, что есш собственникъ не усп'Ьлъ распорядиться перешедшимъ къ нему залогомъ или грундшульдомъ, то тотъ или другой могутъ стать предметомъ взыскан1я со стороны личныхъ его кредиторовъ. Если собственникъ не устгклъ этого сд-Ьлать до объявлен1я его несостоятельнымъ, до отчужден1я имМя или до продажи посл'Ьдняго съ публичнаго торга, то въ первомъ с.{уча% означенное право распоряжешя переходитъ къ кон- курсу, во второмъ — залогъ или грундшульдъ сохраняется з1е1 ннмъ, собственникомъ, и въ третьемъ — на долю залога или груедшульда отчисляется часть падающей на нихъ покупной суммы (^). Однакоже и это построен1е возбуждаетъ весьма серьезные недоум^шя и споры. Самъ законъ 1872 г. уклоняется отъ ква- .ШФИкацш права, признаваемаго за собственникомъ въ случа'6 перехода къ нему залоговаго требовашя. Мотивы къ этому за- кону оставляютъ доктрин'^ задачу разр1шен1я вопроса о томъ, анадлежитъ ли признавать этотъ залогъ въ рукахъ собственника въ качеств'6 Д'Ьйствительнаго залога, можетъ ли собственнику рядомъ съ его правомъ собственности при- надлежать въ им'1ши еще какое либо вотчинное право, дол- женъ ли залогъ въ собственномъ им'Ьн1И разсматриваться какъ реальная составная часть движимаго имущества соб- ственника, можетъ ли посл^дшй состоять въ одно и то же время кредиторомъ и должникомъ, нельзя ли изб^^нуть этихъ логическихъ противор]&Ч1Ё и неясныхъ представлен1й (*) АсЫШв, в. п. с, стр. 311. — 174 — посредствомъ сообщен1я им'Ьнш въ отношен1и къ его соб- ственнику значен1я самостоятельной личности, или не со- ставляетъ ли залогъ въ рукахъ собственника дарованное посл^^днему Формальное право расноряжешя» {^). Означен- ные мотивы полемизируютъ лишь противъ признашя въ данномъ случае за собственникомъ качества вотчиннаго кредитора. «Собственнику, говорятъ они, недостаетъ суще- ственныхъ правъ, нрисвоенныхъ вотчинному кредитору. Онъ не только не можетъ требовать процентовъ съ самого себя, но не въ состояши также добиться уплаты капитала посредствомъ возбуждешя противъ себя производства пуб- лучной продажи и получен1я этимъ путемъ удобнаго средства освободить себя отъ залоговъ, которые оказались бы при этомъ погашенными. Залогъ, пока онъ находится въ рукахъ собственника, почиваетъ въ бездМств1и (гиЫ); онъ не со- ставляетъ для собственника самостоятельнаго имуществен- наго объекта и им'Ьетъ лишь ту отрицательную ц'1нность, что собственникъ не долженъ никому по этому залогу ни капитала, ни процентовъ. Собственникъ имЪетъ лишь одно право и только дарован1я ему этого одного права требуютъ практичесшя соображешя, а именно въ интересахъ его кре- дита ему должно быть дозволено отчудить залогъ и т^мъ до- быть себ^ средства; онъ долженъ быть поставленъ въ возмож- ность распорядиться залогомъ и перевести на того, въ пользу котораго онъ залогъ этотъ уступаетъ, всЬ права вотчин- наго кредитора» (^). «Вышеприведенньы постановлешя прус- скаго закона 1872 г. направлены, по словамъ разсматривае- мыхъ мотивовъ, собственно къ тому, чтобы систематически кодифицировать ипотеку собственника прежняго прусскаго права. Ново въ нихъ лишь то, что получивпий удовлетворе- Н1е вотчинный кредиторъ признается обязаннымъ уступить залогъ собственнику» (^). Нельзя впрочемъ не указать на то, что съ точки зр'бшя проекта прусскаго закона 1872 г., юридическое построеше ипотеки собственника не могло (^) Ц^егпег, в. п. с: т. II, стр. 27. (») Тамъ же. (>) Тамъ же, стр. 34. — 178 — вст}И&тить особыхъ затрудненШ. Пруссшй проевтъ, какъ НЗВ^ТНО (^), ВВОДИЛЪ ВЪ свои П0СТаН0В.1еН1Я только ОДИБЪ видъ залога, а именно залогъ въ снысл^^ самостоятельнаго права, а подобный залогъ, какъ независимый отъ требова- Б1Я, могъ бьггь признаваемъ въ качеств'! принадлежащаго собственнику помимо нарушен1я его существа. Т'Ьмъ боль- шая, въ виду изложеннаго, равно какъ и т^^хъ изм'1нен1й, которымъ подвергся проектъ при его окончательномъ утвер- жденш О, возникла для науки необходимость въ пра- вильной квалиФикащи ипотеки собственника. Почти всЬ сд11анныя въ этомъ отношети попьггки со стороны литера- туры прусскаго ипотечнаго права сводятся, въ главныхъ своихъ чертахъ, къ признан1ю за ипотекою собственника значешя самостоятельнаго права, т. е. права, тождествен- наго по своему содержан1ю съ матер1альнымъ содержан1емъ грщшульда (^). Но при этомъ забывается, однако, чтособ- ственникомъ по прусскому законодательству пр1обр'Ьтается не залогъ, оторванный отъ требован1я, въ обезпечен1е коего онъ установленъ, а залогъ вм'бст'! съ требовашемъ, и именно т^мъ требован1емъ, которое существовало рань- ше и матер1ально прекратилось въ моментъ перехода къ собственнику. Забывается также, что означенное объяснен1е существа ипотеки собственника противно ясно выраженному въ зшсон'Ь 1872 г. желан1ю удержать за за.10Г0мъ значеше права дополнительнаго и противопоставить его, въ этомъ именно качеств*, другому праву — грундшульду, которому одному только и присвоенъ самостоятельный характеръ. Наконецъ, еще бол'Ье решительно, сравнительно съ прус- "« проекту овщв- скимъ правомъ, проводится институтъ ипотеки собственника ^^"игоивжв^ въ проект* общегерманскаго гражданскаго уложен1я. Проектъ этотъ зам*чателепъ т*мъ,что представляетъ собою первую законодательную попьггку окончательно устранить (^] См. выше, стр. 112 и сдЪд. (*) Тамъ же. (') Коек, КотшеШаг гиш АпЬап^, § 52; Вискка, в. п. с, стр. 115, ОоШсНтхйу в. п. с, стр. 35; ВегпЬигд, ЬеЬгЬисЬ. Л. ргеи$. Рпта1гесЬ18, Т.1 [2 нзд.), стр. 793; АскШез, в. п. с, стр. 304 и сЛд, — 176 — одно изъ главныхъ возраженШ противъ ипотеки собствеиЕИка, заключающееся въ указаши на несовм'Бстимость въ одномъ лиц^ права собственности и права залога. Противъ этого воз* ражешя особенно энергично выступшъ въ последнее время проФессоръ Фрейбургскагр университета Гартманъ въ обратив* шемъ на себя внинан1е сочинен1и ((ВесЬ1е ан е1^епег §а* сЬе» (^).Проектъ провозглашаетъ,идя въ этомъ отношеши въ разр1зъ съ господствующей доктриной и ии'&я главньшъ обра- зомъ въ виду упомянутый институтъ ипотеки собствен- ника (^), то общее начало, что «въ случае сош1аден1Я въ одномъ лиц^ права собственности и другаго какого либо права въ им'бнш, посл'Ьднее изъ этихъ правъ таковьшъ со- впадешемъ не уничтожается (ст. 835)». Для того, чтобы остаться посл^довательнымъ, проектъ даже изб'бгаетъ укоре- НИВШ1ЙСЯ въ законодательствахъ и литератур^^ терминъ <(пра- ва въ чужой вещи)> (}ига 1п ге аИепа) , исключаюпцй возмож- ность совм'6щен1я въ одномъ лхщЬ рядомъ съ собственностью еще другаго вотчиннаго права на данномъ имуществ*!, и за- м^^няетъ его другймъ,предложеннымъГартманомъ,назвашемъ «ограничекиыя правау> (Ье^геп21е ВесЫе) (^), въ противопо- ложность собственности, какъ праву, обнимающему предметъ во вс^хъ его отношен1Яхъ. — Зам'Ьна эта, сказать мимохо- домъ, едвали можетъ быть признана удачной, ибо она невольно связываетъ съ собственностью понят1е неограниченнаго, абсолютнаго господства надъ вещью. Всякое гражданское право, не исключая и собственности, есть по существу своему ограниченное, такъ какъ оно обставлено определенными зако- номъ пред']Ьлами (ср. ст. 848 герм, проекта). Что же касается до юридическаго построеюя права въ соб- ственной вещи, то и проектъ германскаго уложешя, подобно законодате.1ьнымъ его предтечамъ, отказывается дать это построен1е и, сл-Ьдуя прим'Ьру посл'Ьднихъ, д-блаегь оное за- дачей доктрины. Мотивы проекта ограничиваются исключи- (^) См. выше, прим. 2 на стр. 158. (•) Мотивы, т. III, стр. 203. (^) Тамъ же, стр. 2. — 177 — тедьно оспариван1емъ возражен1я о несовместимости въодн^хъ рукахъ права собственности на вещь и еще какого то права въ этой вещи, возражен1Я, основаннаго на томъ, что соб- ственность доставдяетъ вс! вьп^оды, свюанньш' съ правами въ чужой вещи. По мн^шю мотивовъ собственникъ при существованш института ипотеки собственника получаетъ дв'Ь выгоды, которыя собственность сама по себ^^ ему не дала бы, а именно, — возможность осуществить свое право при продаж*! Ю1Лш\я и возможность уступить это право третьему ДЕщу, когда онъ лж^те сохраняетъ за собою, каковыя въподы представляютъ собою неоспоримое реальное достоин- ство ( ^) — Противъ сего нельзя однакоже не указать на то , что , конечно, вводя ипотеку собственника, имеется въ виду ничто иное, какъ предоставлеше собственнику упомянутыхъ эконо- мическихъ вьп'одъ. Но одно только указаше на эти вьп^оды, какъ на ц^ль, къ достижение которой направленъ означен- ный ииститутъ,не оправдываетъ юридической совм'1стимости его съ поняпями о собственности и залоге. Въ постановлешяхъ, относяпщхся къ институту ипотеки собственника, германсшй проектъ выставляетъ прежде всего то положен1е, что залогъ не погашается всл1^дств1е удовле- творетя кредитора собственникомъ заложеннаго имущества (ст. 1094). Посл^дств1я таковаго удовлетворен1Я, впрочемъ, по проекту не одинаковы. Они различаются смотря по тому, состоялъ ли собственникъ въ то же время и личнымъ долж- нйкоиъ кредитора, или не состоялъ. Въ посл^^днемъ случа1^ къ собственнику переходитъ не только залогъ, но и обез* печенное имъ личное требоваше. «Принцинъ, въ силу коего требован1е прекращается Фактомъ удовлетворен1я кредитора, не долженъ, по словамъ мотивовъ (^), им^ть въ данномъ случа*]^ прим'Ьнен1я, такъ какъ собственникъ, производящ1й \11лату, им^^етъ обыкновенно въ виду при посредств^Б по- сл'Ьдвей не столько погасить долгъ, сколько прюбр'Ьсти кре- диторсюя права. Онъ уподобляется поручителю, платежъ коего кредитору не уничтожаетъ требовашя» . Другое д'Ьло, (/) Тамъ же, стр. 205. [^) Тамъ же, стр. 727. 12 - 178 — когда собственникъ, удовлетворивш1й кредитора, состоять его дичаьщъ должникомъ. Въ этомъ случа*!, говорить мо- тивы, возможны троякаго рода воззрбшя. По мн'Ьн1ю однихъ, собственникъ прюбр'бтаетъ не только залогъ, но и обезпечиваемое имь требоваше, сь тЬмъ лишь, что посл^^д- нее находится въ безд'1йств1И (гиЫ) до гЬхъ поръ, пока оно и соответствующее ему обязательство соединено въ одномъ ЛИЦ"!. Согласно взгляду другихъ, за собственникомъ должно быть признано право перевести данный залогъ съ присвоен- нымъ имъ старшинствомъ на др}тое требован1е, отличное отъ того, которое погасилось вс^^Iдств^е удовлетворешя кре- дитора, или внести грундшульдъ на м^сто этого залога. Наконецъ, по мн'6н1ю третьихъ, въ случае удовлетворешя должникомъ кредитора, требован1е должно необходимо пре- кратиться, почему за собственникомъ, который въ то же время быль должникомъ, можетъ оставаться одинъ лишь только залогъ. Первый изъ этихъ взглядовъ отвергается раз- сматриваемымъ проектомъ въ виду его крайней искусственно- сти. Желая спасти дополнительный характеръ залога, взглядъ этотъ, по словамъ мотивовъ, нарушаетъ основной прин- ципъ обязательственнаго права, по которому долговое отно- шеше должно непрем'1нно погаситься, коль скоро кредиторь удовлетворенъ должникомъ, или когда требован1е и соответ- ствующее ему обязательство соединяется въ одновгь лиц4. Проектъ отвергаетъ и второй изъ приведенныхъ взглядовъ, какъ им'^ющгй въ основаши своемъ ошибочную теортю, но которой предметомъ залога служить не все им'1ше, какъ ц'Блое, но определенная ценность им^шя. Только третье изъ этихъ мн^шй представляется, съ точки зрен1я герман- скаго проекта, справедливьшъ (^). Поэтому проектъ и постановляетъ, что въ случае удовлетворен^ кредитора со стороны собственника — должника, собственникъ прь обрЬтаетъ одинъ только залогъ (ст. 1094). Это и есть, по мн'Ьн1ю мотивовъ, настоящ1й видъ ипотеки собствен- ника. Правда, говорить мотивы (*), приведенное пра- (*) Тамъ же, стр. 728 и сл-Ьд. Р) Тамъ же, стр. 729. — 179 — вио щшзнаетъ возможнымъ существовав1е залога помимо требован1я и отрицаетъ въ данномъ отношенш дополнитель- ный характеръ залога. Но, заключаютъ они, такое разр^^ше- ше вопроса не представляетъ собою ничего страннаго для за- конодательства, которое не допускаетъ предъявлен1я возраже- В1Й о погашен1и требовангя противъ инотекарнаго иска третьг- яго лица, защищаемаго Д'1йств1емъ начала безповоротности, и, кром"! того, знаетъ институтъ грундшульда, какъ видъ са- мостоятельнаго денежнаго обременешя им%н1я. Означенное построеше, по мн'6н1ю мотивовъ, не только положить пред'1лъ всЬмъ т^мъ трудностямъ на счетъ конструкц1И ипотеки соб- ственника, которыя порождены д^йствующимъ правомъ, но представляетъ собою и практичесшя удобства. — Зам-Ьчатель- но, что проектъ не считаетъ возможными подчинить построен- ную имъ въ этомъ вид-Ь ипотеку собственника постановлетямъ о грундшульд^^. «Ипотека эта должна быть безспорно во мно- гихъ отношен1яхъ разсматриваема какъ грундшульдъ. Все же происхождеше ея не можетъ быть всец'^ло забываемо, она остается ипотекой, хотя и съ т^мъ особымъ качествомъ, что противъ осуществлен1я ея не допускается возражен1е о томъ, что требован1е погашено. Поэтому проектъ предпочи- таетъ ипотеку собственника регулировать особо». Засимъ, самое пр1обр^^тен1е собственникомъ залога и обезпеченнаго имъ требовашя, а когда удовлетворен1е креди- тора посл'Ьдовало со стороны собственника-должника, то прюбр^^теше собственникомъ одного лишь залога, пли дру- гими словами, самое возникновен1е въ данныхъ случаяхъ ипотеки собственника разсматриваемый проектъ связываетъ непосредственно съ Фактомъ посл'Ьдовавшаго удовлетворешя. «Переводъ (Й1е 1]еЬег1га^п§) , говоритъ проектъ, насту- паетъ въ обоихъ случаяхъ съ Фактомъ удовлетворен1я въ силу самаго закона:» (ст. 1094). Онъ совершается, сл'Ьдова- тельно, независимо отъ акта погашен1я данной статьи въ вотчинной книг!, или переписки ея на имя собственника, а такъ сказать вн^^ книги. Только для того, чтобы обезопасить себя противъ распоряжен1й этою статьею со стороны преж- няго кредитора и пр1обр^тен1я возможности самому распо- рядиться ею путемъ передачи, собственникъ можетъ огла- — 180 — сить свое право по книгЬ. Для доставлентя ему возможноств таковаго оглашен1я проектъ обязываетъ кредитора выдать собственнику за полученное отъ него удовлетворете (?е^еп (]1е ВеГпе(]1е§ип^) вс^^ т^^ документы, помимо которыхъ оглашеше это оказывалось бы по правиламъ вотчнннаго д'1лопроизводства невозможнымъ (ст. 1096). Кром"! случаевъ удовлетворен1Я требованк ипотека соб- ственника возникаетъ по германскому проекту и въ случае совпаден1я въ лиц'Ь собственника требован1я и обязательства, а именно, въ случа-Ь, когда залогъ пр1обр'Ьтается собствен- никомъ, или право собственности вотчиннымъ кредиторомъ. Совпаден1е это им'Ьетъ своимъ посл'Ьдств1емъ погашен1е долго- ваго отношев1я, или, другщ1и словами, погашен1е требова- Н1Я. Залогъ остается непогашеннымъ и продолжаетъ суще- ствовать въ вид*! ипотеки собственника (ст. 1097). Что же касается до содержан1я ипотеки собственника, то она сохраняетъ въ •шц'Ь собственника свою силу и въ слу- чае продажи им'Ьн1я съ публичнаго торга (ст. 1076 и 1098). «То обстоятельство, говорятъ мотивы, что требоваше по- гашено, им'Ьетъ въ этомъ случа-Ь посл'Ьдств1емъ, что притяза- ше того, кому упомянутая ипотека принадлежитъ, напра- влено не на взыскаше требовашя, а на взыскаше изъ ш^- Н1Я и предметовъ, разд-Ьляющихъ съ посл'Ьднимъ залоговую отв-Ьтственность, денежной суммы, равной разм-Ьру внесен- наго требовашя». Собственникъ, следовательно, въ прав'Ь требовать удержанхя изъ вырученной за им'бше ц-Ьны суммы, падающей на принадлежащхй ему залогъ, и обратить эту сумму въ свою пользу. Въ отношенш обязательства о про- центахъ, разм-Ьра посл-бднихъ, срока и м-Ьста уплаты и услов1я о предварительномъ востребован1и платежа (КйпЙ!- ^ип§), применяются къ ипотекЬ собственника тежепостано- влешя,что икъ внесенному требовашю (ст. 1098). Необходи- мость такого прим'Ьнен1я, не смотря на отсутств1е самаго требо- ван1я, мотивы объясняются т-Ьмъ, что иначе законъ страда ль бы существеннымъ проб-Ьломъ. «Положен1е вещей должно бьггь зд^сь разсматриваемо такимъ образомъ, какъ будто бы — 181 — требоваше продолжаю существовать)^ (^). Собственникъ вправе требовать даже проценты, хотя впрочемъ съ того времени, когда им^^ше секвестровано по случаю предстоящей публичной продажи (ст. 1099), <{ибо, говорятъ мотивы (^), проценты составляютъ, въ сущности, обремененге доходовъ ии'Ьшя, почему только съ того момента собственникъ въ прав^^ требовать проценты съ принадлежащаго ему залога, съ котораго онъ лишился доходовъ по случаю наложеннаго секвестра» . Только въ одномъ отношен1и собственникъ — обла- датель залога отличается отъ обыкновеннаго вотчиннаго кре- дитора, а именно за нимъ не признается право требовать публичной продажи своего им'Ьшя съ ц^^лью удовлетворетя этого залога (ст. 1076 и 1099). Наконецъ, ипотека собственника по германскому проекту передается на основанш т^^хъ же правилъ,которымъподчиие- ва передача залоговыхъ требовашй. Въ т'§хъ изъ вышеука- занныхъ случаяхъ, когда за погашешемъ требован1я у соб- ственника оказьпм^ется одинъ только залогъ,предметомъ пере- дачи служить исключительно зтотъ посл'1дшй, такъ что пр1- обрбтатель оказывается въ результат'^ обладателемъ залога, оторваннаго отъ того требованк, въ обезпечеше коего залогъ этотъ установленъ. Передачею ипотеки собственника не установляется новое требован1е, которое обезпечивалось бы этою ипотекою (ст. 1100). «Залогъ, говорятъ мотивы, не можетъ, по самому существу своему, быть перенесенъ на другое требован1е. Если собственникъ, передавая залогъ, при- нимаетъ въ отношен1и пр1обрЬтателя обязательство платежа, то этимъ въ пользу прюбрЬтателя установляется право тре- бован1я, не обезпечиваемое залогомъ, а лишь присоединяемое къ этому последнему» (т. е. существующее самостоятельно, рядомъ съ залогомъ) (^). Не трудно, кажется, не усмотреть, что и это построеше ипо- теки собственника далеко не устраняетъ существенныхъ за- трудневШ въ отношеши правильной конструкщи разсматрива- (*) Тамъ же, стр. 734. (') Тамъ же. (•) Тамъ же, ст. 1100. — 182 — емаго института, и что поэтому указаше мотивовъ гериан- скаго проекта на то, ч*го онъ кладетъ пред'бхъ этимъ затруд* нен1ямъ, не можетъ быть признано справедливымъ. Спасая принципъ обязательственнаго права, по которому долговое отношеше должно непременно погасмться, коль скоро вреди- торъ удовлетворенъ должникомъ, или когда требоваше и со> отв^^тствующее ему обязательство соединились въ одномъ шц^у проектъ этотъ нарушаетъ самымъ очевиднымъ обра- зомъ другой принципъ права, принципъ, по которому залогъ мыслимъ и возможенъ только въ качестве права дополни- те льнаго. Какимъ въ самомъ хЬЛ образомъ можно бьио придти къ результату, что въ рукахъ собственника оказы- вается одинъ только залогъ, оторванный отъ требовашя, въ обезпечеше коего онъ бьыъ установленъ, что только этотъ оторванный отъ требован1я залогъ можетъ служить пред- метомъ передачи отъ собственника въ пользу третьяго лица, когда самое понят1е залога опред']&ляется разсматриваемымъ проектомъ въ смысл']^ дополнительнаго права (ст. 1062) и только другой институтъ, грундшульдъ, вводимый рядомъ съ залогомъ и въ отлич1е отъ него, долженъ обладать самостоя- тельньшъ характеромъ (ст. 1135)? Такъ какъ ипотека соб- ственника не должна по проекту регулироваться постановле- Н1ЯМИ, относящимися къ грундшульду, то она оказывается въ конц*! концовъ какимъ то правомъ третьяго рода, отлич- нымъ отъ обыкновеннаго залога и грундшульда, правомъ, юридическая природа котораго не можетъ не возбуждать серьезныхъ недоум^^шй. Хотя мотивы проекта, какъ указано выше, и характеризируютъ эту ипотеку, какъ обладающую будто бы «гЬмъ особымъ качествомъ, что противъ осущест- влешя ея не допускаются возражен1я о томъ, что требоваше погашено» , но признакъ этотъ никакого значен1я им^ть не можетъ, ибо и противъ всякаго залоговаго требовашя, достав- шагося въ третьи руки, не можетъ быть предъявлено по- добнаго возражен1я. Недопущеше возражешй есть резуль- татъ Д'Ьйств1я начала безповоротности, д'^йствк, коивгь однакоже (подобно тому, какъ это им'Ьетъ м'Ьсто въ вексель- номъ прав'Б) самая природа данной юридической сд^^лки ни- сколько не м^^няется. Все же залогъ можетъ принадлежать — 183 ~ кому либо и быть передаваемъ третьииъ лицамъ не иначе, какъ съ требовашемъ. Насколько искусственно построенхе, данное разсматриваемьшъ проектомъ ипотек*! собственника, это лучше всего видно на постановлен1яхъ его, говорящихъ объ осуществленш ипотеки въ отношенш капитальной сум- мы, обязательства о процентахъ, размера посг^днихъ, срока и м'Ьста уплаты и услов1я о предварительномъ истребованш платежа. Какъ бы мотивы не пытались согласовать эти по- становлен1я съ построенгемъ, даннымъ ипотек^^ собственника въ г^шансБ:омъ проект'Ь, посл'^дшя, т'Ьмъ не мен^е, слу- жатъ самымъ нагляднымъ доказательствомъ наличности права требован1я и при этой ипотек*!, ибо помимо такой на- личности они совершенно немыслимы. Не Фикщей, не какою то необходимостью «разсматривать въ данномъ случа! по- ложен1е вещей такимъ образомъ, какъ будто бы требованхе продолжало существовать» , а д'Ьйствительнымъ существова- Н1емъ треб(шан1я можетъ быть объяснено признанге за соб- ственникомъ права на взыскаше капитальной суммы и про- центовъ и обязательность для него всбхъ прочихъ указан- ныхъ услов1й. А если такъ, то очевидно, что ипотека соб- ственника германскаго проекта нарушаетъ самымъ суще- ственнымъ образомъ основной принципъ обязательствен- наго права, не допускающШ соединен1я въ одномъ лиц! права требовашя и соотв!тствующаго ему обязательства, а следовательно и не устраняетъ недоум!н1й, которыя инсти- тутъ этотъ возбуждалъ до издан1я этого проекта. V. Если мы зат'бмъ обратимся къ вопросу, касающемуся ?. вопросъ о пре- другой, сознанной практикой ипотечнаго д!ла потребности, Аоставдвн1и соб заключающейся въ предоставлеши собственнику возможно- ности (маранить за сти сохранить за собою вьп^одныя, съ точки зр!н1я стар- собою выгоднш, съ шинства, УСЛ0В1Я для своего будущаго кредита, то и зд-Ьсь ^®™^ ^*"** ^^'?" у *^ •; 1 1 шинства, УС10В1Я встретимся СЪ различньши институтами, направленньгаи д^^| своего будущаго къ удовлетворешю означенной потребности. Эти институты кредита, сводятся къ сл^^дующимъ тремъ. 1) СобственНИКЪ можетъ, П{Ш ДОбровОЛЬНОМЪ установлеши 1. Система сохра- залога на своемъ им'Ьн1и, выговорить себ* право распо- "^"^ старшинства ' ^ ^ ^ ври добровояьвомъ — 184 — установлен!! за- рядиться въ границахъ опред']&ленной суммы старплшствомъ, ^^^ предшествующимъ этому залогу, въ пользу одного или й- сколькихъ залоговъ. Такова система сохранен1я старшин- ства для предстоящаго залога (УогЬеЬаИ етпег НуроШекев- 81е11е, УогЬеЬаН (1е8 Кап^ев Гиг е10 кипП|^ е1П2и(га^еп(1е§ ВесЫ), принятая баварскимъ (ст. 150) и саксонскимъ (ст.ИЗ положен1я о безспорномъ производств']^ 9 января 1865 г.) законодательствами и проектомъ общегерманскаго граждан- скаго уложешя (ст. 842). Сущность этой системы заключается, прежде всего, въ томъ, что сохранен1е со стороны собственника старшинства для предстоящаго залога возможно лишь при добровольномъ установлеши какого либо залога, а сл^&довательио только съ соглас1я лица, въ пользу коего этотъ залогъ установленъ. Такое построен1е разсматриваемаго права объясняется т-Ьмъ, что, какъ уже замечено выше, при естественномъ, нормальномъ порядк'Ь, создаваемомъ прим'Ьнешемъ къ залог) началъ старшинства и внесен1я, всякая новая поземельно- кредитная сд^^лка можетъ занять въ вотчинной книг! лишь то м-бсто, которое осталось свободнымъ посл^Ь ран'Ье внесен- наго залога, почему и порядокъ этотъ можетъ быть изм4- ненъ не произволомъ собственника, а соглашен1емъ его съ обладателемъ означеннаго залога. Сл^^довательно, упомяну- тое право сводится, въ сущности, къ сцЬлкк объ устушгЬ старшинства, оно есть не бол'1е, какъ видъ этой сд'Ьлки. Дал^Ье характерической чертой настоящей системы служитъ еще и то, что она направлена исключительно къ сохранешю за собственникомъ одного только голаго старшинства. Соб- ственникъ сохраняетъ за собою не бохбе, какъ Формальное право распоряжешя этимъ старшинствомъ въ пользу пред- стоящаго залога. Только осуществивъ означенное Фор- мальное право распоряжеи1я, собственникъ обременить свое им'1в1е. Пока же новый залогъ не внесенъ, имЬше про- должаетъ оставаться свободнымъ по отношешю къ сохранен- ному старшинству и если бы им^^ше поступило, до тако- ваго внесен1я, въ публичную продажу, то право, вытекаю- щее изъ сохранешя старшинства, само собою погашается, разсматривается какъ будто вовсе не существующимъ, по- — 185 - чему и нижестояпце залоги подвигаются впередъ. Точно также и въ случае добровольнаго отчужден1я им'1н1я не воз- никаетъ залога въ пользу прежняго собственника, сохранив- шаго старшинство для предстоящаго обременешя им'Бн1я, но право Формальнаго распоряженк этимъ старшинствомъ пере- ходить къ новому собственнику (*). 2) Собственникъ можетъ сохранить напередъ въ вотчин- г. снстема абсо- ной книгб, въ границахъ точно опред'1ленноЁ суммы, совер- ™тнаро сохранв- ^ V н1я мъста по шевио независимо отъ внесеиш какого либо залога, а слъдо- вательно и отъ чьего бы то ни бьио на то соглас1Я, одно или несколько м^стъдля сообщен1я предстоящимъ залогамъ связан- наго съ этими м']&стами старшинства. Такова система сохра- меиенбургскому и нешя м'бста (ОГГепЬаНип^ ^ег &1е11е), существующая въ мек- ленбургскомъ прав*! (ст. 24 положен1я для сельскихъ и § 26 поло]кен1Я для городскихъ им'Ьн1Ё) и особенно рекомендован- ная Беккеромъ (^) для прусскаго законодательства во время предстоявшей въ конц'Ь шестидесятыхъ годовъ реформы сего послед няго. Сл'Ьдовательно, и по этой систем'Ь соб- ственБИкъ сохраняетъ за собою одно только голое стар- шинство И.1И м']&сто. Таковое сохранен1е, само по себ^, не равносильно обременешю им']&н1я; объ обременеши мо- жетъ быть р^чь лишь посл'Ь того, когда на данное м^сто внесенъ новый залогъ. Т'1мъ не мен^е отъ предъидущей разсматриваемая система отличается существенно т'бмъ, что по ней собственнику какъ будто предоставляется право раз- д11ить экономическую ц'1нность своего им'1н1я на н']&сколько частей, какъ самостоятельньгхъ предметовъ залоговыхъ обре- мешй, для того, чтобы воспользоваться тою или др)тою изъ нихъ, смотря по встр1^тившейся въ будущемъ въ томъ надоб- ности. (^) Отлич1е это во всЬхъ своихъ строго-логическихъ посл^^дств^яxъ не проводится, впрочемъ, нигд%. Если сохра- ненное собственникомъ м^сто осталось пустымъ, то оно и по мекленбургскимъ законамъ не можетъ породить въ пользу соб- ственника права на удержан1е изъ вырученной за им'6н1е (*] КевеЫЬег^ег, в. п. с, стр. 288 и сл*д. (^] В. п. с, стр. 88 и сйд. (^] 'О. МахЬот^ в. п. с, стр. 138, 1К0 и сл^Ьд. — 186 — ц'Ьны всл'1дств1е пубшчной его продажи суммы, въ которой м^^сто это удержано. Оно не становится также самостоятель- нымъ предметомъ взыскан1Я со стороны личныхъ кредито- ровъ собственника; если оно не занято ко времени публич- ной продажи им^^н1я, то нижестояпце вотчинные кредиторы подвигаются впередъ. Ясно во всякомъ случае, что разсма- триваемая система им^^етъ въ основ* своей абсолютную тео- р1ю старшинства (1оси8(Ьеопе), несостоятельность коей была указана выше. Она выдвигаетъ собою понят1е о м'^ст* или о старшинств*!, совершенно оторванномъ отъ залога, проти- вор^Ьчащее тому началу, по которому залогъ обнимаетъ собою неразд-бльно все им'^ше, на которомъ онъ установ- ленъ. австрШскошу праву. Кром']^ мекленбургскаго права, система сохранетя м-Ьста существуетъ также, со времени издан1я австр1йскаго закона о вотчинныхъ книгахъ 1871 года, и въ австр1йскомъ прав*, съ тою лишь особенностью, что д'Ьйств1е внесенной въ вот- чинную книгу отм-Ьтки о сохранен1и м-Ьста ограничено, въ виду опасностей, представляемыхъ этимъ институтомъ въ рукахъ недобросов-Ьстнаго собственника, шестидесятиднев- нымъ срокомъ (ст. 53 — 58 означеннаго закона). Право, связанное съ этою отм1Ьткою, остается въ случае доброволь- наго отчужден1я пм^^Н1Я за прежнимъ собственникомъ. Если въ течен1и упомянутаго срока внесеюя залога не послЬдо- ва.10, то д-Ьйствхе разсматриваемой отм-Ьтки требуетъ возоб- новлен1я посредствомъ новаго ея внесен1я (^). 3. Система грувд- 3) Об"! ЭТИ системы не могли быть признаны достаточ- шуяьдовъ на имя ^^^^^^ ^^ глазахъ т^хъ защитниковъ бол-Ье энергичныхъ собствешшжа по ^ г Формъ залога, о которыхъ неоднократно упоминалось выше. Если он-б и даютъ собственнику возможность сохранить луч- ш1я въ отношен1и старшинства услов1Я для своего будущаго кредита, то он*, по мн1Ьшю упомянутыхъ защитниковъ, Д'Ь- лаютъ это далеко не полно. Для собственника весьма важно, чтобы онъ, отыскивая деньги, въ коихъ ему встр1;тилась (^) Ехпег, в. п. с, стр. 663 и сдЬд. — 187 — вадобность, могъ предложить не одно лишь старшинство, не голое м'Ьсто, но опред'бленную, внесенную уже въ вот- чинную книгу ипотеку. Только при этомъ условш съ разсмвг триваемой точки зр^^н1я возможно обезпечить капиталиста вполвгЬ отъ всякаго рода случайностей, могущихъ насту- пить въ промежутокъ времени между переговорами о займ*! о производствомъ самаго внесен1я въ вотчинную книгу. Еще лучше, по мн'Ьшю т'бхъ же защитниковъ, эта ц^ль будетъ достигнута, если такая заран']^е приготовленная ипотека будетъ связана съ легко передаваемою бумагою, им']&ющей характеръ бумаги на предъявителя, снабженной купонньши листами. Такова именно Форма удовлетворен1я разсматривае- ной потребности, существующая въ иьт^ дМствующемъ прусскомъ прав*!. Еще до издан1Я прусскаго закона о мая 1872 года, а ««ону 1868 г. для именно въ законъ 21 апрЬля 1868 г. для НейФорпомерна и ^**®Р""^^-^»- острова Рюгена было введено сл^^дующее правило: «записан*- ный собственникъ им']&етъ право на занесен1е для самого себя въ свою вотчинную книгу ощюд^ленныхъ суммъ, съ означетемъ при каждой сумм^ и опред^^ленной нормы про- центовъ. Всл'6дств1е такого занесен1я онъ вступаетъ въ отно- шенш къ записанной сутЛ въ права вотчиннаго кредитора. Но проценты подлежать уплате только со времени, когда собственникъ уступитъ требоваше, или отчудитъ им'§Н1е, служащее ипотечнымъ обезпечешемъ, третьему лицу». За- иру|)вквму закояо- симъ проектъ прусскаго закона 1872 года точно также ^*^*"'^"^ " полагалъ предоставить собственнику право записывать ипо- теки на свое собственное имя (^), каковое право коммис1я палаты господъ заменила правомъ внесен1Я на имя собствен- ника грундшульда (*). По сил^Ь ст. 27, 28, 39 и 55 этого закона, собственникъ им'Ьетъ право записывать на свое имя грундшульды и получать по нимъ акты о грундшульд* (бгипЛвЬиИЬпе^е). Въ семъ случа'Ь ему предоставляется право распоряжешя грундшульдомъ и перевода на третьихъ лицъ полныхъ правъ кредитора. Онъ участвуетъ въ распре- (*) }^егпег, в. п. с, Т. 11, стр. 26. ;^) Танъ зке, стр. 56. — 188 — I Д'1лен1и денегъ, вырученныхъ отъ публичной продажи обре- меннаго им']&н1Я. Въ случае отчуждешя им^^шя, оиъ со- храняетъ всЬ права кредитора по внесенному на свое имя грундшульду. Съ актомъ о грундшульд-Ь могутъ быть выда- ваемы купонные листы. Въ этомъ случа^^ только предъяви- тель срочнаго купона при возвращенш посл^дняго имктъ право на получен1е процентовъ. Грундшульды могутъ быть уступаемы и безъ означен1я пр1обр^^ателя (бланковая уступка). Всяшй бланкодержатель акта объ грундшульд* им']&етъ право вещнаго иска и передачи этого акта по блан- ковой или именной надписи, по проекту обще- Въ такомъ же вид'6 разсматриваемое право вводится и въ ^м. гражд. уюне- про^|5рь общегерманскаго уложен1я, съ т4мъ, шрочемъ, раз- лич1емъ, что ни бланковьы передачи, ни купонные листы имъ не допускаются (^). Первыя, по словамъ мотивовъ, по- рождаютъ больш1я затруднен1я, ставя собственника въ неиз- в1&стность на счетъ того, кто состоитъ его кредиторомъ, кото- рому надлежитъ уплачивать проценты. Что же касается ку- понныхъ листовъ, то практичность ихъ не оправдалась опы- томъ. Въ Берлине внесено въ 1878 г. грундшульдовъ, по коимъ выданы купонные листы, всего только на сумму 94.500 марокъ, а безъ этихъ листовъ па сумму 11.569.565 марокъ (*). Согласно съ . дМствующимъ прусскимъ пра- вомъ проектъ допускаетъ внесенхе на имя собственника только грундшульда, а не залога. Залогъ на имя собствен- ника напередъ установленный противор^чилъ бы, по мн'!- Н1Ю мотивовъ, дополнительному характеру залоговаго права (хотя, сказать мимоходомъ, соображеше это, какъ указано выше, не воспрепятствовало проекту допустить ипо- теку собственника въ случа'6 прекращешя какого либо залога, установленнаго на его им'§н1И всл1дств1е совпаден1я (сопГозю) или уплаты). Теоретичесшя затруднешя, которыя встретило при господстве современнаго права построен1е ипотеки соб- ственника, не им'бются на лицо вовсе, или, по крайней жкф, (^) Мотивы, Т. III, стр. 783. (2) Тамъ же, стр. 784 и 788. — 189 — въ той же степени, въ отношеши къ институту грундшульда собственника, такъ какъ грундшульдъ есть право самостоя- тельное отъ требовашя. Практическое значен1е этого инсти- тута заключается въ томъ, что «собственникъ путемъ созда- Н1Я подобныхъ грундшульдовъ можетъ исчерпать всю Есбн- лость своего им'Ьнхя, поместить прежде всего т^ изъ нихъ, которые представляютъ меньшую степень обезпеченности, и (утл(шть остальные для бол'1е трудныхъ временъ» (^). VI. Ъс^ указанныя потребности поземельнаго кредита и VI. взглядъ в^ек- возбуждаемые ими спорные вопросы не могли быть преду- ''^ "*"• у^*"* ■* ^ у 1г у*. ^ разсматр. вопросы. смотръеы и разрБшены въ дъйствующемъ русскомъ залого- вомъ прав*!, построенномъ на начал*!, что одно и то же им*!- Н1е можетъ быть заложено только въ одн']^ руки. Признавая возможность установлен1я на им'1нш одного лишь залога, законодательство не им'Ьло и повода предусматривать особо случаи совпаден1я въ одномъ лиц'Ь права собственности и залога или добровольнаго удовлетворен1я посл-бдиято со сто- роны собственника и постановлять на эти случаи особыя пра- вп.1а. Совпаден1е это, равно какъ удовлетворен1е по закладной вело очевидно само собою къ прекращена долга. Точно также законодательству не было никакого повода регулиро- вать право собственника сохранять за собою старшинство въ пользу будущаго залога. Поводъ къ тому, чтобы преду- смотр1Ьть всЬ упомянутыя потребности, возникъ собственно толко съ воспосл-Ьдовашемъ Высочайше утвержденнаго 12 Февраля 1862 г. мн'1шя государственнаго сов-Ьта, вошед- шаго въ ст. 16301 т. X ч. I свод. зак. гражд.,изд. 1887 г., коимъ дозволено им'1^н1я, заложенныя въ государственныхъ кредитныхъ установлен1яхъ, отдавать, сверхъ того, въ залогъ частнымъ учрежден1ямъ и лицамъ. Однакоже, правильное разрЬшен1е означенныхъ случаевъ мыслимо только при полномъ пересмотрЬ д'Ьйствующихъ постаповлен1й о за- лог-Ь. Введен1е новаго порядка установлен1я правъ на не- движимыя им1^н1я, опред'^ляя отношенхя между залогами, {*) Тамъ же, стр. 611, 612, 791 и 792. ~ 190 - обусловливаемый пром'бненгемъ начала старшинства, выдви- гаетъ, по необходимости, вс! вышеозначенные потребности, требуя спещальнаго ихъ разр^шешя. Необходимость эта бьиа сознана проектомъ бывшей ипотеч- ной коммисш, внесенномъ министромъ юстищи на разсмотр!- ше государственнаго совета, и выразилась въ сл'1дующихъ правилахъ этого проекта, изложенныхъ въ ст. 161—164. «Собственпикъ им^^шя, уплативъ кредитору долгъ по кре- постному свидетельству (*), вправе, не уничтожая укрЬпле- шя, передать это свид^^тельство третьему лицу.» с<Въ кр'Ьпостную книгу могутъ быть записаны, по жела- шю собственника, кр^постныя свид']&тельства на опред11ев- н}ю сумму и безъ означен1я имени кредитора.» ((К[^постное свид'1тельство безъ имени кредитора пере- дается собственникомъ другому лицу на основаши ст. 158» (т. е. по сд'Ьлкамъ, засвид^^тельствованнымъ нотар1усомъ или кр^постнымъ отд'Ьлешемъ). с<Въ случа'Ь перехода къ собственнику им^^шя правъ креди- тора или къ кредитору правъ собственника, записанныя ЗсЧ ними въ кр'Ьпостной книг*]^ обязательства не теряютъ своей силы.» Точный смыслъ приведенныхъ статей не оставляетъ ни ма- л']&йшаго сомн']&н1я въ томъ, что составители проекта стояли на почв^ института ипотеки собственника. Они, какъ видно изъ трудовъ бывшей ипотечной коммис1и (^), желали дать собственнику возможность, при встретившейся у него нужд^ въ кредите, ((Представить заимодавцу вполн1ь готовую и уже внесенную въ крепостную книгу закладную.» 11редложен1Я эти подверглись смягчешямъ со стороны пре- поданныхъ государственнымъ сов^томъ главныхъ основанШ въ двоякомъ направленш, а именно: во 1-хъ, въ недопущев1Н внесен1я залога на предъявителя (ст. 25), и во 2-хъ, въ лише- ши ипотеки собственника всякихъ последствШ въ томъ слу- [^) Кр^поствыя свид^Ьтельства, по проевту бывшей нпотечноН комивсш« суть авты, которые предполагалось выдавать по внесеннымъ въ крепост- ную книгу задогамъ (ст. 99), соответствующее задоговыиъ актамъ проекта вотчвннаго устава. (2) Т. I, стр. 258 и 286. — 191 — ча^, если она не бьиа передана собственникомъ въ посторон- шя руки до публичцой продажи им^^шя (ст. 26 главн. осн.). «Законодательство наше требуетъ, сказано въ журнал!; госу- дарственнаго сов^^а (^), чтобы во вс^^хъ безъ исключешя до- говорахъ и обязательствахъ, заключаемыхъ въ письменной Форм^, бьии показываемы имена и Фамилш об'бихъ догова- ривающихся сторонъ, устраняя такимъ образомъ выдачу ак- товъ на предъявителя. Къ отступлешю отъ этого начала, при внесенш въ кр^постныя книги статей, обезпечивающихъ исполнен1е по сд^клкамъ въ Форм*! кр^постныхъсвид^^тельствъ, не усматривается достаточныхъ основанШ . Означеше въ сихъ статьяхъ лица кредитора представляется, сверхъ того, нуж- ньшъ, какъ м{;ра охранительная^ долженствующая преду- преждать возможныя на практик'Ь злоупотре6лен1Я назван- ными свид'Ьтельствами. Всл'1дств1е сего и такъ какъ законъ дозволяетъ выдачу векселей на имя самого векселедателя, казалось бы бол'бе правильнымъ разр^^пшть внесен1е въ кре- постную книгу обязательствъ, написанныхъ на имя самого собственника имущества. По мн'Ьшю департаментовъ, такимъ яшЪяешешъ статьи 19 достижен1е им'бющейся въ виду ея цйм — возможное облегчеше кредита въ м^стностяхъ б'Ьд- ныхъ капиталами— не будетъ затруднено, ибо собственникъ, въ пользу котораго установлено обезпечеше, можетъ во вся- кое время передать, кому пожелаетъ, принадлежащее ему свид'Ьтельство по надписи, засвид'Ьтельствованной нотар1аль- нымъ порядкомъ. Независимо отъ сего, департаменты при- знаютъ нужнымъ дополнить означенное постановлеше въ томъ смысл^^, что если передача кр1постнаго свид^Ьтельства , записаннаго на имя собственника им'1шя, не посл1дуетъ до внесешя въ кр^^постную книгу охранительной отм^^тки объ окончан1и описи имущества, то, въ случа-Ь продажи иму- щества съ публичнаго торга, свид-Ьтельство это не им'1етъ никакой силы въ отношен1и правъ сл'1дующихъ за нимъ, въ порядке старшинства, кредиторовъ)). (О Журнахъ соединенныхъ департаментовъ закововъ, государственной экононш, гразкданскимъ и духовныхъ д'Ьдъ отъ 25 ноября и 2 декабря 1877 г., 7, 14, 21 и 28 января, 11 и 25 Февраля и 11 марта 1878 г., 21 и 31 январе 1881 года за № 36, стр. 25 и 27. — ш — Прт начертан1и правиъ проекта вотчинваго устава, отно- сящихся къ разсматриваемымъ вопросамъ, не могл не получить р^шающаго вляшя соображен1Я, легш1я въ осно- ван1е самаго главнаго вопроса залоговаго права и подробно изложенный въ объяснешяхъ по вопросу о значеши, которое должно быть присвоено залогу по этому проекту (*). Отверг- нувъгрунд, шульдъвидя въ залог^^ ничто другое^кром^ средства обезпечешя обязателъныхъ отношен1й, а сл-Ьдовательно, ничто другое, кром'Ь права, которое безъ упомянутыхъ отношеюй, совершенно немыслимо, проектъ вотчиниаго устава не м<гь принять института ипотеки собственника хотя бы и въ томъ смягченномъ вид*!, въ какомъ онъ является по преподанньшъ государственнымъ сов'Ьтомъ глашымъ основашямъ. Отрицая всякую практическую необходимость въ заимствоваши изъ Герман1и самостоятельныхъ Формъ обременен1й,способствукь щихъ быстрой мобилизащи недвижимой собственности, при- знавая введен1е у насъ этпхъ Формъ не только нежелатель- нымъ, но даже положительно вреднымъ, проектъ вотчиннаго устава не могъ не отнестись точно также и къ ипотекЬ соб- ственника, какъ такому же мобилизащонному оруд1Ю. СЛ- довательно, не только посл'Ьдовательность, строго логическая стройность всЬхъ постановленШ проекта, относябцихся къ залоговому праву, но и практическ1Я соображешя гово- рятъ противъ введен1я ипотеки собственника. Соображе- Н1Я эти прюбрЬтаютъ еще большую силу, если принять во вниман1е, что юридическая природа ипотеки собственника крайне туманна и спорна, возбуждаетъ массу недоум1^н1й и сомн'§н1й, весьма вредныхъ въ такомъ д'бл^, которое касается интересовъ поземельной собственности. Съ этой точки зрЬв1Я переносъ этого института на нашу почву могъ бы развЁ только подорвать усп^хъ предпринимаемаго преобразован1я, ставящаго своею ц^лью исключительно упрачеше правъ на не- движимый им^н1я, внесен1е въ область этихъ правъ надлежа- щей твердости и обезпеиемиости. Онъ является ткмъ бол']^е излишнимъ, что введен1е настоящей реФормы уже само по (*) См. выше, стр. 107 и сл*д. — 193 — себ% составляетъ несоига^^нный шагъ впередъ въ ^^Л содМ* СТВ1Я развипю поземельнаго кредита и что, какъ показы- ваетъ додговременный (шьтгъ большинства западно-европей- скихъ странъ и царства иольскаго, развит1е поземельнаго кредита моясетъ достигнуть достаточной степени и помимо создан1я столь искусственныхъ институтовъ, какимъ является ипотша собственника. Таковы соображешя, по коимъ проектъ вотчиннаго устава, руководствуясь п. III Высочайше утвержденнаго 19 мая 1881 г. мн'Ьшя государственнаго сов^Ьта, счелъ необходи- мымъ отступить въ данномъ случае отъ преподанныхъ госу- дарственнымъ сов^томъ главныхъ основашй. Поступая такимъ образомъ, проектъ не нашелъ т^мъ не мен^е возможньгаъ оставить безъ удовлетворен1я тЬ потребности, которыя находятъ признан1е въ большинств']^ заководательствъ и обратили на себя вниман1е государствен- наго совета. Онъ полагаетъ лишь, что Форма этого удовле- творен1я должна быть приведена въ соотв^тств1е съ обще- принятыми П0НЯТ1ЯМИ залога и обязательственнаго права, не должна существенно колебать этихъ понят1й. Съ этой точки зр1^н1Я проектъ находитъ, что залогъ обни- маетъ собою все им^ше, на которомъ онъ установленъ,и что, благодаря присущему залогу стремленто распространяться неразд'к!ьно на все им'6н1е, нижестоящ1е залоги, въ случа^Б прекращен1Я какого либо вышестоящаго залога всл']&дств1е платежа, совпадешя или по другой какой либо причин'^, должны необходимою силою вещей подвинуться впередъ. Та- ково общее правило, посл'6дств1Я коего если и могутъ быть устранены въ интересахъ строгой справедливости по отно- шетю къ собственнику, то не иначе, какъ прямымъ вм^ша- тельствомъ закона, предоставляющаго собственнику право воспользоваться не тбмъ же погашеннымъ залогомъ (ибо послФдшй уже не существу етъ), а лишь старшинствомъ его для установлешя новаго залога. Прекращете залога можетъ \1жкгь своимъ результатомъ одно только освобожден1е соб- ствевника отъ обязанностей, лежавшихъ на немъ до тако- ваго прекращешя. Если прекращеше залога должно обращаться въ вьп*од^ не младшихъ кредиторовъ, а собственника, то это 13 - 194 — можетъ случиться 1ишь настолько, насколько собствен- никъ воспользовался обстоятельствомъ прекращен!» залога для своихъ будущихъ кредитоыхъ онерацШ. Матер1альнш отношешя заинтересованиыхъ сторонъ представляются, по самому существу Д'Ёла, совершенно отличными отъ суще- ствовавшихъ раньше, почему они должны обсуждаться не по прежнимъ, а по новымъ сд^лкамъ, требующимъ надле- жащаго установлешя ихъ, т. е. внесешя въ вотчинную книгу. Если же собственникъ не воспользовался упомянутьшъ обсто- ятельствомъ въ свою пользу, не внесъ до публичной продажи им'ЬнЕя новаго залога съ присвоен1емъ ему старшинства залога прекращеннаго, то нижестояпце залоги должны по- двинуться впередъ, такъ какъ не им^тся налицо того един- ственнаго препятств1я, которое м'Ьшало бы такому лередви- жен1ю, именно вышестоящаго залога. Самое осуществлен1е разсматриваемаго права собственника должно быть связано не только со случаями прекращенвя залога всл]^дств1е совпа- ден1Я или платежа, какъ это имЬетъ м'Ьсто по нЬкоторымъ вышеупомянутымъ законодательствамъ, но ргЬшительно со вс^&ми случаями прекращенвя по какому бы то ни бьио сено- вашю, такъ какъ существо д^&ла во вс1^хъ этихъ случаяхъ одно и то же. Точно также право это не должно возникать (подобно, наприм']^ръ, ипотек1^ собственника по проекту общегерманскаго гражданскаго уложен1я), такъ сказать, вн! вотчинной книги, но его сл'Ьдуетъ обусловить Фактомъ типа- шемгя прекращеннаго залога по этой книг^, такъ какъ по- сл^цЕМ должна служить единственнымъ зеркаломъ всего вотчиннаго оборота по каждому им^нпо. Въ свою очередь, собственнику должна быть дана возможность сохранить за собою лучш1я услов1я ДЛЯ свосго будущаго кредита, но не въ вид^ внесен1я залоговъ на свое имя, такъ какъ всяк1й залогь предполагаетъ наличность требовашя, шл^ть же требоваше на самаго себя не мыслимо. Нед^^йствительный самъ по себ1^, такой залогъ не можетъ порождать какихъ либо юридическихъ посл^дств1й вследствие передачи его собственникомъ посторон- нему лицу. Точно также возможность эта не можетъ быть осуществляема при помощи абсолютнаго, независимаго отъ соглас1Я нижестоящаго кредитора, сохранешя м^ста для одного — 195 — или н^юколышхъ предстоящихъ задоговъ, такъ какъ это про- тиворечило бы усвоенному проектомъ значенш начала стар- пшнства. Она мыслима и возможна съ точки зр^шя проекта исключительно въ зависимости отъ упомянутаго соглас1я. Въ основаше права собственника на сохранеше старшинства для нредстоящаго залога можетъ быть положено одно только договорное начало. Засимъ, хотя право собственника вое- пользюаться старшинствомъ погашеннаго залога основано непосредственно не на договоре (такъ какъ оно осуще- ствляется помимо соглас1я нижестоящихъ кредиторовъ) , а на законе, т'1мъ не мен']Бе при д^йствш общаго закона, уста- новляющаго это право, посл'Ьднее играетъ въ сущности роль подразумгьвающтося условгя всякой поземельно-кредит- ной сдгьлки, занимающей въ вотчинной кнтгь второе и слть- дунщгя мгьста. Въ виду упомянутаго закона каждый креди- торъ, пр1обр1тая залогъ, долженъ будетъ исключить разъ на всегда изъ своихъ расчетовъ сумму, на которую внесены предшествующхе ему залоги; онъ не долженъ расчитывать на случайное прекращен1е этихъ залоговъ какъ на обстоятель- ство, могущее усилить его обезпеченность. Такимъ обра- зомъ, оба разсматриваемые института, право собственника сохранить старшинство для нредстоящаго залога и право собственника воспользоваться старшинствомъ погашеннаго залога въ пользу новаго залоговаго права, представляютъ собою весьма существенную аналог1ю. Оба они поэтому должны быть подчинены однимъ и т^^мъ же правиламъ, опре- д^ляющимъ ихъ сущность и посл'1дств1я. Оба они не должны служить оруд1емъ злоупотреблен1й со стороны собственника; оба должны осуществляться настолько, чтобы не нарушать ничьихъ законныхъ интересовъ. На изложенныхъ соображешяхъ основаны ст. 64 — 73 и вторая половина ст. 107 проекта вотчиннаго устава. Въ частности, по отношенио къ праву собственника сохранить старптюш) для нредстоящаго залога необходимо еще зам^&- тить, что право это, будучи по проекту обусловлено согла- С1емъ кредитора, въ пользу коего установляется залогъ, на первый взглядъ какъ будто ст'Ьсняетъ собственника въ той возможности обезпечить лучппя услов1я для его будущаго — 196 — кредита, которую давала бы ему система ипотеки собствен- ника, или даже система сохранешя м^ста, не обусловлен- ная упомянутьгаъ соглас1емъ. Собственникъ не можетъ, по проекту, добиться означенной ц'бли во всякое данное время, т. е. и тогда, когда онъ не обременяетъ залогомъ своего им*- шя. Но д*ло въ томъ, что подобная возможность для соб- ственника едва ли необходима. Пока собственникъ не обременилъ еще залогомъ своего им'бшя, ему очевидно не зач^Бмъ сохранять старшинство для предстояпщхъ залоговъ, такъ какъ возможность хорошаго ихъ обезпечен1Я суще- ству етъ для него сама собою. Когда же им'Ьше уже обреме- нено, то произвольное сохранеше старшинства предъ внесен- нымъ залогомъ не мыслимо, такъ какъ положеше, занятое посл^^днимъ, не можетъ быть поколеблено какими либо будущими обременешями. Опасаться, что кредиторы не будутъ соглашаться, при установленш въ ихъ пользу за- лога, уступать въ пользу собственника старшинство для пред- стоящаго залога, едва ли справедливо на томъ основаши, что все зд^сь зависитъ отъ ц'Ьнности даннаго тиш^еш. Собствен- никъ въ состояши расчитьгоать на это соглас1е въ той же м'Ьр*, въ какой кредиторы согласились бы стать веже уже д'Ьйствительно внесенныхъ залоговъ, ибо существо д1Ьда въ обоихъ этихъ случаяхъ совершенно одинаково. § 3. Передача задоговыхъ требован!8. I. Отмена Заире - I. Какъ уже было замечено, д'Ьйствующ1й нын-Ь законъ ш'Хн."'';^Мст- 1653 т.Х ч. 1, свод. зак. гражд., изд. 1887 г.) не н1я В ея блишайш1я Д^^^ъ вотчинному кредитору права передать свое залоговое общегранданск1я требован1е непосредственно другому лицу. Такая передача посл»дств1я. возможна Фактически не иначе, какъ при помощи совершен1Я новой закладной, по прекращенш прежней. Такимъ образомъ, для совершен1Я вотчиннымъ кредиторомъ переуступки требо- ван1я, обезпеченнаго залогомъ, необходимо пройти сперва всЬ Формальности уничтожетя старой закладной в зат'Ьмъ уже совершить новую закладную. Такъ какъ совершеше но- вой закладной возможно только при участш должника, то и — 197 — ВСЯ указанная процедура передачи залоговыхъ требовашй, по дМствующему праву, необходимо предпо^агаетъ означенное учаспе должника. Высочайше утвержденныя главныя основан1я предполагаем маго порядка укр^пленхя правъ на недвижимое имущество нашли необходимымъ отступить отъ вын^^шняго законода- тельства по разсматриваемому вопросу. По сил^^ ст. 21 упо- мянутыхъ главныхъ основанШ «установленныя на имуществе обезпечен1я договоровъ и обязательствъ могутъ быть пере- даваемы какъ въ полномъ своемъ состав^^, такъ и по частямъ. Для упомянутой передачи соглас1е должника необходимо то.1ько тогда, когда объ этомъ постановлено особое въ до- говор']^ или обязательстве услов1е». Главнымъ основан1ямъ СА^цуетъ и проектъ вотчиннаго устава (ст. 83), руковод- ствуясь въ этомъ отношен1и соображен1ями, подробно указан- ными въ предъидущемъ отд^^1^ настоящихъ объяснешй (^). Только при действ1и правила, разр1^шающаго передачу за- логовыхъ требован1й, понимая ее въ техническомъ смысл1^ этого слова, т. е. какъ передачу, необуслов.1енную соглас1емъ должника, возможенъ долгосрочный кредитъ, тотъ кредитъ, въ которомъ всего бол1^е нуждается недвижимая собственность. Служа въ рукахъ вотчиннаго кредитора средствомъ удоб- ной реализащи занятаго капитала подъ обезпечен1е им^&н^я помимо публичной продажи сего посл^дняго, упомянутое пра- вило способствуетъ оставленш этого капитала на им^&н^и на неопред{^1енное время. По самому существу д'бла для долж- ника растительно все равно, кто бы ни бьиъ его кредиторомъ. Есш въ нашихъ законахъ имелось въ виду, что для собствен- ника недвижимости не безразлична перем1Сна личности залого- держателя, такъ какъ последнему, въ случае неудовлетворе- Н1Я долга по закладной, предоставлено право влад^нхя п пользован1Я заложеннымъ именхемъ, то соображеше это устраняется въ ипотечной системе, которая такого права за кредиторомъ не признаетъ. Основное начало невмеша- тельства собственника недвижимости въ сделки по переуступке (^) Стр. 36 и С14д. — 198 — ВОТЧИННЫМИ кредиторами залоговьг^ъ требовашй до того без- спорно какъ въ доктрин^^ права, такъ и во вс^хъ западно- европейскихъ законодатедьствахъ, что оно не подаетъ повода къ малМшему даже сомн^нио на счетъ не только его полез- ности, но и безусловной необходимости. Отм'бна дМствующаго закона, запрещающаго передачу за.10говыхъ требован1й, равносильна въ сущности лишь при- знан1ю, что залогъ самъ по себ*! не служить препятств1емъ къ передач1^ того требован1Я, къ которому онъ присоединенъ, въ качестве его обезпечен1Я. Она переносить только центръ тяжести вопроса о возможности передачи каждаго даннаго залоговаго требовашя изъ залога въ требоваше, Ближайпшмъ посл^дств1емъ означенной отм'1ны является, следовательно, то положен1е, что всяШ залогъ мооюетъ быть передавашь по- стольку же, поскольку передаваемо салю требовакк, въ обег- тченк коею залогъ установленъ. А такъ какъ вопросъ о пере- дач1^ требован1й регулируется общими гражданскими зако- нами, то очевидно, что отм1^на, о коей идетъ р'1чь, должна повлечь за собою распространете Д'1йств1я этихъ законовъ и на передачу залоговыхъ требован1й, Съ этой точки зр'Ьн1Я вотчинному уставу, какъ и всякому ипотечному закону, н'бтъ решительно никакой необходимости касаться вопроса о томъ, как1я требован1Я изъ числа т^хъ, которыя обезпечены залогами, могутъ быть передаваемы и как1я не могугь. Вопросъ этотъ, после введен1я въ действхе вотчиннаго устава, долженъ быть разр^шаемь въ каждомъ данномъ случае на основаши правилъ т. X ч. I свода зак. гражд. и при томъ такъ, какъ будто бы д^ло шло не о залоговомъ требованш, а о требованш, не обезпеченномъ залогомъ. Такое распространеше общегражданскихъ правилъ о пере- дач* требован1й на передачу залоговыхъ требовашй обусло- вливается еще и придаточнымъ, дополнительнымъ характе- ромъ залога. Какъ придатокъ къ требовашю, какъ принад- лежность посл^дняго, лишенная самостоятельнаго значев1Я, залогъ не можетъ оказывать никакого вл1ян1я на передавае- мость требован1я т^мъ бол ее, что и вся сила разсматриваемой передачи заключается въ переводе на другое лицо не столько — 199 — залога, сколько самого требовашя, ради коего залогъ уставовленъ. Исходя изъ указаннаго значенш залога, какъ права до- полнительнаго, необходимо придти, дал^^, къ тому положе- Н1Ю, что съ передачей тре^оватя на прюбртьтателл его пере-- ходить непосредственно и валогъ^ обезпечтаюгцШ это требо- ванге. Положее1е это, признанное еще римскимъ правомъ, по- лучило полное право гражданства во вс1^хъ западно-европей- скихъ законодательсгвахъ, цридающихъ залогу означенное выше значеше. Веб эти законодательства, начиная съ Фран- цузскаго гражданскаго уложен1я (ст. 1692) и кончая проек- томъ уложен1я германскаго (ст. 297, 1086), подводятъ залогъ въ разсматриваемомъ отношеши подъ общее понят1е принадлежности требован1я (ассеззогхит) и подчиняютъ его дМствш) общаго начала «ассе$§опит $еди11иг рг1ПС1ра1е». Вс! они признаютъ переходъ залога въ разсматриваемыхъ случаяхъ происходящимъ непосредственно, силою перехода самаго требован1я. Переводъ на другое лицо требован1Я вле- четъ самъ собою и переводъ на это лицо залога, обезпечива- ющаго требоваше. Съ матер1альной точки зр1^н1я, конечно, возможна и передача въ пользу другаго лица одного только требовашя помимо обезпечивающаго его залога. Но она должна по необходимости сопровождаться прекращенхемъ этого залога, ибо такъ какъ залогъ направленъ къ обезпече- шю изв^стнаго требован1я, то онъ можетъ принадлежать только тому, кому принадлежитъ въ данное время и само это требован1е. Залогъ, который оставался бы за прежнимъ вот- чиБнымъ кредиторомъ въ то время, какъ требован1е пере- шло къ другому лицу, оказывался бы правомъ, лишен- нымъ всякаго содержан1я, а сл'1довательно и смысла. По этой же причин^^ немыслима передача одною только залога помимо обеепечиваемаю имъ требованья. Въ очевидное нарушен1е до- поднительнаго характера залога Французская практика до- пускала переводъ одного только залога въ ипотек^Ь, принад- лежащей жен* на имуществ-Ь мужа, путемъ переуступки въ по-1ьзу кого либо изъ своихъ кредиторовъ или кредиторовъ по€Л'1дняго, совершенно неправильно говоря въ данномъ слу- чае о суброгацш, между т*мъ какъ подъ суброгацхей Фран- 1 — 80Ф — цузское гражданское уложеше (ст. 1249) разум'Ьетъ основан- ное на законе вступлеше новаго кредитора въ црава нреж- няго не только въ отношеши принадлежавшаго последнему обезнеченк, ноисамаго права требовашд (^). Такой переводъ залога на совершенно новое требован1е противор^читъ существу залоговаго права. Вопросъ объ этомъ существ1^ принадлежитъ къ разряду вопросовъ ]ип$ риЫю! диен! рпуа- 1огцт рас115 ти(ап поп ро1е81. Договоръ, направленный на передачу одного только залога, долженъ быть признанъ съ точки зр']^н1я усвоеннаго проектомъ вотчиннаго устава взгляда на залогъ, какъ на право дополнительное, нед'Ьйствитель- нымъ, такъ какъ допущен1е его было бы равносильно пре- вращенш того института залога, который установляется проектомъ, въ институтъ грундшульда. Само собою разумеется, что, допуская передачу залого- выхъ требован1й, проектъ распространяетъ на нее и т^ обще- гражданск1я последств1я, который связаны съ передачей требовашй вообще. Все юридичесшя отношешя между усту- пателемъ (цедентомъ) требован1я п пр1обретателемъ (цессюна- р1емъ) его, между цедентомъ и должникомъ и между цессюна- р1емъ и должникомъ должны почитаться подчиненными на первомъ плане пачаламъ, присущимъ нашимъ действу ю- щимъ гражданскимъ законамъ. Какъ известно, передача требован1я (цесс1я) есть такая правовая сделка, въ силу коей требование переходитъ изъ имущества прежняго кредитора въ составъ имущества новаго. Въ случае, следовательно, пере- дачи и залоговаго требован1я, цесс10нар1й становится вотчан- нымъ кредиторомъ, пр1обретаетъ полное право распоряжешя этимъ требован1емъ и разсматривается вообще такъ, какъ еслибы последнее съ самаго начала было установлено въ его пользу. Само собою понятно, что переданное залоговое тре- бование сохраняетъ въ лице цессюнар1Я то старшинство, которое принадлежало этому требованию до передачи. Въ числе общегражданскихъ началъ, имеющихъ примене- {^) Роп1, Соттеп1а1ге--Тга11ё йез рпуиё^ез ^^ Ьуройдиез {Рап§, 1886), т. I, § 334; противъ 1аигеп{, в. п. с, т. 31, § 321 и слФд. — ао1 — Н1е при передаче требован1й вообще, а сл'&довательно и за- логовыхъ требован1й, есть однако же одно, которое не можетъ ее быть принято особо во вниман1е со стороны всякой пра- вильно устроенноЁ ипотечной системы. По пюоду общеграж- данскихъ посл'1дств1й всякой вообще передачи личныхъ требован1й возникаетъ именно вопросъ о посл^дств1яхъ такихъ Фактовъ или событ1й, вл1яющихъ на взаимныя отеошешя контрагентовъ, которьы наступили поел* передачи, но при нев^^д']^н1И должника объ этой последней. Таковъ, въ частности, вопросъ о прав*! должника, оставшагося въ не- в'Ьд'1н1и на счетъ совершившейся передачи, противопоставить новому кредитору возражение о платежахъ, учиненныхъ тсл^ нея прежнему кредитору въ предположен1и, что посл^^дн1й продолжаетъ состоять д^йствительнымъ кредиторомъ. Д^ло въ томъ, что переходъ требован1я къ цессюнар1ю, ъсЪ по- сл'1дств1я связанныя съ таковымъ переходомъ, наступаютъ по общегражданскому праву непосредственно съ момента совер- шешя передачи, а никакъ не съ момента изв*щен1я должника о состоявшейся передач^^. Но такъ какъ должникъ, какъ лицо неучаствующее въ передач^& требован1я, можетъ и не знать о томъ, что кредиторомъ его является уже не цедентъ, а цес- сюнарШ и произвести, наприм^ръ, уплату первому въ пол- номъ уб*жден1И, что состоитъ по прежнему должникомъ цедента, то общегражданское право, руководствуясь со- ображен1Ями справедливости и принимая во вниман1е, что отъ цессюнар1я зависало своевременно известить должника о со- стояшейсд перем^^н* въ аецЬ кредитора, извиняетъ нев*д1^н1е должника и признаетъ уплату, сделанную цеденту, про- изведенной правильно, или другими словами, освобождаетъ его, должника, отъ требован1я, которое могло бы быть предъявлено цесс10нар1емъ на ту же уплату. Приведенное начало составляетъ общепризнанную научную акс10му (ср. ст. 1691 Франц. гражд. улож., ст. 972 сакс, гражд. улож.; ст. 1395 и 1396 австр. гражд. улож.; ст. 187 швейц. союзн. закона объ обязательствахъ; ст. 151 проекта бав. гражд. улож. и ст. 303 — 305 проекта общегерм. гражд. улож.). Правда, оно не высказано прямо въ нашихъ граждан- окихъ законахъ, т1^мъ не мен'Ье, вытекая изъ основныхъ ^ — 208 — принциповъ права и укоренившись въ общемъ правовомъ со- знан1И, начало это не могло не найти себ^^ признашя и со стороны отечественной судебной практики (*). Руководству- ясь интересами поземельнаго кредита, настоятельно требую- щими огражден1я какъ поземельныхъ собственниковъ отъ необходимости производства двойныхъ уплатъ по одном) и тому же долгу въ указанныхъ выше случаяхъ, такъ и лицъ, пр1обр(тающихъ требовац1я, обезпеченныя на недвижимой собственности, отъ неправильныхъ уплатъ, обусловленныхъ незнан1емъ собственника о состоявшейся передаче, проектъ вотчиннаго устава, следуя, впрочемъ, и въ данномъ отноше- Н1И преподаннымъ государственнымъ сов1^томъ главнымъ основан1ямъ (ст. 22), не могъ игнорировать разсматриваемое начало и не облегчить практическое прим^нен1е его т^мъ, чтобы всякая состоявшаяся въ лиц*! вотчиннаго кредитора перем'1на, обусловленная передачей залоговыхъ требовашй, становилась изв'1стной вотчинному установлен1ю, а чрезъ посредство посл1^дняго и собственнику. Въ томъ, чтобы о состоявшейся передач'^ залоговаго требован1Я стало изв^тно не только собственнику, но и подлежащему вотчинному установлена, цессюнар1й заинтересованъ между прочимъ еще и потому, что только при этомъ услов1И вотчинное устано- влеше будетъ поставлено въ возможность своевременно со- общить ему, цесс10нар1ю, какъ о всякой перем^н^^, проис- шедшей въ лиц^& собственника, такъ и о начатомъ произ- водств'Ь по распред'1лен1Ю суммы, назначенной въ вознаграж- ден1е за им^ше, отчужденное для государственной или обще- ственной пользы, или суммы страховаго вознагражден1Я (ст. 219 — 226 проекта положешя о порядк'Ь взыскан1Я съ не- движимыхъ им1^н1й), или о раздроблеши им'Ьшя или при- соединешя его къ другому им'бтю (ст. 199, 200, 204 и 205 проекта вотчиннаго устава), или же, наконецъ, о на- значеши им'1н1Я въ публичную продажу. Въ частности, что касается публичной продажи им'1в1Я, то знать о (^) Р1ш. гражд. касс. деп. прав, сената 1867 г. за № 392; 1873 г. за № 1195; 1874 г. за № 484; 1875 г. за № 699 и 1876 г. за № 410. — 203 — ней цессюнарш) необходимо не только съ Ц'блью надлежа- щаго огражден1я своихъ законныхъ интересовъ при этой продаж*!, и въ частности возможности принят1Я участ1я въ торг*!, но еще и потому, что за посл^^довавшимъ отчисле- Н1емъ въ пользу даннаго залоговаго требован1я причитаю- щейся на долю его суммы изъденегъ, вырученныхъ отъ пуб- личной продажи, падаютъ само собою и вс! преимущества, который распространялись на это требоваше, пока оно значилось существующимъ по вотчинной книг'6, въ томъ числ'Ь и преимущество, заключавшееся въ освобожден1И его отъ д!йств1я давности (*). Остается еще прибавить, что проектъ допускаетъ передачу Нвдояусжавмость залоговыхъ требован1Й только въ пользу изв'1стнаго, точно ^^•"•■^ ■«рвдачн опредъленнаго лица и отвергаетъ такимъ образомъ возможность ни. бланковой передачи означенныхъ требованШ. Основашемъ тому служить, прежде всего, то соображен1е, что и передача простыхъ требовашй, т. е. залогомъ необезпеченныхъ, кром^^ основанньЕсъ на вёксельныхъ обязательствахъ, возможна, по дМствующимъ гражданскимъ законамъ, липп> съ указашемъ лица, которому требование передается, а никакъ не блан- ковая (•). Кром-Ь того, бланковая передача залоговыхъ требованШ не можетъ быть допущена и въ виду возмож- ныхъ съ нею на практшсЬ злоу потреб лен1й, заставпвшихъ государственный сов^^тъ высказаться противъ допущен1я не- посредственнаго внесенк залоговаго требовашя на предъяви- теля С), такъ какъ между непосредственньшъ внесешемъ такого требован1я или бланковой передачей требован1я, при- надлежавшаго первоначально определенному лицу, суще- ствуетъ въ данномъ отношен1И полная аналопя. Все же залого- вое требован1е, въ случа'Ь допущенхя бланкоюй передачи, можетъ очутиться въ рукахъ неизв^стнаго кредитора. На- конецъ, бланковая передача отягощаетъ положен1е должника. (^) См. важе ст. 49 проекта и объяснен!! къ неМ. (^} РЪш. гражд. касс. деп. прав, сената 1871 г. за №№ 192, 282 н 840; 1874 г. за № 14; 1875 г, за № 867 и 1876 г. за № 247. О См. выше, ст. 191. — 204 — въ особенности въ отношенви связаннаго съ нею затру дцен1я потребовать принят1я платежа и производства уплаты про- центовъ и капитала. п. необходишость ц. Сказанное до сихъ поръ касается распространешя на подчиневи ивр«А»^ передачу залоговыхъ требован1й т*хъ посл-Ьдствей и яачалъ, чж з&договыхъ трв- г *^ ^ г п бов&яш д«йств1ю которыя обусловливаются сущностью какъ залога, такъ н нач&жъ гласности н самой передачи (се881о). ВсЬ эти посл'1дств1я, вс4 эти начала бвзповвротности н ^^^ру^^ 5ыть признаны общегражданскими, въ противополож- ность ипотечнымъ, въ строгомъ смысл^^ этого слова, въ томъ отношен1И, что вытекаютъ изъ самой природы обоихъ указан- ныхъ институтовъ, цесс1и и залога, посл']Бдняго какъ права вотчиннаго съ дополнительнымъ характеромъ. Они находятъ себ'6 общее признанхе везд1^, начиная съ римскаго права и кончая современными законодательствами, регулирующими эти институты на правильныхъ основан1яхъ. Въ западно- европейскихъ странахъ, въ которыхъ д^^йствовало римское право, введен1е института вотчинныхъ книгъ со вс'1мп особенностями, характеризующими этотъ ияститутъ, а именно съ гласностью и безповоротностью, нашло означенньш вьппе начала уже вполне готовыми и на долю законодательства выпадала только задача связать передачу залоговыхъ тре- бован1й съ упомянутыми особенностями вотчинной системы. Такъ какъ у насъ передача эта запрещена, то съ отменою таковаго запрещен1я на долю проектируемаго законоположе- н1я выпадаетъ естественно двойная роль, а именно прежде всего выяснить общегражданскую сущность разсматриваемой передачи, а зат'1мъ уже разр'бшить вопросы, касающ1е€Я подчинешя ея дМств1ю началъ гласности и безповоротности. Что касается необходимости таковаго подчинешя, то она высказана въ общихъ положешяхъ настоящаго проекта, а именно въ ст. 14, постановляющей, что «права въ чужомъ. им^нш и право залога, внесенныя въ вотчинную книгу и зат'Ьмъ переданныя другому лицу при отсутств1И въ вотчинной книг^& статьи о погашен1и права, почитаются дей- ствительными, хотя бы право передавшаго было признано по судебному р-Ьшенто подлежащимъ уничтоженш. Собствен- никъ им*н1я можетъ лишь требовать ' вознаграждешя за — 205 — понесенные имъ убытки съ лица, передавшаго нед'Ьйстви- телное право» . Услуги, доставляемый дМств1емъ началъ гласности и без- поворотности, не могутъ въ той же м^р"! ограничиваться защитою лица, въ пользу коего данное залоговое требоваше было впервые установлено, т. е.первоначальнаго кредитора, въ какой они не могутъ ограничиваться защитою одного только перваго пр1обр'Ьтателя самаго им^Бшя, а распростра- няются на всякаго пр1обр*тателя его въ отд-бльности. Съ точки зр1^н1Я интересовъ поземельнаго кредита между капи- та^шстомъ, пом'бщающимъ свои сбережешя подъ новый залогъ, вносимый въ его пользу, и капиталистомъ, д^^лакь щимъ это при помощи перевода на себя существующаго уже залога, не должно существовать разницы. Какъ тотъ, такъ и другой нуждаются одинаково въ томъ, чтобы опираться на вотчинную книгу, какъ на единственный право- вой источникъ, изъ котораго они могутъ черпать сьЬцЪвш, ВЛ1ЯЮЩ1Я на д'бйствительность и пространство пр1обр'Ьтаемаго пми права, чтобы содержаше вотчинной книги почиталось по отношен1ю къ нимъ обоимъ истиниымь, правильнымь, хотя бы въ томъ или другомъ случать оно и расходилось съ дМствительностью, или, другими словами, чтобы только то, что значится въ книг1^ ко времени первоначальнаго или даль- и1^йп1аго пр1обр1^тен1а залоговаго требован1Я, могло быть какъ дому, такъ и другому пр1обр'Ьтателю противопосто- вляемо въ вид^ возражен1Я или вообще спора противъ его пека и чтобы, наоборотъ, недостатки даннаго права, свое- временно по книг'б не оглашенныя, не могли наносить пр10- бр'Ьтателю его какого либо вреда. Только при этомъ услов1и можетъ быть оказано надлежащее сод'1йств1е обороту капи- та.10въ, обезпеченныхъ на недвижимыхъ им'6н1яхъ, а вм'кт']^ съ т'Ьмъ и долгосрочному кредиту. Съ распространен1емъ д^^йств1я началъ гласности и безповоротности и на передачу правъ въ чужомъ им^Н1и и права за.1ога значенхе института вотчинныхъ книгъ расширяется до того, что он*! оказы- ваются Фундаментомъ вотчиннаго оборота не только въ отно- шенш однихъ только недвижимостей, какъ таковыхъ, но и по всякому праву, на нихъ установленному. — 206 — р1еиро€тране|1я за- Въ этомъ направлеши, но только въ этомъ, принцшш, щмты, доставляв- характеризующ1е общеграждансюй институтъ цесс1и, раз- 1нОШ оТяОшЩ на «ала— V • ^ • Ш1, не тольжо на за- сматриваемые въ примънеши къ залоговьшъ требованшмъ, Ж9п, но н на тробо- могутъ подвергаться изв']&стному изм1^нешю. Въ сущности ^^' изм'Ьнеше это то же, которое обусловливается подчинешемъ цЫствт началъ гласности и безповоротности пр1обр'1тец1я всякаго рода другихъ вотчинныхъ правъ по недвижимому им^н1Ю. Известно, что дМств1евгь этимъ колеблется, въ инте- ресахъ сообщен1я обороту правъ по недвижимымъ им^н1ямъ надлежащей твердости, тотъ общ1й принципъ, въ силу коего никто не можетъ передать другому больше правъ, ч4мъ самъ им^^тъ. Благодаря д^^йствш вышеупомяну тыхъ началъ, за- логовое требован1е, ничтожное въ рукахъ цедента, потому ли, что входящее въ составъ его личное требован1е не воз- никло, недМствительно, или оплачено, но не погашенное или не оспоренное ко времени передачи по вотчинной книг^, ока- жется по отношен1ю къ цесс10нар1ю им'Ьющимъ полную силу. Въ приведенномъ прим^р^^ мы им'1емъ, повидимому, д'&ю п возможностью передачи залога помимо требовашя, которое, будучи ничтожно, не могло быть переводимо на цесс10нар1Я. Понимая этотъ прим']&ръ въ приведенномъ именно смысле, н'&которые комментаторы, какъ то Экснеръ, находятъ, что если требован1е было ничтожно, то цесс10нар1й пр1обр1^таетъ только право залога и вытекающхй изъ него илотекарный искъ, но никакъ не требованхе и обусловленный имъ искъ личный (^). На совершенно другой точк*! зр'6н1я на* этотъ вопросъ стоить проектъ общегерманскаго гражданскаго уло- жешя (ст. 1083). «Принципъ публичности вотчинныхъ книгъ, по справедливому зам^^чан1ю мотивовъ къ этому про- екту, представлялъ бы изъ себя лишь половинную истину, если бы онъ направлялъ свою защиту, оказываемую пр10- бр'бтателю внесеннаго залога, исключительно на одно только вотчинное право въ т1^хъ пред^лахъ, въ коихъ жизнеспособ- ность посл^дняго не зависитъ отъ личнаго требован1Я,и оста- вилъ само требоваше вн1^ означенной защиты ('))>. Эта же (*) й. ое81егг. Нуро1ЬекепгесЬ(, стр. 381. (^} Мотивы т. III, стр. в08. — 207 — точка зр^шя разд'&1яется и настоящимъ проектомъ. Начала гласности и беЗПОВОрОТНОСТИ ИА1']&ЮТЪ своимъ 110СД^БдСТВ1еМЪ устранеше возможности предъявлять противъ цес€10нар1я т'6, не основанные непосредственно на вотчинной книг1^, возра* жен1я н споры, которые могли быть предъявлены цеденту. Благодаря такому устранетю упомянутыхъ возражен1й соз- дается изв'1стное предположенге ъъ пользу третьихъ лицъ о д'1йствительности всякаго даннаго права, почитающагося для нихъ таковымъ, какимъ оно значится по вотчинной кяш^у хотя бы оно матерхально оказывалось вовсе не возникшимъ, или возникшимъ въ меньшемъ объеме, или по какой либо причин*! недЪйствительнымъ, предположеше, обни- мающее собою въ прим'6нен1и къ залоговому праву, какъ уже было, впрочемъ зам-Ьчено ( ^) , оба элемента вся- кой поземельно-кредитной сд'1лки, т. е. не только залогъ, но и требованве, обезпеченное этимъ залогомъ. Означенныя оачала вводятъ лишь известное преимущество формалькаю, книжнаго права надъ матер1альнымъ. Въ приведенномъ выше прим'1р^ нед^^йствительности личнаго требован1я, входящаго въ составъ уступленной поземельно-кредитной сд1к1ки, цессюнар1й пр1обр'6таетъ не только право залога, но и личное требован1е, какъ дгьйствительное именно по- тому, что оно значилось во время пр1обр1^тен1я по вот- чинной книг'Ё. Опираясь на содержан1е вотчинной книги ему не зач^мъ доказывать еще особо существоваше этого требо- вашя въ каждомъ данномъ случа^&; ему не зач^^мъ также защищаться противъ возражен1й и споровъ должника, кото- рые могли относиться къ цеденту. Цесс10нар1й пр^обр^&таетъ упомянутое личное требованхе, какъ д'бйствительное по осно- ВаН1ЯМЪ, ВП0ЛН1^ СХОДНЫМЪ СЪ Т1^МИ, въ силу КОИХЪ ВСЯК1Й пр1обр'6татель векселя вправ']^ искать по нему удовлетворен1я, несмотря на то, что вексель этотъ въ рукахъ первоначаль- наго векселедержателя могъ быть оспоренъ въ своей дМстви- тельности. Онъ долженъ почитаться законнымъ пр1обр'1тате- лемъ личнаго требован1я, а сл'бдовательно и вправ1^ вчи- нить личный искъ, въ такой же м%р1^, въ какой его сл^- (*) Стр. 124 и сйд. — 208 — дуетъ признавать и обладателемъ залога, несмотря на то, что посл^Бдн1й, по недействительности своего правоосновашя, могъ быть оспоренъ въ лиц* цедента. Только передача кре- дитнаго залога не исключаетъ возможности предъявлешя противъ цес€10нар1я всякихъ возражетй, касающихся требо- ван1я, обезпеченнаго залогомъ. Начала гласности и безпово- ротности не распространяются на это требоваше по той же причине, по которой посл'Ьднее, въ противоположность вс^^мъ другимъ залоговымъ требован1ямъ, не освобождено отъ дМ- СТВ1Я давности (^), а именно потому, что хотя вотчинныя книги указываютъ на сущность тре^5ован^я, обезпеченнаго кредитнымъ залогомъ, и на высш1Й его разм'Ьръ, тЬвъ не мен^^ вопросы о томъ, возникло ли на самомъ д4лё это требо- ваше пли н']&тъ, и какъ великъ его дМствительный разм^^ръ, лежатъ совершенно вн* вотчинныхъ книгъ. Изъ дополнпте^Пг наго характера залога само собою сл^дуетъ, что въ случае признан1Я нед^йствительнымъ переведеннаго въ пользу цес- С10нар1я требован1я, обезпеченнаго кредитнымъ за.10гомъ, долженъ быть почитаемъ также недМствительнымъ въ лиц'Ь того же цесс10нар1я и означенный залогъ. ш. Вопросъ о Фор- III. Д'Ьйств1е началъ гласности и безповоротеости обусло- ■ъ передач! заюго- вливается, какъ изв'Ьстно, СУЩНОСТЬЮ института вотчинныхъ выхъ требованШ, / . " *' каЕъ задача инотеч- книгъ, тъмъ значеншмъ, которое присвоено этому институту, ваго заховодатель- какъ единственному, исключительному источнику всего вот- ^"*" чиннаго оборота по каждому им-Ьнш. Оно вытекаетъпзъ начала, что только то, что внесено въ эти книги, можетъ по- читаться достов-Ьрнымъ для третьихъ лицъ, вступающихъ въ как1я либо отношен1я по данному им^^нш, и что, сл^Ьдова- тельно, все, не значу щееся по вотчинной книг^Б, не можетъ быть лицамъ этимъ противопостовляемо въ вид* возраженШ, лишено для нихъ всякой силы. Другими словами, д^Ьйств1е упомянутыхъ нача.1ъ обусловливается актомъ внесенья вся- каго вотчиннаго права, или тою формою, которую устано- (^] См. ст. 51 настоящаго проекта и объяснен!» къ не1, изюженныя оодъ цифрою 8 и 9 на стр. 437 и сд^д. ~ 209 ~ вляетъ иоотечвый законъ для пр1обр^тен1я всякаго вотчин- наго права. Уже по этой причин^^ проектъ вотчиннаго устава не могъ, конечно, не принять на себя и разр'Ьшен1я во- проса, касающагося Формы передачи залоговыхъ требованхй. Оставлен1е этого вопроса вн^^ вотчиннаго устава им'кю бы своимъ посл%дств1емъ подчинен1е означенной передачи Фор- м^, установленной общегражданскими законами для передачи всякаго рода лнчныхъ требовашй, и стояло бы въ противор'Ь- Ч1И съ осиовнымъ правиломъ настоящаго проекта, выражен- ньгаъ въ первой стать*! его, а именно съ правиломъ о томъ, что вс% еотчинныл права вносятся въ вотчинныя книги. Сохраняя за требован1емъ значен1е главнаго права, главнаго элемента всякой поземельно-кредитной сделки, оставляя во всей своей сил* и неприкосновенности д^йствхе общеграж- данскаго начала, по которому передача требован1я влечетъ за собою сама, 1р8о ]пге, и переводъ на цесс10нар1я всЬхъ принадлежностей (ассе88опа) этого требовашя, въ томъ числ-Ь и обезпечивающаго его права за^юга, проектъ, т-Ьмъ не ме- п1&е, находить необходимымъ подчинить разсматриваемую передачу одной общей формгь, обнимающей собою въ одно и тоже время и требован1е и за.10гъ,и при томъ такой Форм-Ь, которая подходила бы ближе къ принципамъ вотчиннаго права. Въ пользу такого разр'Ьшен1я вопроса о Форм-Ь пере- дачи залоговыхъ требованхй говорить та т'Ьсная связь, кото- 1)ая соединяетъ въ каждомъ залоговомъ требован1и личное право съ вотчиннымъ, т^Ь экономическ1Я соображен1я, кото- рый заставляютъ придавать въ этомъ требован1И главное хо- зяйственное значен1е не столько личному элементу его, сколько вотчинному —за-!огу . Коснувшись, вопроса о Форм*! передачи залоговыхъ требо- вопросъ о част- ван]й, проектъ вотчиннаго устава не могъ не остановиться ■«* передач» задв- также на вопрос* о частичной передач* этихъ требован1й и '^""'^ ^® •"*" не обратить вниматя на т* особенности и затру днен1я, кото- рыя вызываются этою частичкою передачею. Оба эти вопроса, въ виду своей практической важности, должны быть подвергнуты особому разсмотр*шю. 14 — МО — а) Водросъ о Форм'Ь передачи задоговыхъ требован1й. Т1р1 €Ш€мш I. Поставоыешя важн^йшнхъ заоадао-евровейскмп зако- '^^*™' нодател^ствъ по вопросу о Форм^ передачи залогошхъ тре- бовашй могутъ быть разуты ва три группы нл системы, смотря по различно того руиоводящаго принципа, который подоженъ въ основаше того И1и др}таго завшодателства. 1. Нтп^шшщ/и^ 1 . Къ первой изъ этигь гр\1пгь И1и системъ принаддехать ежАв «ерш вареда- законодатеды5тва, находяпцяся по отношешю къ разсватри- бовавИ въ ршая- ваемому вопросу еще подъ полныиъ В11ян1емъ общеграхдан- сшъ^аветрв^жмъ скихъ начадъ, коииъ подчинена Форма передачи дичныхъ в бавц^жоп З8«н хребован1й. Это именно тк законодатехы^тва, воторш не только во всемъ остальномъ, касающемся залоговыхъ требо- ваши, но и въ вопрос^^ о Форм^ ихъ передачи, даюгь пере- в'къ личному элементу всякой поземельно-кредитной сделки, какъ главному и вм^^т'Ь съ т^мъ бол'1е подвижному, надъ другимъ элементомъ-залогомъ. Зд-Ьсь сознаше всей экономи- ческой важности этого втораго элемента и необходимости подчинить передачу залоговыхъ требовашй особымъ, именно вотчинвымъ Формамъ, не получило еще надлежащаго выра- жен1я. Таковы ъсЬ романскЫ законодательства, равно какъ законодательства австр1йское и баварское. По римскому праву передача всякаго рода требовашй, въ томъ числ-Ь и залоговыхъ, какъ она окончательно выработа- лась въ этомъ прав'Ь, совершалась посредстюмъ безФормен- наго договора объ уступк* (пийоз сонзепзиз), т. е. такого договора, для котораго не было установлено никакой обяза- тельной Формы. Для д'Ьйствительности уступки не требовалось даже передачи того акта, коимъ данное требован1е устано- влено. Совершенная въ этомъ вид* уступка требовашя влекла сама собою и уступку залога, обезпечивавшаго это требова- Н1е, разв'Ь бы сторонами было прямо установлено против- ное (^). (*) Ср. I. 6. 1. 23 В. йе Ьегей. V. ас1. тепй. (18, 4). — 811 — Эти то начала и легли въ основан1е постановлен1й выше* упоиянутыхъ законодательствъ о передач'^ залоговыхъ требсь ван1й. Если законодательства эти и допускаютъ транскрип- Ц1Ю или внесете передачи въ вотчинную книгу, то никакъ не въ смысл*! акта, отъ соблюден1я коего поставлена въ зави- симость действительность передачи, а ради сообщен1я по- сл'^дней т^хъ спец1альньпсъ выгодъ, съ которыми связана транскрипц1я или внесен1е всякаго вотчиннаго права. Пере- водъ залоговыхъ требован1й съ одного лица на другое произ- водится въ разсматриваемой систем^^ законодательствъ на томъ хе основан1и, какъ и переводъ личныхъ требовдН1й, и сл^^довательно вяЪ вотчинной книги. Цессюнар1й по такому переводу пр1обретаетъ не только личный искъ, но и вещный, который вытекаетъ изъ залога. Въ романскихъ (^) и бава{ь скомъ О законодательствахъ разсматриваемый вопросъ раз- решается прямо въ указанномъ смысле. Что же касается Австрш, то хотя въ гражданскомъ уложеши ея и содержится правЕМ, подчиняющее актамъ внесен1я и погашен1я въ вот- чинной книге пр1обретеше и прекращеше всякаго рода вот- чинныхъ правъ (ст. 445), а следовательно и права залога, темь не менее законъ о вотчинныхъ книгахъ 1871 г. преду- сматриваетъ и внекнижныя передачи и при существован1и несколькихъ такихъ передачъ даетъ последнему, по времени пр1обретен1я, цессюнарио право домогаться, при усло- В1И доказанной правильности всехъ предшествовавшихъ внекнижныхъ передачъ, переписки даннаго залоговаго требован1я по вотчинной книге непосредственно на свое имя (ст. Ш). Изъ сопоставлешя обоихъ этихъ постановлен1й австр1йская доктрина и практика не встречаютъ никакихъ препятств1й къ призиан1ю внекнижной передачи залоговыхъ требован1й вполне действительной и распространяющейся какъ на личный, такъ и на вотчинный элементъ у сту плен- наго права съ темъ, впрочемъ, различЕемъ, что только по отношешю къпр1обретенномутребован1ю цессюнар1й является (^] Ьаигеп1, в. п. с, т. 31, § 8. Р) йедеиЬегдег, в. п. с, стр. 430 и сйд. — 212 — частнымъ преемникомъ цедевта въ техническомъ смысл*! этого слова; что же касается до обезпечивающаго означенное тре6ован1е права залога, то вн'^книжный цесс10вар1й осу- ществляетъ его какъ ргосига1ог 1П геш $иат цедента (^). Допуская вн'Ькнижную передачу залогюыхъ тр^ван1й въ указанномъ вид'Ь, ьсЬ вышеназванныя законодательства 1физнаютъ ее д'Ьйствительною не только по отношент къ цеденту, но и къ третьимъ лицамъ, а именно къ собствен- нтпсу и другимъ обладателямъ вотчинныхъ правъ на им'!н1И, къ третьему пр1обр'Ьтателю им%н1я и къ личному должнику. Цедентъ перестаетъ быть вотчиннымъ кредиторомъ съ мо- мента совершен1я разсматриваемой передачи. Онъ лишается съ этого момента права осуществлен1я переданнаго залого- ваго требован1я, а также права уступки его кому либо дру- гому. Такая уступка представляется матер1алъно недМстви- тельной. ВсЬ эти права переходятъ къ цессюнарт, которому должникъ и обязанъ производить всЬ платежи, причитакь Щ1еся по данному залоговому требован1ю. Только незнав1е о совершенной вн^^книжной уступк*! можетъ служить для должника обстоятельствомъ, освобожданщимъ его отъ вто- рпчнаго платежа въ случа'Ь, когда первый платежъ непра- впльно учиненъ былъ цеденту . Отъ вн'бкнижнаго цессюва- р1я зависитъ освободить должника отъ отв^^тственности по залоговому требован1ю и выдать должнику квитанщю, которая д'Ьйствительна для производства погашен1я этого требовав1Я по вотчинной книг*!. Отлич1е вн^книжнаго цессюнар1Я огь всякаго другаго пр1обр'Ьтателя какого либо права по вотчин- ной книг^^ заключается лишь въ томъ, что цесс10нар1й этотъ. осуществляя залоговое требован1е, долженъ допустить про- тивъ себя всЬ т-Ь споры и возражешя, направ.1енные къ пол- ному или частному устранен1ю требовашя, которые могли быть предъявлены къ каждому изъ его вн^^книжныхъ пред- шественниковъ, и къ тому предшественнику, который зна- чился посл'Ьднимъ по вотчинной книг'Ь. Другими словами, вн'Ькнижный цесс10нар1й долженъ допустить противъ себя (^) ЕхпеГу в. п. с, стр. 382 и сйд. — 213 — вс^ тЪ возражен1Я о споры, которые вытекаютъ изъ обще- гражданскаго, въ противоположность книжному, прхобр^тешя имъ даннаго залоговаго требован1Я, или изъ неподчивешя этого пр1обр^тен1я дМствхю началъ гласности и безповорот- ности. Только путемъ внесен1я передачи цесс10нар1й можетъ распространить на нее и защиту, доставляемую означенными начавший, гарантировать себя противъ опасностей, угрожань щихъ ему отъ дМствхя этихъ началъ, и противъ потери своего права въ случа^^ вторичной передачи цедентомъ дан- наго залоговаго требован1я. О посл'Ьдств1Яхъ двукратной передачи цедентомъ одного и того же залоговаго требованы уже упоминалось выше. Вс! комментаторы согласны въ томъ, что вторичная передача матер1ально нед'^йствительна, ибо,совершивъ первую, цедентъ пересталъ уже быть обладателемъ даннаго требован1я. Не столь одинаковы взгляды комментаторовъ на посл^^дствгя дву- кратной передачи, порождаемыя Д'1йств1емъ началъ гласности и безповоротности. По мн'1шю Экснера (*), въ случае внесе- Н1Я въ вотчинную книгу второй передачи при существован1п первой, вн^книжной, цесс10нар1й, оставаясь законнымъ преемникомъ цедента въ отношен1и къ требованш, теряетъ въ разсматриваемомъ случа'Б право залога и связанный съ этимъ правомъ ипотекарный искъ, переходящ1е ко второму цесс10на1р1Ю. Регельсбергеръ, напротивътого, находитъ (*),что гласность вотчинной книги защищаетъ всякаго вн^^книжнаго добросов^стнаго цессюнаргя, возмездно прюбр'Ьтающаго зало- говое требован1е отъ цедента, показаннаго въ вотчинной книг^^ въ качеств*! кредитора, хотя бы онъ, цедентъ, матер1ально таковымъ и не былъ. На этомъ основан1И первый цессюнартй, не позаботивш1йся о переписк'Ь прюбр'Бтеннаго залоговаго требован1я на свое имя, подвергаетъ себя опасности потерять таковое всл'1дств1е вторичной возмездной уступки этого же требован1я цедентомъ въ пользу другаго добросов^стнаго цесс10иар1я, при чемъ защита этого послед няго, какъ дМ- (*) в. п. с, стр. 384 и С1*д. (*) в. п. с, стр. 438 и сйд. — 814 — ствовавшаго при т^хъ же услов1яхъ,что и первый цешоцартй, т. е. полагаясь на содержан1е вотчинной книги, точно также не обусдовлена внесешемъ. Поэтому, равсуждаетъ Регельсбер- геръ, изъ двухъ добросов^^тныхъ возмездныхъ вн'1книж- ныхъ пр1обр^^тателей залоговаго требован1Я законнымъ обла- дателемъ посл'Бдняго, всл^Бдств1е д^йств1Я начала публич- ности, представляется тотъ, чье право возникло позже. Первый теряетъ свое право не потому, чтобы пр1обр*теше его, благо- даря отсутств1Ю внесен1я, было неполнымъ, ибо законъ ни- сколько не ставить внесен1е услов1емъ д'Ьйствительности пр1- обр^^тен1я, а лишь по той причин'Ь, что пр1обр']^тен1е это, какъ не оглашенное по вотчинной книг^, не можетъ быть противопоставлено упомянутому второму цесс10нарш). Даже последовавшее поел! вторичной вн^^книжной уступки, подпа- дающей подъ защиту начала публичности, внесеше первой уступки въ вотчинную книгу, является, по мн^^тю Регельсбер- гера, уже запоздалымъ и, будучи совершено, подлежигь погашен1ю, по просьб*]^ о томъ втораго цесс10нар1я. Недостатки ея. Приведенная система передачи залоговыхъ требован1й п>1'Ьетъ повидимому за себя то преимущество, что она облег- чаетъ оборотъ капитал овъ, обезпеченныхъ залогами на недвп- жимыхъ им'1н1яхъ. Облегчен1е это вызывается простотою, несложностью разсмотр']^нной Формы и возможностью совер- шить передачу не исключительно въ томъ установленш, въ которомъ ведется вотчинная книга по данному емЫю, а тамъ, гд-Ь стороны находятъ это для себя удобнымъ. Только ради пр1обр'Ьтен1я т-Ьхъ спец1а^1ьньгхъ выгодъ, который доставляются, при посредств'Ь акта внесешя, д'Ьйств1емъ начала публичности, заинтересованньш лица должны обра- щаться въ подлежащее по м^к;ту ведешя вотчинной квигп ипотечное установлен1е. Но именно то обстоятельство, что внесен1е передачи по этой систем* связано исключите.1ьно съ доставлен1емъ упомяну тыхъ выгодъ, а не им^тъ значен1Я акта, установляющаю самуюпередачу , разсматриваемая Форма въ сущности парализируетъ означенный оборотъ, такъ какъ лпшаетъ его надлежащей обезпеченности. Такая обезнечен- ность можетъ существовать лишь тамъ, гд** содержаше вот- — 215 — чивныхъ книгъ по возможности совпадаетъ съ дМствитель- ньшъ по10жен1емъ юридическихъ отношенШ по каждому дав - пому им'Ьтю. Достижен1е этого тождества мыслимо, въ свою очередь, лишь при услов1И, когда вс% перемены, касающ1яся упомяну тькъ отношешй, будутъ возникать и прекращаться не иначе какъ по вотчинной книг^^. На этомъ принцип'!, принцип*]^ гласности или внесешя (Б1п1га^ип^$ргшс1р), въ отлич1е отъ принципа транскрипц1и правъ по книг^, допускающем^, какъ изв^тно, возникновен1е и прекращев1е правъ помимо книги, т. е. безгласно, и д'1лающимъ записку услов1емъ лишь обязательности ихъ для третьихъ лицъ, и основанъ современный институтъ вотчннныхъ книгъ (Огипс!- ЬисЬ8у8(еш). Сл']^довательно, разсмотр^нная вьппе система передачи залоговыхъ требован1й страдаетъ т'Ьми же недостат- ками, что и транскрипцюнная система, прим^^ненная ко всему вотчинному обороту, т. е. не только къ передач-Ь залога, но и всякихъ правъ на им'1нш, и при томъ не только къ передаче этихъ правъ, но и къ первоначальному ихъ установлен1ю. • 3. Устранен1е этихъ недостатковъ составило задачу систе- 2. Форна книжной лт книжной передачи, принятой саксонскимъ законодатель- "вред*'™- ствомъ, ипотечнымъ уставомъ царства польскаго (ст. 8), гамбургскимъ ипотечньгаъ закономъ (ст. ' 36) и проектомъ общегерманскаго гражданскаго уложен1я, посл^днимъ, впро- чемъ, лишь по отношенш къ регулируемой имъ книжной ипо- тек4 (ВисЬЬуро1Ьек) въ отлич1е отъ актовой ипотеки (ВпеГ- ЬуроШек) (^).Такъ какъ будущее германское уложеше пред- полагается распространить на вс* политическ1я единицы, вхо- ДЯЩ1Я въсоставъ германской импер1и, то съ воспр1ят1емъ упомя- нутъшъ проектомъ силы закона система эта должна выт'Бснить вышеразсмотр'1нную общегражданскую систему изъ Бавар1и. Сущность системы книжной передачи залоговыхъ требо- ванШ заключается въ томъ, что она допускаетъ уступку этихъ требован1й исключительно черезъ внесен1е ея въ вот- чинную книгу. Внесец1е это совершается при наличности правооснован1Я, облеченнаго въ Форму акта, установленнаго (*) См. выше, стр. 138 и сл^д. — 216 — ддя всякаго рода актовъ, служащихъ 11равоосновац1емъ вне- сешЁ; сл^Бдовательно, тамъ, наприм'Ьръ, гд*! внесешя совер- шаются на основанш нотар1альныхъ актовъ, — въ Форму нота- р1альнаго акта о передач*!. Первоначально, сшсонск1й ипотеч- ный законъ 6 ноября1813 г. требовалъ для того, чтобы уступ- ка получила силу какъ въ отношеши третьихъ лицъ, такъ и должника, ув^&домлен1е посл'Ьдняго предварительно внесен1я ея въ вотчинную книгу (ст. 84).Отъ требовашя этого, однакоже, саксонское гражданское уложенхе отказалось (ст. 438), такъ что Форма передачи залоговыхъ требован1& сводится по вс'1^мъ упомянутымъ законодательствамъ исключительно ко внесен1ю. Особыя постановлен1я, касающ1яся ув'1домлешя собственника о совершившейся передач^& залоговаго требовашя, предста- вляются при этой систем*! совершенно излишними, какъ въ виду гласности вотчинной книги, въ Формальномъ зва- чеши этого слова, дающей собственнику полную возможность своевременно следить за всеми происходящими въ кииг^ перем'1нами, такъ и потому еще, что по началамъ вотчин- наго И^юпроизводства о всякой подобной перем'бн'!, а следо- вательно и той, которая касается упомянутой передачи, соб- ственнику посылается изв^щен1е на общемъ основанш. Остается прибавить, что разсматриваемая Форма передачи распространяется одинаково на оба элемента всякой поземель- но кредитной сд'к1ки, т. е. какъ на залогъ, такъ и на требо- ван1е, равно какъ на доровольную, такъ и принудите.п>еую передачу залоговыхъ требован1й (ст. 438 сакс. гр. улож., ст. 1088 проекта общегерм. гр. улож.). Только насл^дствеи- пый переходъ этихъ требован1й не обусловленъ актомъ вне- сеп1я (ст. 437 сакс. гр. улож.; ст. 1087 германск. проекта). Вотъ какими соображен1ями подкр'Ьпляется целесообраз- ность этой системы со стороны мотивовъ германскаго проекта (^): Сообранбн1я ио- «Для того, чтобы не потерп'Ьть убытка, цессюнар1Ю необ- тивовъ гернанскаго ходимо быть поставленнымъ въ возможность расчитывать проекта о циесо- у л образБоотиэтойФор- Прежде всего на то, что залоговое требован1е дъйствительно 1^) Т. III, стр. 708 и 709. — 217 — принадлежитъ тому, кто таковое переуступаетъ. Между т'Ьмъ .1егити11ац1я права цедента представляется нередко весьма трудною, когда законъ допускаетъ передачу вн^^ вотчинной книги. Если цессюнар1й хочетъ д'Бйствовать осторожно, то онъ можетъ вступить въ сделку только тогда, когда цедентъ внесенъ въ качеств*! кредитора. Внесен1е передачи вынуж- дается, хотя и косвенно только, положен1емъ, создаваемымъ т%ми законодательствами, которыя отвергаютъ въ данномъ случа*! принципъ гласности или внесен1я (Ё1п(га§ип^8рг1ас]р), несмотря на то, что это внесей1е передачи по упомяну тымъ законодательствамъ не им^^тъ правопроизводящаго значен1я (п1сЬ( гесЫ$Ье^йпЛеп(1 ^1гк(), а доставляетъ лишь т^^ вы- годы, которыя связаны съ началомъ публичности вотчинныхъ книгъ. Однакоже внесен1я съ такимъ ограниченнымъ значе- н]емъ не желательны для экономическаго оборота и проектъ по возможности изб^га^1ъ ихъ до сихъ поръ, ибо они ведутъ къ умножешю случаевъ противор'Бч1я книги съ д'Ьйствитель- ностью въ то время, какъ система вотчинныхъ книгъ (6гип(1- Ьис118у§(ет) им^^етъ, напротивъ того, задачей не допускать подобныхъ противор'Ьч1й. Преимущество прямой обязатель- ности внесен1я передъ косвенною для случаевъ передачи не подлежитъ сомн^^н1Ю, ибо, когда залоговое требован1е можетъ быть уступлено только посредствомъ внесен1я, то каждый, желающ1й пр1обр'Ьсти это требован1е, долженъ считаться исключительно со внесеннымъ кредиторомъ и вопросъ о легп- тимацш не представляетъ никакихъ трудностей. Правда, воз- можны и так1е случаи, что внесенный кредиторъ сд'1лаетъ носл^Бдовательно въ пользу разныхъ лицъ заявлен1Я объ уступке, требуемыя для внесен1я новаго кредитора. Однакоже опасность, которую представляютъ эти случаи, оказывается еще большей, когда законъ не подчиняетъ передачи принципу внесешя. Кто предполагаетъ возможность обманныхъ д'Ьй- СТВ1Й со стороны своего цедента, тому не остается ничего бо- л'Ье, какъ отсрочить расчетъ съ нимъ по передач*! залогова- го требован1я до внесен1я этой передачи. Точно также и собственникъ существенно заинтересованъ въ томъ, чтобы передача была связана со внесен1емъ, ибо только при этомъ условш онъ въ С0СТ0ЯН1И безошибочно су- — 218 — дить о томъ, кто состоитъ его кредиторомъ. Въ частЕОСтн, собственникъ освобождается отъ опасности быть привлечев- нымъ къ ответственности разными лицами, изъ коихъ каж- дое претендуетъ на то, что ему было уступлено данное зало- говое требован1е, и подвергаться т]&мъ безпокойствамъ и про- цессамъ, которые неизбежны въ подобныхъ случаяхъ. Что же касается до опасности, какая можетъ угрожать собствен- нику въ случа*!, когда внесенный кредиторъ, посл'Б получе- Н1Я уплаты, но до соотв^^тственнаго погашешя требован1Я по вотчинной книг^, передастъ это требован1е въ пользу треть- яго лица такъ сказать за спиною собственника, или допус- титъ наложен1е ареста на это требован1е, то опасность эта можетъ быть изб'Ьгнута собственникомъ, независимо отъ возможности представить платежъ въ вотчинное установлен1е и требовать подлежащаго погашенк по книг^, посредствомъ внесея1я отм'Бтки, установленной ст. 1085» (^). Вл1ян1е при ней Такъ какъ, согласно указанному выше, внесете, какъ носта* ^^"^"*^" необходимое услов1е передачи залоговыхъ требованШ, обни- маетъ собою неразд'Уьно не только залогъ, но и обезпечен- ное имъ требован1е, то и вопросъ о томъ вл1янш, которое должно оказывать на передачу д'Бйств1е начала безповоротпостя, не представляетъ, въ существенныхъ своихъ чертахъ, каки\ъ либо затруднешй. Защита цесс10нар1я, доставляемая упомя- ну тымъ началомъ, распространяется на оба эти элемента, такъ какъ, полагаясь на содержан1е вотчинной книги, онъ ъ^' рилъ ея показан1ю какъ въ отношен1и къ залогу, такъ и къ тре- бован1ю и прюбр'Блъ поземельную сд'Уку какъ единое эконо- мическое ц1^ое. Только возражешя и споры, основанный на содержанш вотчинной книги, могутъ быть противопоставлены ему, цессюнарш, со стороны должника; тЬ же возра- жен1Я и споры, которые вытекаютъ изъ личныхъ отношен1б его праводателя къ должнику, все равно, касаются ли они требован1я, или залога, не им'Бютъ для цессюн^1Я никакого значен1я. Онъ почитается законнымъ обладателемъ того о другаго, хотя бы, наприм^ръ, требован1е оказалось оплачен- (^) Объ этоК отм^тк^^ см. ниже, стр. 219 и сд^д. — 219 — ньшъ цеденту, или по какой либо другой причин'^ не д'Ьйствитель- ньгаъ. Дабы однако оградить должника противъ потери права 0граяден1е этого на возражен1я и споры, связанной съ передачей залоговаго ^"*""*я "ри поивщж ^ . ' ^ внвсен1я општокъ требованы, законодательства разсматриваемой системы даютъ ^ п частности ему, должнику, возможность своевременно огласить эти возра- жен1я и споры посредствомъ внесен1Я въ книгу протестащон- ной или охранительной отметки (ст. 143 сакс, гражд. улож.; ст. 10 польск. ипот. устава). Проектъ общегерманскаго г{Й1Ж- данскаго уложен1я считаетъ даже необходимымъ преду- смотр-Ьть особо отметку, направленную къ сохранен1ю въ пользу собственника возраженхя или спора, направленнаго противъ требоватя (ст. 1055). Упомянутыя законодатель- ошътки о веподу- ства, не исключая и германскаго проекта, идутъ еще дал4е, ""«■*■ ""юты (вх- а именно даютъ собственнику право внести въ вотчинную !^,йад!* вшпвгаш книгу въ течен1и изв^стнаго срока (шести недель — по поль- (*кому уставу, тридцати дней по прочимъ законодатель- ствамъ) со дня внесен1я залога, обезпечивающаго требован1е, вытекающее изъ договора займа (Оаг1еЬеп8Ьуро1;Ьек), отмтьт- ку о меполученги валюты, или другими словами отметку о томъ, что заемъ не состоялся (ехсерИо поп питега1ае реси- ^ шае), съ т*мъ посл*дств1емъ, что отметка эта, будучи вне- сена въ течен1и упомяну таго срока, им^етъ такое же значен1е, какъ если бы она была внесена одновременно съ залоговымъ требован1емъ, противъ коего она направлена (ст. 220 сакс, полож. о безспорн. произв. 1865 г.; ст. 64 польск. ипот. устава; ст. 1085 проекта общегерм. гражд. улож. (^). Отм-Ьтка эта вносится не въ порядк-Ь обезпечен1я исковъ, а .шшь всл^дств1е просьбы собственника, обращенной непосред- ственно въ вотчинное установлен1е. Она составляетъ такимъ образомъ, въ частности по отношетю къ германскому проекту, псключеше изъ общаго правила его, вьфаженнаго въ ст. 845, по которому допускаются одн-Ь только оау^анительныл отметки въ т'1сномъ смысл*! этого слова, т. е. отм'1тки, вносимыя на основан1и опред'1лен1я суда объ обезпеченш иска. Необ- ходимость отм^^тки о неполученш валюты и при томъ (^} См. также ст. 17 бав. под. объ ипотекахъ 1822 г.; ст. 29 мекден- бургскаго закона ддя городск. им^^н1й и § 30— ддя седьск. имФнШ и др. — 220 — съ озвачевнымъ исключительньшъ, съ точки зр^шя гермав- скаго проекта, характеромъ нхъ, мотивы этого проекта объ- ясняютъ (^) т^мъ, что с(съ установлен1емъ книжнаго залога (Нуро1Ъек оЬпе НуроШекепЬпеГ) въ обезпечеЕ1е займа, свя- зана для собствеипика, благодаря тому обстоятельству, что осторожный заимодавецъ передаетъ валюту лишь поел! внесен1я, та опасность, что внесенный кредиторъ можетъ распорядиться залогомъ въ пользу третьяго лица и т'1мъ самимъ въ случа*]^, когда посл^^днему д^^йствительное поло- жен1е вещей неизвестно, устранить противъ вещнаго иска возражен1е о неполученныхъ деньгахъ. Если бы законъ не установилъ противъ этой опасности спец1альнаго средства защиты, то книжный залогъ оказался бы въ практической жизни неудобнымъ. Высказывалось правда мн'1н1е, что опас- ность эта невозможна, когда уплата валюты собственнику производится въ помещеши вотчиннаго установлен1я одно- временно съ заявлен1емъ со стороны собственника соглас1я на внесен1е залога. Однакоже не говоря уже о томъ, что пом'&щен1е вотчиннаго установлен1я едва ли представляется удобнымъ м^стомъ для производства платежей, мн'Ьв1е это неправильно еще потому, что если даже вотчинный чинов- никъ и принялъ заявлен1е объ упомянутомъ соглас1Н къ исполиен1ю, все же кредиторъ не можетъ безусловно рас- читывать на то, чтобы внесен1е залога не встретило какихъ либо препятств1й. Такимъ образомъ остается толь- ко направить собственника на путь охранешя своего п))а' ва путемъ отм'1тки. На этомъ пути однакоже достижен1е искомой ц^ли невозможно, если придерживаться правила ст. 845, ибо кредиторъ сможетъ распорядиться залогомъ прежде ч-Ьмъ отм^Ьтка усп'Ьетъ быть внесенною при посред- ств-Ь вм']&шательства суда (Дез Ргогеза^епсЫез). Хотя соб- ственникъ вправ'6 допустить внесен1е залога подъ усло- В1емъ, чтобы кредиторъ въ свою очередь допустилъ одновре- менное внесен1е отм'бтки противъ этого залога, однакоже этотъ исходъ связанъ съ усложнен1ями и расходами. Къ тому же онъ ставить собственника въ необходимость обнаружить (*) Т. II, стр. 703 и 701. — 221 — предъ кредиторомъ свое ведов%р1е, между т^мъ какъ инте- ресъ его, собственнике, требуетъ только предоставден1я ему возможности внесен1я отм^^тки тогда, когда кредиторъ удер- живаетъ платежъ валюты посл^^ состоявшагося уже внесен1я залога. Поэтому, следуя прим'Бру баварскаго и саксонскаго законодательствъ, надлежитъ допустить внесец1е возражешя о неполучен1и валюты по займу въ течен1н опред'Ьленнаго (рока по просьб'Б о томъ собственника вотчинному установ- лешю помимо вм^Бшательства суда и независимо отъ воли заимодавца и при томъ съ т'Бмъ посл'Ьдств1емъ, чтобы возра- жен1е, оглашенное въ течеши 30 дневнаго срока, служило и противъ третьяго пр1обр^^тателя залога. Опасен1е, что разсма- триваемая отм-Ьтка можетъ служить орудхемъ злоупотребле- Н1Й въ случаяхъ, когда валюта собственникомъ получена, не потверждается опытомъ и существенно устраняется т-Ьмъ соображен1емъ, что внесен1е этой отм-Ьтки обезпечиваетъ лишь право на возражен1е, но не освобождаетъ отъ обязан- ности доказать это последнее» . 3. Достоинства системы книжной передачи залоговыхъ з.Форна ажтовой требован1й встр-Ьчають собственно одно лишь возражеше, "^Р^Д*™- заключающееся въ томъ, что она, сводя эту передачу къ той же Форм^^, которая установлена для первоначальнаго пр1обр'6- тен1Я всякаго вообще вотчиннаго права, чрезм'§рно уело- жняетъ ее къ невьи^од'6 легкости оборота капиталовъ, обременяющихъ недвижимыя им'Ьнк. Съ точки зр']^н1я защит- никовъ сообщен1Я большей подвижности поземельно-кредит- нымъ сд'1лкамъ система книжной передачи неудобна въ осо- бенности для странъ съ бол1^е обширнымъ пространствомъ, такъ какъ она, обусловливая совершен1е передачи актомъ вне- сео1я ея со стороны подлежащаго, по м'Ьсту нахожден1я им16- шя, вотчиннаго установлен1Я, связана съ обязательностью обращен1я заинтересованныхъ лицъ въ это посл^Ьднее, съ потерей времени и издержками нутешеств1я, когда лица эти живутъ въ другомъ М'Ьсту, и неизб^^жною, всл'Ьдств1е этого, медленностью. Къ удовлетворена стремлен1й на счетъ сооб- [^) См. въ особевноств Машера, в. п. с, стр. 735 и сЛд, — 2Й — щешя залоговымъ требован11Шъ большей подвижности прт усдовш возможнаго сохранешя достоинствъ вышеразсмотр^н- ной системы направлены усилк третьей системы, системы актовой передачи эалаювыхь требоватй, или, другими сло- вами, передачи при помощи особо создаиныхъ для этнхъ тре- бован1й актовъ или записей, въ качеств*! ихъ орудШ (Нуро- 1Ъекеп1П81гптеп(е). Система эта принята прусс&имъ правомъ и всЬми созданными по образцу его законодательствами, виртембергскимъ ипотечнымъ закономъ, мекленбургскнми ипотечными уставами и проектомъ общегерманскаго уложе- Н1Я, посл'1днимъ въ отношеши къ вводимому имъ, рядомъ съ внижнымъ, актовому залогу. вопшшые акты, Еще прусск1й ипотечный уставъ 20 декабря 1783 года, кт доизатвль- ц^д^^д^ д^щ^ дМствующему баварскому (ст. 115, 170 и сл^^д.), саксонскому (ст. 185 и сл^^д. полож. о безспорн. про* изводств^^ 9 января 1865 года) и друтимъ законодательствамъ, установлялъ выдачу заинтересованньшъ сторонамъ, незави- симо отъ совершенныхъ въ ихъ пользу внесешй, особыхъ вотчинныхъ акто&ь (т. н. Веко@п11ю裏сЪе1пе и т. п.). Акты эти выдаются не только по случаю внесешя залога, но и всякаго другаго вотчиннаго права, и при томъ ишючи- тельно 1П У1Ш гесо^11юш8, т. е. въ качестве свид'1тельствъ, удостов']^ряющихъ о данномъ внесен1и. Выдачею ихъ ни- сколько не обусловливается ни возникновеше или осуществлен ше того или другаго права, ни распоряжен1е имъ путемъ передачи или заклада. Все значен1е ихъ сводится исключи- тельно къ роли доказательства, уступающаго, впрочемъ, въ отношен1И своей силы, самой вотчинной книг^ ^). Залоговой ажтъ, Однакоже ВЪ отлич1е отъ прочихъ вотчинныхъ актовъ вы- кап оруди легнти- шеупомянутый пруссюй уставъ, расходясь въ этомъ отноше- ■ац11 правь кредв- д{д СЪ другими законодательствами, расширилъ значеюе торапршвошиторо- ^^^^^^ который былъ выдаваемъ по залоговьшъ требовашямъ да раслоряже ъ, ^ Нуро1Ьекеп8сЬеш), въ томъ смысл*, что посл-ЬдвШ задогонъ н въ част- ^ " * ^ . ноети какъ оруд1в служилъ не ТОЛЬКО доказательствомъ внесенш, но и средствомь (^) ВедеЫегдег у в. п. с, стр. 98 и слЪд. — 223 — легитимацт вотчиннаго кредитора, который могъ распоря- передачи его по жаться своимъ правомъ и осуществить таковое не иначе, старому и какъ влад^Бя этимъ актомъ. Безъ предъявлен1я посл'бдняго и учинешя на ненъ соотв'Ьтственныхъ надписей, съ ц^лью со- хранен1я тождества его съ вотчинною книгою, не допускалось совершен1е въ посл'Ьдней никакихъ записей, касающихся ка- кихъ либо перем'Ьнъ въ отношенш къ данному залоговому требованш), или погашен1я его. Разсматриваемый вотчинный актъ по залогу, или точн'бе залоговой актъ, составлялся изъ полной К0П1И подлежащей вотчинной книги съ присоединенхемъ къ этой коши акта о личномъ обязательств^^ (ВсЬиМуег- зсЬге/Ьпн^, ВсЬиИигкипйе). Созданное въ такомъ вид!; оруд1е поземельнаго кредита представлялось довольно объемистымъ, въ особенности всл'Ьд- ств1е того, что къ залоговому акту подшивались постепенно всякаго рода документы, которые могли ша^п къ содержан1ю его какое либо отношеше. ПрусскШ законъ 21 мая 1853 года о введен1и н^которькъ изм'6нен1й въ д{;йствовавшемъ ипотеч- номъ устав*! упростилъ н'бсколько упомянутую Форму зало- говаго акта, предписавъ зш^ешть въ немъ долную кошю вот- чинной книги — выпискою изъ посл'бдней. Ёщебольш1я упро- щен1я на счетъ этой Формы введены со стороны мекленбург- нов^йшещупрусоко- скаго права (^) и прусскаго устава о вотч. книгахъ 5 мая "У "р*"у» ™ "•** 1872 года (ст. 124), который вм-Ьст* съ т^Ьмъ зам^чателенъ ^^'^""* ^**^ еще въ томъ отношен1И, что отм^нилъ выдачу вотчинныхъ актовъ по всякаго рода друтимъ внесен1ямъ, кром!; залога и грундшульда (ст. 119 и сл*д.) (*). Собственникъ, согласно этому уставу, можетъ отказаться отъ полу чешя акта по залогу (НуроШекепЬпе^), но не отъ акта по грундшульду (Сгипй- зсЬиЫЬпе?). Впрочемъ, передача, закладъ и осуществленхе не только права грундшульда, но и залога, возможно по прус- скому уставу не иначе, какъ при наличности въ рукахъ креди- тора подлежащаго вотчинаго акта (ст. 79, 82 — 84, 86, 87, 91—94, 110—112, 115, 119—131 означеннаго устава). (^] МагЬот, в. п. с, стр. 141 и са^д. ;^) См. мотивы у Вернера, в. п. с, стр. 158 и сЛл> — %и — по проекту гершш- Всего подн'бе и строже разработано матер%альное значен1е скаго 71онен1а. залоговаго акта, какъ оруд1я осуществлен!» передачи и вообще распоряжен1я залоговымъ требованаемъ, въ проекте общег€|ь манскаго гражданскаго удоженк, почему н полезно остано- виться н'бсколько подробн'1е на постановден1Яхъ этого проекта, касающихся разсматриваемаго предмета. взмядъ этого «Насколько, говорятъ мотивы германскаго проекта (*),актъ проекта ва юрнд. ^ щесенш залота, подлежащ1Й выдаче изъ вотчиннаго уста- прнродт зажоговаго „ ' ^ ^ '^ „ . •^ акта. новленш, преслъдуетъ исключительную ^^ъль доставлешя вот- чинному кредитору св']^д'6шя о посл']&довавшемъ внесеяш, иди дать этому кредитору въ руки удобное доказательство на счетъ существованш внесеннаго права, мы им'1емъ на лицо чисто Формальный институтъ, входящШ въ область процес- суальную и потому подлежащ1й регулирована при начер- таши проекта вотчиннаго дйюпроизводства. Насколько же, напротивъ того, съ означеннымъ актомъ связаны посл'Ьдств1я, который затрогивают1| само залоговое право, актъ этотъ получаетъ матерхально-правовое значен1е. Эта точка зр'6н1б не выступаетъ одинаково ясно во всЬхъ м^^тныхъ законодательствахъ. Недостатокъ ясности проявля- ется въ особенности въ томъ, что различныя законодательства, на первомъ план'! прусское, по которымъ вещное право кре- дитора подвергнуто вл1яи1ю со стороны залоговаго акта, даютъ возможность распознать это вл1ЯН1е изъ т^хъ постановлеи1й, который касаются собственно д'кюпроизводственной стороны ипотечной системы. Т^мъ не мен'к залоговой актъ оправдалъ себя на практи- ке. Экономичесшй оборотъ охотно на него опирается, пр1обр*- тая при помощи его такую подвижность, которая самымъ бла- гопр1Ятньгаъ образомъ вл1яетъ на склонность капиталистовъ пойти на встр1;чу потребностямъ поземельнаго кредита. Нельзя и думать о закрыпи .разсматриваемому институту доступа въ гражданское уложен1е поел* того, какъ онъ служилъ вот- чинному обороту, хотя и подъ различнымъ наимевован1емъ и (^) Т. III. стр. 615 н сд*д. — 225 — съ неодинаковьгаъ значен1емъ, въ большей половине Пруссш слишкомъ сто л{;тъ и въ ц^омъ ряд*! другихъ союзныхъ государствъ, при чемъ къ устранеето его никогда не было д'^лаемо серьезныхъ попытокъ. Правда, что институтъ этотъ им^етъ и свои слабыя сто- роны. Такъ, прежде всего, онъ ведетъ къ известному осла- блешю начала внесен1я, благодаря тому, что залоговой актъ исполняетъ или зам^няетъ, въ изв'Ьстной степени, Функщи вотчинной книги. Зат']^мъ, является возможность нев']^рной передачи со стороны залоговаго акта содержашя вотчинной книги, а сл'бдовательно и введен1я въ заблужденхе того, кто на этотъ актъ полагается. Однакоже нельзя придавать осо- баго в'Ёса этимъ недостаткамъ. Ослаблеше начала внесешя, оказываемое залоговьпгь актомъ, им^етъ только теоретиче- ское значеше и потому лишено вл1ятя противъ т^хъ практи- ческихъ соображен1й, которыя говорятъ въ пользу этого института. Что же касается противор'Бч1я между зало- говымъ актомъ и книгою, то оно можетъ обнаруживаться крайне р'1дко, если только въ законъ будетъ введено поста- новлеше о томъ, что безъ представлен1я залоговаго акта и отметки на немъ совершеннаго въ книг*! внесешя, никакая перем1^на въ отношенш залога, направленная ко вреду кре- дитора, не можетъ быть внесена въ вотчинную книгу. Подоб- ное постановлен1е, безъ всякаго сомн'Бшя, необходимо. Но оно принадлежитъ къ области правилъ вотчиннаго дйюпроиз- водства, такъ какъ касается внутренняго распорядка. Чинов- никъ, который нарушить это постановлеше, будетъ отвечать за это. Само же внесен1е не сд']^лается недМствительнымъ всл4дств1е того, что оно осталось неотм-Ьченнымь на залого- вомъ актб. Въ случа*]^ столкновен1я между вотчинною книгою и актомъ первой должно быть отдано преимущество. Означенное вьппе постановлен1е, долженствующее найти себе м^^то въ правилахъ вотчиннаго делопроизводства, должно допустить исключеше для случая, когда залогъ остается безъ удовлетворенк при публичной продаже им^шя и вследств1е этого отпадаетъ, погашается. Такъ какъ нельзя въ этомъ случае поставить погашен1е залога въ зависимость отъ предъявлен1я залоговаго акта, то и возможна опасность, 15 — ме- чта вредиторъ злоупотребить метомь нахождетя въ его ру- кахъ залоговаго акта, восползовавпшсь нмъ для передачи погашеннаго права, вакъ будто существ\ющаго еще, третьему лицу, которому о плбличной продаже им^шя ничего неиз- вестно. Однакоже опасность эта не должна быть преуве.1и- чиваема. Прежде всего необходимо предположить, что шб- личной продаж']^ дана будетъ изв'Ъстная гласность при по- средстве публикацШ о вызове къ сроку торгюъ обладателей вотчинныхъ правъ. Зат^иъ, зд^сь можетъ быть р^чь обык- новенно разве о такихъ залогахъ, которые несомненно ока- зьюаются хоропшми обезпечен1ями и могутъ быть оценены въ качестве таковыхъ хорошихъ обезпечен!» на основан1Н содержашя залоговаго акта. Тотъ же, кто прЕобрететъ сом- нительный залогъ, едва ли пой деть на это прЕобретеше изъ- за личныхъ отношешй къ прежнему кредитору или собствен- пику, пли соблазнившись низкою уступочною ценою. Въ первомъ случае ему хорошо знакомо действительное поло- жеше дела; во второмъ, для него, какъ спекулянта, не могло оказаться затруднительнымъ узнать объ этомъ положен!», посмотревъ для этой цели вотчинную книгу. Подобные за- логи, какъ предметы оборота, не заслуживаютъ особаго вни- ман1я законодательства, темъ более, что и существующая по отношен1ю къ нимъ опасность, связанная съ инстнтутомъ за.10говаго акта, предполагаетъ обманъ, защита противъ коего составляетъ задачу уголовнаго уложенк. Юридическая природа залоговаго акта будетъ опреде- ляться теми постановлен1Ями, который начертаны проектомъ для регулировашя этого института. При этомъ будетъ иметься преимущественно въ виду установить все выюды, вытекаю- Щ1е изъ цели этого института, строже и явственнее, ч^мъ это было сделано въ большинстве местныхъ законода- тельствъ. Главная цель залоговаго акта заключается въ облегчен1и уступки залоговаго требован1Я. Но цель эта можетъ быть вполне достигнута лишь тогда, когда уступка будетъ связана не съ предусмотреннымъ ст. 828 проекта внесешемъ въ вотчинную книгу, а съ передачей самаго акта, какъ это имеетъ место при. векселяхъ и другихъ бумажныхъ ценностяхъ. Подобное уклонен1е отъ начала вне- — 227 ~ сен1Я мсжеть быть оправдано съ точки зр'Ьшя правильныхъ условШ экономическаго оборота лишь тогда, когда законъ позаботится о томъ, чтобы можно было пользоваться уступ- кою посредствомъ передачи залоговаго акта съ тою же сте- пенью обезпеченш)сти, которую представляетъ собою внесенге въ вотчинную книгу. Поэтому влад'Ьлецъ залоговаго акта, пр1обр^вш1й залоговое требованхе въ порядк-Ь добровольной или принудительной уступки, долженъ быть поставленъ въ возможность распорядиться залогомъ, когда правильный переходъ его отъ внесеннаго кредитора удостов^Ьряется усту- почнымъ актомъ, съ т-Ьми же посл'6дств1ями, какъ если бы онъ самъ былъ внесенъ въ качеств-Ь кредитора. Защита, доставляемая пр1обр'6тателю публичною в^рою вотчинной книги, расширяется такимъ образомъ въ томъ направлен1и, что противъ него лишены всякаго значен1я недостатки права кого .шбо изъ невнесенныхъ предшественниковъ, недостатки, которые не явствуютъ изъ вотчинной книги, или изъ залого- ваго акта или изъ уступочныхъ актовъ, разв^& бы недостатки эти стали изв'Ьстны ирхобр-Ьтателю какимъ либо другимъ путемъ. Эта связь кредиторскаго права (бШиЫ^еггесЫ) съ за.10го- вьпгь актомъ вынуждаетъ однакоже законодателя обратить вниман1е и на необходимость защиты собственника. Согласно общимъ юридическимъ началамъ собственникъ можетъ, въ случа*! предъявлен1я противъ него залоговаго права къ испол- нешю, требовать доказательства на счетъ этого права, или на счетъ пр1обр'6тен1я его лишь отъ того лица, которое вы- ступаетъ въ качеств-Ь правообладателя. Доказательства этого въ данномъ случа'Ь однакоже недостаточно, ибо оно не исклю- чаетъ возможности, что пр1обр^&татель залога т^&мъ време- немъ распорядится имъ въ пользу третьяго лица. Противъ такой возможности собственникъ можетъ быть защищенъ лишь т-Ьмъ, что кредиторъ обязанъ доказать ему, что онъ и въ настоящее время состоитъ еще кредиторомъ, посредствомъ представлешя залоговаго акта и актовъ о переуступк'Ь. Залого- вой актъ им'Ьетъ въ этомъ отношеши сходство съ бумагою на предъявителя, въ особенности съ векселемъ, съ т^мъ лишь, главнымъ образомъ, различхемъ, что доказательствомъ пере- — 228 — дачи веселя служить нидосаментъ, а залоговаго акта— за- яв.1ен1е объ уступке (АЫге{ио^гк1агш1^). Сходство задопь ваго авта съ векседемъ проявляется еще въ томъ, что кредк- торъ обязанъ вручить собственнику ш|Ш1 ии даиашку этотъ актъ при полученш отъ ннхъ удовлетворетя». Др"Д"^ ^^' Отношеше между актовьшъ и книжнымъ залогами разр1- ^2^^"^^^^^ шается, какъ изв^^тно уже (^), проектомъ въ смысле равно- Е1еп жзъ общаго правности об'бихъ этихъ Формъ залога, причемъ ннижнын пршиа. залогъ разсматривается какъ общее правило, а второй какъ псключен1е. «Такъ какъ, говорятъ мотивы (*), вс^ права на им{;н1я, кром*! грундшульда, построены на институт*! вот- чинной книги, не будучи связаны съ лежащимъ вн'Ь книги оборотоспособнымъ актомъ (уегке11Г8{аЫ^е 11гкип(1е), товъ допущенш залога, при которомъ н'Ькоторыя Функц1и книги исполняются залоговымъ актомъ, заключается съ законода- тельной точки зр^^шя известное изм^нен1е нормальнаго поло- жен1я вещей. Поэтому сперва долженъ быть регулированъ книжный залогъ и зат'Ьмъ уже актовый посредствомъ бли- жайшаго опред^^ен1я представляемыхъ посл'Бднимъ уклоне- Н1Й отъ нормальнаго случая)^ . Соображен1ями этими объясняются также правила герман- скаго проекта о томъ, что залоговой актъ долженъ быть выдаваемъ во 1-хъ только при наличности прямой о том просьбы и во 2-хъ съ отм^^ткою о таковой выдач']^ въ вотчинной книг%. При отсутств1и такой просьбы предпола- гается нам']^рен1е сторонъ установить книжный залогъ. ссСъ выдачею ех оШс10 залоговаго акта было бы связано, по сло- вамъ мотивовъ (*), то неудобство, что мен4е св'6дущ1я лица получали бы этотъ актъ, не им^я въ томъ никакого интереса, ' и при томъ тогда, когда они можетъ быть отказались бы отъ него хотя бы для избавлен1я должника отъ лип1нихъ расхо- довъ, а себя самихъ отъ заботъ по храненш залоговаго акта, если бы знали, что они вправе отъ него отказаться. Случаи (^) Стр. 139. (*) Т, П1, стр. 618. (*) Тамъ же. — 829 — пропажи залоговыхъ актовъ далеко не р^дки, а издержки и затрудненья, связанныя съ необходимостью возбужден1я въ этихъ случаяхъ вызывнаго производства, часто весьма ощу- тительны. Поэтому далеко не правдоподобно, что посл-Ь уста- новлешя правила о томъ, что выдача залоговаго акта обу- словливается наличностью прямой просьбы о томъ, посл^^д- няя будетъ часто отсутствовать къ выгоде заинтересованныхъ сторонъ даже въ т^^хъ м']^стностяхъ, въ которыхъ выдача эта производится въ настоящее время ех оШс10» . Въ развит1е вышеприведенныхъ началъ, положенныхъ въ Г1авв1А]|[1я по- основаше разсматриваемаго института залоговаго акта, «™™"^в"*я этого '^ ^ , '^ проежта по предаю- проектъ германскаго уложены вводитъ, между прочимъ, слъ- ту актоваго залога, дуюпця постановлешя: Во 1-хъ, Каждому^ кто состоишь въ данное время креди- торомь^ принадлежишь право собственности на залоговой актЪу каковое, право нераздтьльно съ правомь на залогь (ст. 1109). Постановлеше это мотивируется т^&мъ, что зало- говой актъ, какъ вещь (т^^есная), можетъ быть объектомъ права собственности съ т^мъ однакоже ограниченгемъ, что такъ какъ этотъ актъ предназначенъ служить ц^шжь залога, то и означенное право собственности немыслимо въ качеств^^ права, независимаго отъ самаго права залога. аПовидимому, говорятъ мотивы разсматриваемаго проекта, составлен1е зало- говаго акта можно было бы подчинить правиламъ о специФИ- кащц и актъ этотъ въ законченномъ его вид'6 признать пред- метомъ прюбр'1тен1я права собственности, подобно всякой другой движимой вещи. Результатомъ этого однакоже яви- лась бы возможность перехода собственности къ такому лицу, которое не бьио бы обязано возвратить залоговой актъ вот- чинному кредитору, хотя актъ этотъ не им^лъ бы для этого ЛЕЩ другаго значен1я, кром*! клочка исписанной бумаги. Законъ не можетъ обязать непосредственно, ради изб'1жан1я подобнаго нежелательнаго результата, всякаго обладателя за- логоваго акта возвратить посл'1дн1й кредитору, если не поста- витъ въ основу такой обязанности право собственности креди- тора на этотъ актъ. Безъ этого услов1Я нельзя обойтись уже и потому, что проектъ принципхально не признаетъ за обяза- — «30 — тельственныни требован1&ми какой либо силы по отношенио къ третьимъ лицамъ. Оно необходимо еще и по той причин*!, что иначе оказывался бы весьма возможнымъ отказъ въ заявленномъ требован1И о выдач'Ь залоговаго акта въ томъ случае, когда надъ имуществомъ обладателя этого акта открытъ конкурсъ и за кредиторомъ оставалось бы только весьма недостаточное для его законныхъ интересовъ право искать убытковъ съ конкурсной массы. Изб^^жать этого воз- можно лишь путемъ признан1я права собственности на зало- говой актъ неразд'1льно соединеннымъ съ залогомъ, а следо- вательно, принадлежащимъ тому, кто въ данное время со- стоить вотчиннымъ кредиторомъ. Отсюда вытекаетъ и то посл'1дств1е, что и друг1Я (вотчинныя) права по отношешю къ залоговому акту могутъ быть установляемы только подъ услов1емъ одновременнаго возникновен1я ихъ на самомъ за- лог^Ь» (*). Во 2-хъ. Въ случагь пошгиенгл залога собственмикь трат потребовать отъ обладателя залоюваго акта представлетя этою акта въ вотчинное установленк для производства по- гашенгя. Равнымъ обравомъ собственнику^ когда от удовле- творяеть кредитора^ принадлежить право потребовать воз- врагцешя себгь залоговаго акта (ст. 1109 и 1119). Второе изъ этихъ правилъ понятно само собою. Что же касается перваго, то объяснешемъ его служитъ то соображенхе, что у кредитора могутъ быть различные интересы къ тому, чтобы удержать передачу собственнику шнЬихя залоговаго акта, не- смотря на посл^^довавшее прекращен1е залога (наприм^ръ, когда присоединенный къ этому акту актъ о личномъ обяза- тельств^Ь упоминаетъ еще о другихъ требован1яхъ и т. п.), почему и невозможно установить подобнаго правила, что одно- временно съ таковымъ прекращешемъ собственникъ имЫя становится непосредственно собственникомъ залоговаго акта. Собственникъ им^&н1я достаточно защищается предоставле- Н1емъ ему вещнаго иска о представленш залоговаго акта въ вотчинное установлен1е для производства погашен1Я залога, (^) Тамъ же, стр. 745 — 831 — противъ каковаго иска допускаются однакоже возражен1я, вытекающ1я изъ дичныхъ отношен1Ё сторонъ, въ тонъ числ^ и возражеше, вытекающее изъ права удержать вещь въ силу принадлежности влад'&1ьцу какого либо права требовашя про- тивъ истца (*). Въ 3-хъ. ^Выдача по залогу залоговаго акта не можетъ, по словамъ мотивовъ, оставаться безъ ВЛ1ЯН1Я па то предпо- ложеше о правильности показан1я вотчинной книги на счетъ требован1я, которое установляется ст. 1083. Предположеше это неминуемо угрожало бы правовому положенш собствен- ника въ отношенш кредитора, если бы оно вступало въ силу независимо отъ Факта вручен1я посл^^днему залоговаго акта. Правда, что вопросъ о томъ, кому собственно долженъ быть врученъ вотчинньгаъ установлешемъ залоговой актъ, не мо- жетъ быть разр^шенъ въ гражданскомъ уложенш, такъ какъ вопросъ этотъ касается внутренняго распорядка и потому относится къ уставу вотчиннаго д'Блопроизводства. Однакоже уже теперь можно предвид'Ьть, что р'бшенхе это, въ согласш съ дМствующимъ правомъ (ст. 122 прус. уст. о вотч. кн., ст. 13 мекленб. закона для сельскихъ им^шй, а также ст. 28 инструкцш къ закону о город. им'1н. и ст. 25 инструкцш для частныхъ им'бнШ въ области шверинскихъ доминхальныхъ влад'^шй) и съ практическими потребностями, посл'бдуетъ въсмысд'6 поставлешл собственника^ допустч&шаго внесе- н\е^ въ положенге^ которое гарантировало бы врученге залого- ваю акта ему самому (*). Когда, однакоже, собственникъ воспользовался этимъ положен1емъ, то нельзя не предполо- жить, что онъ не пожелалъ наступлен1я всбхъ посл^^дств1й веесешя до т1;хъ поръ, пока не передастъ за.10говаго акта кредитору и законъ не можетъ отнестись невнимательно къ этому желанш) безъ того, чтобы не нанести вреда собствен- (^) Тамъ же. (') Въ опублкованномъ въ 1889 году проект'1 устава вотчиннаго Д'1ло- производства (Еп1^'игГе1пег 6гип(1ЬисЬог(1пип§],изданномъ въ дополен1е къ проекту общегерм. гражд. удожеша, д'ЬИствитедьно, постановляется, яте залоговой актъ выдается собственнику заложеннаго им'Ьн1я, развЪ бы собственникъ изъявилъ соглас1е на выдачу этого акта кредитору (ст. 60]. — 832 — нику. Нельзя при этомъ упускать изъ виду, что кредиторъ вправ*]^ требюать на основаши ст. 1109 выдачи еху задого- ваго акта и на основаши ст. 1075, по насту шенш срока требовашю, публичной продажи им^шя. Такъ какъ залогъ возможенъ не иначе какъ при условш существовашя требо- ван1я, то оба иска, основанные на приведеннькъ статьяхъ, предполагаютъ обязанность доказать существоваше требова- Н1я. Однакоже эта обязанность могла бы бьпь зам']^нена въ случае, если бы законъ не устанавливалъ противнаго, простою ссьикою на внесете или дополняющею это последнее ссьи- кою вотчинной книги на актъ о внесен1и (Е1п(га^Ш1^$Ье^11н §ин§), на точномъ основаши ст. 1064 и 1083 проекта) (^). Точно также положеше собственника никоимъ образомъ не улучшилось бы, если бы законъ ограничился въ разсматри- ваемомъ случа'6 возложешемъ на кредитора обязанности дока- зать на.1ичность долговато отношен1Я. Для того, чтобы дМ- ствительно защитить собственника, необходимо освободить его отъ обязанности представить встр^^чпьш доказательства о невозникновенш требовашя, обязанности нередко въ высшей степени трудной» (^)' На этомъ основаши германскШ проектъ постановляетъ, что <^вь случаяхъ^ когда согласно постановм- нгямь устава вотчиннаго дгьлопроизводствау залаювой акт подлежишь выдачгь собственнику им/ьтл^ кредиторъ^ пока не состоишь обладателемь этого акта^ не вправ/ь основывать (^) Въ пояснен1е сказаннаго въ тексте необходимо заметить, что по германскому проекту обязатеаьно внесен1е въ вотчинную книгу прк установ^ен1и залога изъ числа моментовъ, опред'Ьляющихъ требовав1е, задогомъ этимъ обезпечиваемое, только кредитора, суммы требовав1'я и размера процентовъ. Что же касается до другихъ моментовь (какг-то: основан1я требовашя, срововъ уплаты капитальном суммы и процентовъ и т. п.], то относительно ихъ достаточно ссылки вотчинной книги на просьбу о внесеши, въ которой вс% эти моменты должны быть указаны. Ссылка эта зам*няетъ собою само внесен1е (ст. 1064). Проектъ вотчиннаго устава видитъ въ ссылкахъ подобнаго рода, направленныхъ къ дооолнешю вотчинныхъ книгъ св%д%н1ями, вн^Ь ихъ лежащими, съ сообщен1емъ этяш» св^дЪн1ямъ той же силы и значешя, чтб и содержашю вотчинныхъ княгъ, существенное нарушен1е начала внесения и потому ихъ не допускаехъ (ср. ст. 182 проекта вотч. устава). (^) Мотивы, тамъ же, ст. 716. — 233 — доказательство возникновенгя требоватя ни на внесенги за- лога вь вотчинную книгу ^ на на залоговомъ аютъ (ст. 1110). Въ 4-хъ. Германсшй проектъ не допускаешь внесетл про- тивь актоваю залога установленной имъ въ ст. 4085 отмптки о неполученги валюты^ о каковой отм'1тк'6 упоми- налось выше (ст. 1111). Примкнете къ этому залогу назван- ной отм'бтки съ одной стороны нич'Ьиъ не оправдывалось бы и съ другой совершенно излишне. <сОно не оправдывалось бы нич'^нъ, по словамъ мотивовъ, когда залоговой актъ былъ врученъ, согласно правиламъ устава вотчиннаго делопроиз- водства, кредитору, или переданъ посл^^днему самимъ соб-. сгвенникомъ, ибо въ этихъ случаяхъ необходимо предпола- гать, что собственникъ не им^лъ никакого повода къ тому, чтобы оспорить немедленную д^^йствительность внесен1я. Поэтому и п^тъ никакого основан1я создавать въ пользу сх>бственника особую защиту противъ зловредныхъ рас- поряжешй залогомъ. Вполн'6 излишнею представ.1яется раз- смат{шваемая отм'бтка, когда, согласно правиламъ вотчин- наго делопроизводства, залоговой актъ долженъ быть вру- ченъ собственнику, ибо пока актъ этотъ не находится въ рукахъ кредитора, последн1й не можетъ вообще распоря- диться залогомъ въ пользу третьяго лица и противъ креди- тора этого не можетъ быть предпринято распоряжен1е, кло- нящееся къ понудительной передаче имъ залога. Противъ же неправильнаго требован1Я выдачи залоговаго акта собствен- никъ достаточно защищенъ правиломъ ст. 1110 проекта» (^). Въ 5-хъ. Уступка актоваю залога ^ какъ это, впрочемъ, само собою подразумевается изъ отлич1Я этого залога отъ книжнаго,/г^ обусловливается по германскому проекту внесе- нгемъ въ вотчинную книгу (ст. 1112). Проектъ отдаетъ внесен1е уступки на волю новаго кредитора (ст. 1113), видя въ дан- номъ случае въ акте внесен1я не более какъ средство пр1обретен1я означеннымъ кредиторомъ некоторыхъ спец1аль- ныхъ преимуществъ, связанныхъ со всякимъ вообще внесе- (^) Тамъже, стр. 747 и 748. Содержан1е ст. 1110 приведено въ предъ- идущемъ пункте. — 234 — Н1емъ (^). Онъ не находить^ дамье^ никакой надобности еъ томъ,^ чтобы сдтьлать самый залоювой акть косителемь уступочныхь надписей {е\п 1а(1о$$аЬе1е§Рар1ег). Надписи эти, будучи соединены съ упомянутымъ актомъ, совершенно на- прасно отягощали бы, по мн^шю мотивовъ, этотъ посл'Ьдшй во вс^хъ т'бхъ случаяхъ, когда посл*]^ ц'благо ряда уступокъ надлежаще легитимированный ими кредиторъ внесетъ себя въ вотчинную книгу (*). Согласно сему й въ отлич1е огь прус- скаго и мекленбургскаго права, по которымъ залоговьи требован1я переходятъ отъ одного лица къ другому на основа- .н1и началъ обязательственнаго права, силою одного лиоп! до- говора объ устушсб, проектъ обусловливаетъ посл1Бднюю на- личностью: а) договора объ уступк-Ь и б) Фактической пере- дачи новому кредитору залоговаго акта (ст. 1112). По отношенш къ договору объ уступк4 проектъ считаетъ до- статочнымъ одностороннее заявлеше прежняго кредитора объ уступк-Ь (АЫге1ип88егк1агип^), засвидетельствованное въ суд^ или у нотархуса (тамъ же). Нахожден1е такого заявле- Н1я вм{;сте съ залоговымъ актомъ въ рукахъ даннаго лица порождаетъ предположен1е о наличности заключеннаго съ нимъ уступочнаго договора, пока противное не будегь до- казано (^). Что же касается Фактической передачи залоговаго акта, то она, по мн^нпо мотивовъ, необходима, такъ какъ существенно облегчаетъ вс^мъ распознаваемость перехода права къ другому лицу. «При помощи этой передачи, говорится въ мотивахъ, разр'бшаются весьма просто вс^^ возможныя сомн']^н1я на счетъ того, им^ло ли заявление прежняго кредитора вещное или только обязательственное значен1е и принято ли это заявлен1е со стороны новаго креди- тора. Получивъ залоговой актъ, новый кредиторъ защищенъ противъ распоряжен1й прежняго кредитора. Сд'блка осуще- ствляется весьма просто, такъ какъ каждая изъ сторонъ обязана исполнить свое обязательство лишь подъ услов1емъ немедден- наго исполнешя его другою» (*). (*) Тамъ же, стр. 754 и сл*д. ПТамъже, стр. 780(п. 8). {*) Тамъ же, стр. 752. (*) Тамъ же, стр. 748 и 749. — 838 — Въ 6-хъ. Надлежащ легитимирующимь свое право герман- тй проектъ признаеть только тою внгькнижнаю креди- тора,^ который докажешь правильный переаюдъ къ нему за- лтмаго акта цп^лымъ рлдомъ послгьдовательныхь уступоч- кыосъ актовъ. Совершенная такимь кредиторомь передача им1ьетъ тгь же послгьдствгя^ какъ если бы она исходила отъ кредитора^ внесеннаго вь вотчинную книгу. На передачу ту распространяется дгьйствье начала безповоротности (ст. 1114). Одно двшь обладан1е залоговымъ актомъ, при отсутств1и хоть бы только одного уступочнаго акта изъ ряда осталь- иыхъ, не установляетъ, по германскому проекту, кредитор скаго права. Препятствуютъ таковому установленш и ташя нарушен1я установленнаго закономъ порядка перехода права, которыя могутъ быть усмотрены изъ залоговаго или уступоч- ныхъ актовъ. Защита, доставляемая публичностью вотчин- ной книги, простирается въ данномъ случа'Б только въ отношен1И признашя залоговаго требовашя принадлежавшимъ ввесенному кредитору впредь до передачи этого требован1я первому вн'1книжному цессюнархю. Она представляется, однакоже, по мн'Ьнш мотивовъ, недостаточною. Такъ, въ отиошеши Фактической передачи за^юговаго акта, какъ одного изъ условШ уступки залоговаго требован1я, прак- тнчесюе интересы требуютъ, повидимому, признан1Я такой уступки д'1йствительною въ лщЪ легитимированнаго обла- дателя залоговаго акта даже и тогда, когда услов1е это не было соблюдено по отношен1ю къ кому либо изъ предшество- вавшихъ цессюнархевъ. Для интересовъ этихъ, однакоже, до- статочно, чтобы лицо, которое не знало о разсматриваемомъ недостатк'1 какой нибудь изъ предшествовавшихъ уступокъ, когда прюбр'бтало залоговое требован1е, защищалось противъ возраженЁя объ этомъ недостатк'1. «Такая защита предста- вляется, по словамъ мотивовъ, т^мъ бол*)^ достаточною, что поел* того, какъ данный недостатокъ сталъ, всл'Ьдствхе не- зеан1я о немъ, извиняемъ, знан1е того же самаго недостатка при посл'Ьдующихъ уступкахъ становится уже лишеннымъ всякаго значен1я» • ((Подобно сказанному, продолжаютъ мотивы, относительно — 236 — Фактической передачи задоговаго акта, пр1обр^тателю за- логоваго права должна быть точно также гарантирована, въ интересахъ упрочен1Я правъ, и правильность содержанм уступочныхъ актовъ. Если бы пришлось исходить изъ того, что прюбр^тателю залоговаго требовашя могутъ быть про- тивопоставляемы недостатки, заключающ1есд въ прав^ кого либо изъ его предшественниковъ, но не видимые изъ актовъ и пр1обр']^тателю этому неизвестные, то институтъ актоваго залога вм'Ьсто того, чтобы сод{;йствовать обороту, сделался бы западней для посл^^дняго и потерялъ бы всл^д- ств1е этого свое практическое значеше. Обязанность про- в^^рять право обладателя залоговаго акта совершить уступку должна ограничиться вопросомъ о томъ, доказывается лп переходъ къ нему требован1я непрерывнымъ рядомъ правиль- ныхъ актовъ, установляющихъ уступку. Тотъ, кто хочетъ пр1обр^сти залоговое требован1е, не въ состоянш даже под- вергнуть большей пов^рк'6 эти свид'1тельствуемьы актами событ1я. Поэтому справедливость ю> отношенш къ прюбр'1та- телю требу етъ, чтобы онъ бьыъ поставленъ въ такое же твердое положеше, какъ если бы его праводателемъ было лицо, внесенное въ вотчинную книгу». Доказывая зат'бмъ невозможность построить защиту пр10- бр{;тателя залоговаго требованхя на отождествленш порядка передачи актоваго залога съ порядкомъ передачи права соб- ственности на движимыя вещи, указывая на необходимость отказаться отъ отождествлен1я ипотечнаго оборота съ оборо- томъ движимостей, разсматриваемые мотивы приходягь къ выводу, что правильн'§е всего положен1е этого пр1обр'1татедя разсматривать такъ, какъ если бы его праводатель бьыъ внесенъ въ вотчинную книгу. «Этимъ путемъ достигнута будетъ вьпх)да, немаловажная съ точки зр^н1я простоты и удобопонятности закона и правильнаго прим'1нен1я института актоваго залога, заключающаяся въ томъ, что защита пр!о- бр^^тателя залога противъ посл'1дств1й недостатковъ, ири- су щихъ праву какого либо предшественника, будетъ опи- раться на одно изъ основныхъ началъ ипотечнаго права, а именно на начало внесен1я. Если праводатель прюбр'бтателя разсматривается по отно- — 237 — шешю къ посл'1днему, благодаря тому, что обладалъ залого- вьгаъ актомъ и легитимировался уступочньгаи актами, въ качеств*! внесеннаго кредитора, то и начало публичности, присущее вотчинной книг'6, распространяется непосредственно на эти акты и притомъ такъ, что пр1обр]^татель можетъ ссы- латься на ихъ содержан1е противъ правъ третьихъ лицъ въ защиту своего пр1обр{;тешя» . На этомъ основан1и, заявлеше о платеж^^ (К(1П<11^п§), саш»1й платежъ и т. п. д^^йств^я, совершенныя собствен- никомъ по отношешю къ обладателю залоговаго акта при не- знан1И о томъ, что обладатель этотъ не есть дМствительный кредиторъ, им^ютъ по германскому проекту обязательную СИ.1У и по отношен1ю къ действительному кредитору. Сила этихъ цЫеттй для дМствительнаго кредитора не обусловли- вается даже отм']^ткою ихъ на залоговомъ акт*]^. Только третье лпцо, пр1обр']^тающее ипотеку вн! книги, полагаясь на со- держаше залоговаго акта, защищается въ случа*! отсутств1я на этомъ акт* подобной отм-Ьтки. Въ этомъ случае, не отм"!- тпвъ наприм']^ръ на залоговомъ акт! произведеннаго платежа, собственникъ окажется обязаннымъ, во избежан1е публич- ной продажи им']^шя, заплатить вторично (^). Въ 7-хъ. Изъ изложенпыхъ соображен1й объясняется само собою и правило германскаго проекта о томъ, что всякШ фактъ почитается извгьстнммь пргобртьтателю залога или какого либо права на немъ^ и подчиняющимся дгьйствт начала безповоротностщ поскольку онъ явствуетъ изъ зог логоваго акта или сдгьланныхъ на немъ отмшпокъ (ст. 1116). Къ числу такихъ Фактовъ принадлежатъ, по объяснен1ю мотивовъ, между прочимъ и аресты (^ег1сЫ11сЬеУегаи88егип§8- уегЫе), наложен1е коихъ должно быть отмечаемо судомъ на подлежащихъ залоговыхъ актахъ (*). Наконецъ, въ 8-хъ, проекть германскаго уложенгя при- даешь лишь того правоспособнымъ распорядиться правомъ, штекающимъ изъ актоваго залога,^ кто предъявитъ залою- вой акт^у и хотя не будучи внесенъ въ вотчинную книгу въ {^) Тамъ же, стр. 7К8 и сд{|д. [*) Тамъ же, стр. 786. — 838 — качества кредитора^ легитимируешь себя еъ эпюмь каче- ствгь предълеленгемь также непрерыенаго ряда уетупт- ныхь актовь^васходящыхъ до внесенною кредитора (ст. 1117). Только вапоминаше (МаЬппп^) и за1Е1иен1е требован1я о пла- теже (Кйо(11^о^) д^^йствителъвы и беэъ предъявлешя креди- торомъ упомянутыхъ актовъ, разв'Ь бы, впрочемъ, собствен- никъ тутъ же или немедленно (иауегги^ИсЬ) посл^^ упомяну- таго напоминашя или заявлен1Я отвергнулъ то или другое въ виду не предъявлен1я ему за.10говаго акта (ст. 1118). Пра- вила эти, включая и правило объ обязанности кредитора воз- вратить залоговой актъ при получен1и удовлетворен1я, при- м^^няются одинаково, состоитъ ли собственникъ въ тоже время и личнымъ должникомъ или не состоитъ и предъявленъ ли кредиторомъ въ одно и тоже время вотчинный и личный искъ или только одинъ изъ этихъ нсковъ (ст. 1120). Недостата снеге- Оставляя пока въ сторон*]^ вопросъ о принцип1альныхъ ■ы гер'мансжаго достоинствахъ И недостаткахъ системы актовой передачи за- проекта. логовыхъ требован1й вообще (*), нельзя не зам'Ьтить, что система эта въ томъ вид*]^, въ какомъ она разработана со стороны проекта общегерманскаго уложен1я, пред- ставляется во всякомъ случа'Ь черезъ чуръ сложною. За- ч'Ьмъ, въ самомъ Д'Ьл'Ь, понадобилось входить въ разр^ше- Н1е вопроса о принадлежности акта о требован1И тому же, кому принадлежитъ и само требован1е, когда вопросъ этогь въ сущности вовсе не спец1ально ипотечный, а общШ, каса- ЮЩ1ЙСЯ безусловно всякаго рода долговыхъ актовъ, выдан- ныхъ должникомъ? Зач']^мъ, дал'к, нужно было разр'1шать также вопросы о возможности подчинен1я определяемой проектомъ связи кредиторскаго права съ залоговымъ актомъ правиламъ, установленнымъ для случаевъ спецификащи п о возможности признан1я этого акта предметомъ права соб- ственности, на подоб1е всякой другой движимой вещи, коль скоро самъ же проектъ обусловливаетъ означенную уступку наличностью договора объ ней, облеченнаго въ торжественную О Объ этомъ см. ниже разный мн%н1я въ средЪ ред. коншс^ИуСтр. 831 и сд^^д. — 239 — • письменную Форму? Зач'1мъ, наконецъ, понадобилось преду- сматривать въ спец1альныхъ постановлешяхъ о зыотЪ воз* можность перехода документа, независимо отъ права, въ руки третьяго лица, говорить о виндикац1и этого документа, когда опять таки эти вопросы вполн*]^ общаго характера? Ъс^ эти осложнен1я явились очевидно результатомъ нежелан1я со стороны проекта сд^^лать изъ за^юговаго акта то, что проектъ вазываетъ е1п 1П(1о88аЬе1е8 Рар1ег, носителя уступочныхъ сд-Ьлокъ. Нежелан1е это и повело къ созданхю не одного, а дв)Т1ъ фактически отдгьльныхъ оруд1й кредита: залоговаго акта съ одной стороны и уступочнаго съ другой, и къ не- обходимости считаться съ ними, какъ съ двумя различными Факторами всякой у сту ночной сд'&1ки, а также съ возмож- ностью раздвоея1я этихъ Факторовъ, перехода того и другаго въ разныя руки. Очевидно, однакоже, что одна уже возмож- ность такого раздвоен1я существенно угрожаетъ той связи кредиторскаго права съ залоговымъ актомъ, которую раз- сматриваемый проектъ ти^лъ въ виду установить и которая и составляетъ на самомъ д'Ьл'Ь Фундаментъ актовой передачи залоговыхъ требовашй. Залоговой актъ можетъ стать д-Ьйстви- тельнымъ носителемъ залога лишь тогда, когда онъ будетъ и исключительнымъ оруд1емъ передачи его на подобхе бумаги иа предъявителя, приравниваемой движимымъ вещамъ, или же на подоб1е векселя и другихъ обязательственныхъ б^иагъ, передаваемыхъ по надписямъ, домашнимъ или за- свид4тельствованнымъ. Съ присвоен1емъ залоговому акту звачен1я носителя залоговаго права и оруд1я передачи его отпадаетъ необходимость въ особомъ разр^шенш вышеупо- мянутыхъ вопросовъ со стороны ипотечнаго законодательства хотя бы уже по той причив'1, что вопросы эти разр'Ьшаются сами собою на основан1и общихъ нача.1ъ гражданскаго права. Независимо отъ сего, система германскаго проекта страдаетъ еще другимъ немаловажнымъ недостаткомъ. Проектъ этотъ, какъ видно изъ вышеприведенныхъ мотивовъего, непожелалъ сд1!ать залоговой актъ носителемъ уступочныхъ надписей потому, что посл'Ьднхя совершенно напрасно отягощали бы этотъ актъ, когда посл-б ц-Ьлаго ряда уступокъ кредиторъ, надлежаще легитимируемый ими, внесетъ свое право въ вот- — 240 — • чинную книгу. На м-Ьсто однакоже этого неудобства, которое отчасти легко устранимо, наприм1&ръ, при помощи д^ю- производственнаго правила о томъ, чтобы въ случае упо- мянутаго внесен1я надписи о всбхъ предшествунщихъ пере- ходахъ за^юговаго акта погашались ех оШс10 на немъ во Аин- нымъ установлен1емъ, получается другое, гораздо бол^е важ- ное, заключающееся въ излишней тяжелов'к^ности созданнаго разсматриваемымъ проектомъ оруд1я кредита, благодаря не- обходимости присоединен1Я къ залоговому акту, при наллч- ности ц^^аго ряда уступокъ, ц'1лаго же ряда отд1|ьныхъ уступочныхъ актовъ. п. Форяа переда- Ц. Проектъ бывшей ипотечной коммисти, учрежденной при чн залоговыхъ тре- ^^дцд^У^р^^д^ юстицш, сталъ на почву актовой системы бованй по проекту ^ ' •«/ -и!?^ х \ вопиннаго устава передачи залоговыхъ требовашй (ст. 155 и слъд.), хотя иве безъ н']^которыхъ колебан1й, такъ какъ первоначально комми- С1Я эта высказывалась за книжную систему (*). Актовая пере- дача принята также утвержденными государственнымъ сов^- томъ главными основан1ямп предполагаемаго порядка укр^- плен1я правъ на недвижимое имущество. Ей сл'Ьдуетъ и проектъ вотчиннаго устава. Начала, положенныя въ основа- Н1е постановлен1й этого проекта по разсматриваемому пред- мету, заключаются въ сл-Ьдующемъ. 1. Форма передачи залоговыхъ требовашй, насколько вопросъ объ этой Форм* входитъ въ область ипотечнаго за- конодательства, должна быть по возможности единообразною для всЬхъ случаевъ передачи. Съ этой точки зр^Н1я проектъ не знаетъ различ1я между книжною и актовою ипотекою, въ томъ вид^, въ какомъ ее проводить германсшй проектъ. Введете у насъ той двойственности въ данномъ отношенш, которая присуща этому последнему проекту, не им^Ьетъ за себя т4хъ историческихъ причинъ, которыя существуютъ въ Герман1и, да кром^Ь того явилось бы усложнен1емъ, вредя- щимъ простоте и удобопонятности проектируемаго законо- положешя. (*) Ср. труды этой Боммиаи, т. I, стр, 98 и сд4д. и стр. 377 и сЛд. — 241 — 2. Вводя по соображешямъ, указаннымъ ниже (^), акто- вую Форму передачи и притомъ какъ Форму однообразную, проектъ опред'Ьляетъ выдачу по каждому залогу особаго зало- говаго акта. Выдача эта сопровождаетъ непрем']^нно уставов- леБ1е всякаго залога, составляетъ существенную принадлеж- ность его установлены, въ томъ сшлсл^, что им^^тъ м^сто ех оШсю, помимо особой о томъ просьбы заинтересованныхъ дицъ и не допускаетъ возможности съ ихъ стороны отказа отъ получен1я таковаго. Удовлетворяя просьбу овнесен1и, началь- внкъ вотчиннаго установлешя обязанъ по проекту сд']^лать, между нрочимъ, необходимьш раоаоряжешя относительно документовъ, подлежащихъ выдач^^, къ числу каковыхъ документовъ относятся и залоговые акты. При этомъ падаетъ сама собою необходимость въ томъ, чтобы каждый разъ, при внесенш залога, была отм^^чаема въ книг^^ и №1дача по нему соотв^Бтственнаго залоговаго акта. Все это явствуетъ изъ д^юпроизводственныхъ правилъ проекта, изложенныхъ въ ст. 223 (п. 2), 271 и 275. Говорить объ этомъ въ правилахъ проекта, относящихся къ матер1альному праву, не было основан1Я потбму, что сила залоговаго акта, его вл1яте на залогъ проявляется собственно не при самомъ установлен1и залога, а только впосл^^дствш, при его передач^^ или осущест- вленш. 3. Установляя выдачу со стороны вотчиннаго установлешя документовъ по всякаго рода внесен1ямъ, не исключая и залоговъ, проектъ т^^мъ не мен^^е проводитъ резкое разли- 416 между вс^ми прочими документами и т^ми, которые выдаются по залогамъ, заключающееся въ томъ, что только посл^ди1е документы им'Ьютъ матергалькое звачен1е въ СМЫСЛ"! ВЛ1ЯН1Я, оказываемаго ими на т^^ права, по коимъ они выданы. Этимъ и объясняется, почему понадобилось дать документамъ вотчиннаго установлешя по за^югу особое на- именован1е, именно залоговыхъ актовъ. Залоговой актъ по проекту им^ютъ значеше средства легитимащп права на заюгъ вотчиннаго кредитора, т.е. такого акта, безъ предъ^ [^] См. вшЪн1е большинства чденовъ редакц. коммжтя, стр. 861 и схкд. 16 — «42 — ЯВ16Н1Я коего немыслимо ви распоряжеше залогомъ, путемъ передачи его или заклада, ни осуществлеше его. Начало это развито непосредственно въ правилахъ проекта вотчиннаго устава, опред^лякмцихъ порядокъ передачи и зак^ю^да за- логовыхъ требованШ (ст. 84 и сл'Ьд.), а также въ ст. 97 проекта положешя о порядк^^ взыск, съ недвиж. им%шй, по сил^^ которой вотчинный кредиторъ, желающЕй получить удовлетвореше изъ суммы, вырученной отъ продажи за- ложеннаго им'Ьшя, обязанъ представить вотчинному устано- влешю залоговой актъ. Этимъ же началомъ объясняется пра- вило проекта о предоставлен1и собственнику, въ случа'Ь не- изв1ютности м^^ста жительства кредитора или отсут€тв1я у посл^дняго залоговаго акта или, наконецъ, уклонен1я кред1н тора отъ возвращен1я залоговаго акта, права достигнуть по- гашешя записи о залоговомъ требован1ц посредствомъ замены ея наличными деньгами, вносимыми въ видб депозита вот- чиннаго установлен1Я въ м'1стное казначейство (ст. 192), равно какъ и рядъ правилъ проекта о вызывномъ производ- ств^^ для признан1я залоговаго акта уничтоженнымъ и щ выдачи новаго залоговаго акта (ст. 292 — 319). 4 . По проекту вотчинный кредиторъ легитимируется на- хожден1емъ въ его рукахъ залоговаго акта, правильно дошедшаго къ нему на основан1и посл']&довательнаго ряда преемствъ, отмптнныхъ въ видгь надписей на самомъ актп, Такимъ образомъ, самъ залоговой актъ является, ш> 1фоекту, вн'1шнимъ носнтелемъ ж^\ъ этихъ преемствъ. Только пере- ходъ за^юговаго требован1я по насл']^дству не обусловленъ со- вершен1емъ надписи на залоговомъ акт]ь. Однакоже, распо- рядиться залоговымъ требован1емъ путемъ передачи или за- клада насл'бдникъ вотчиннаго кредитора можетъ только, подчиняясь общимъ Ф<^мамъ, установленнымъ щюектомъ для передачи, представивъ залоговой актъ и доказательства на- ел ^дственнаго прюбр^&тен1я требован1я, а именно поставов- лен1е суда объ утверждеши въ правахъ насл'Ьдства, ил утвержденное къ исполнен1ю зав1^щан1е, либо засвид^^тель- ствованную коп1ю съ опред'Ьлен1я суда объ утвержден1Я зав'Ьщашя къ исполнен1ю, по которому досталось ему, на- следнику, залоговое требован1е (ст. 83 и 89). — 213 — 5. Впрочемъ, сама надшсь о передаче на за^юговомь акт*! им^етъ, по проекту, двоякое значев1е, сообразно устано- шяемой 1фоектомъ двоякой Форм*! передачи: или какъ над- писи, непосредственно установляющей, вм^^ст^ съ вручен1емъ акта 1Чредитору, переходъ къ последнему залоговаго требо- ван1я, или какъ надписи, удостоверяющей передачу требова- шя по вотчинной книге. Имея въ виду те гарант1и, которыя представ.1яетъ собою вотчинная книга, какъ основа вотчиннаго оборота, проектъ допусваетъ совершете передачи залоговыхъ требоваи1й не только посредствомъ надписи на залоговомъ акте, совершен- ной вне вотчиннаго установлен1я и вручеи1Я этого акта кре- дитору (ст. 86), но и въ самомъ вотчинномъ установленш посредствомъ внесен1я въ вотчинную книгу записи о передаче. Внесете это совершается на основаши просьбы о томъ вот- чиннаго кредитора (цедента) съ указашемъ, кому именно требовате передается, и предполагаетъ необходимо представ- леше залоговаго акта, на которомъ затемъ уже и отмечается передача(п.1 ст.278).Ш1рочемъ, нроектъ предоставляетъ пра- во внести въ вотчинную книгу запись о передаче, съ целью прхобретешя всехъ техъ выгодъ, которыя связаны съ актомъ внесен1я, и лицу, пр1обревшему залоговое требован1е вне вотчинной книги (ст. 92). Означенныя вьш)ды заключаются между прочимъ въ томъ, что при внесеши производится вотчиннымъ установлен1емъ поверка права праводержателя, следовательно, въ данномъ случае, поверка правильности всехъ предшествовавшихъ, не внесенныхъ въ вотчинную книгу передачъ или переходовъ по наследству, по которымъ залоговое требоваше дошло до настоящаго кредитора, почему и ведостатки, присущве этимъ переходамъ, если бы таковые недостатки и оказались, т могутъ быть более противопо- ставлены третьему пр1обретателю (ст. 93). Само собою ра- зумеется, что требовать при этомъ внесен1я въ вотчинную книгу также всехъ упомянутыхъ предшествовавшихъ пере- дачъ и переходовъ по наследству совершенно излишне, такъ какъ записи по этому предмету обременяли бы лишь совер- шенно напрасно вотчинную книгу. 6. Въ соглаеш съ проектомъ бывшей ипотечной коммис1и(ст. — 244 — 138) и съ преподаниыми государственнынъ сов'1томъ главны- ми основатями (ст. 32), передача залоговыхъ требовашй вн*! вотчиннаго установ1ен1Я совершается по проекту вотчиннаго устава посредстеомб надписей на залоговомъ акт^, васв^хдгь- тельствованныаъ нотаргусожь. Каждая такая надпись дол- жна заключать въ себ^: время ея совершен1я, указаше лвца, коему требован1е передается, и подпись кредитора, уступаю- щаго требован1е (ст. 86 и 87). Таковы существенньш 1фи- надлежности всякой надписи. Само собою разум'бется, что кром'Б нихъ въ надписи о передач^^ могутъ быть пом'Ьщаехы п разныя произвольныя услов1я, хотя, конечно, только т^, которыя должны быть обязательны не только для даннаго цесс10нар1я, но и для третьихъ лицъ, т. е. будущихъ що^ р^^тателей залоговаго требован1я. Это вытекаетъ изъ значе- Н1Я надписи, какъ акта, установляющаго, совм^^стио со вру- чен1емъ, переходъ вотчиннаго права. Ничто не м^^шаетъ однакоже контрагентамъ установлять по предмету передачи т^^ или друг1я услов1я личнаго характера, но они до.1н;ны быть изложены въ вид^^ особаго акта. Указанная Форма передачи им^етъ по проекту безусловное значен1е въ томъ смысл^^, что всякая другая, ей противоре- чащая, должна повлечь за собою признан1е передачи недМ- ствительною. О недопущен1И проектомъ передачи залоговыхъ требовав1й по бланковымъ надписямъ (ст. 87) говорилось уже выше. 7. Кром^^ сдйлки о передаче, облечённой въ указанную выше Форму, проектъ считаетъ необходимымъ, какъ заме- чено уже, для признан1я передачи совершившеюся вручеше залоговаго акта кредит(фу (ст. 86). Требована это выте- каетъ само собою изъ зцачен1я залоговаго акта, какъ оруд1я передачи. Сл^^довательно, пока актъ не врученъ, а продол- жаетъ находиться въ рукахъ даннаго кредитора (цедента) хотя и съ совершенною на этомъ акт*]^ надписью, н^тъ пере- хода залоговаго требован1Я, причемъ, какъ это, впрочемъ, само собою понятно, надпись эта можетъ быть уничтожева нотар1усомъ по щюсьб* того же цедента. 8. Съ передачей залоговаго требрван1я проектъ связы- ваетъ обязательное ув^&домлеН1е объ ней должника такимъ — 248 — образшъ, что при передаче въ вотчинномъ устаиовлен1и ув'бдомлеше это посьиается на общемъ основан1и этимъ посл'1днимъ (ст. Ш1), а при передач^^ внй вотчиннаго уста* новленк — нотар1усомъ, засвид^^тельствовавшимъ надпись о передач'6, при чемъ должнику сообщается также м^сто жительства лица, коему передано требован1е (ст. 90). Мате- р1альное значеше этого уЕ^домлен1Я заключается въ правиле о томъ, что платежъ процентовъ, учиненный должникомъ до получен1я ув^^домлен1я о передаче кредитору, передавшему залоговое требоваше, им^^етъ силу и по отношенш къ новому кредитору (ст. 91). Такое же ув4домлен1е посылается нота- р1усомъ, эасвид^тельствовавшимъ надпись о передаче, и вот- чинному установлешю (тамъ же), такъ какъ посл-Ьдиему, въ виду возможности иазначешя заложеннаго им^н1я въ публичную продажу, равно какъ и третьимъ лицамъ, весьма важно знать, кто состоитъ въ данное время кредиторомъ по зиоговому требовашю. 9. Для того, чтобы залш'овой актъ служилъ д^Бйствитель- нымъ облегчец1емъ обороту капиталовъ, обезпеченныхъ на недвижимыхъ им'1шяхъ, необходимо, чтобы какъ самъ Фактъ вручен1я этого акта кредитсфу, происходящ1й посл']^ внесевк въ вотчинную книгу и такъ сказать вн^ ея, такъ и еано содержан1е этого акта не стояли въ противор^Ч1и съ еодержан1емъ вотчинной книги. Первая изъ этихъ ц'блей — согласован1е Факта вручен1я за^юговаго акта съ содержашемъ вотчинной книги достигается включешемъ въ делопроизвод- ственный постановлен1Я проекта правила, противополож- наго принятому проектомъ германскаго устава вотчиннаго д1юпроизводства, и заключающемуся въ томъ, что зало- говой актъ выдается всегда кредитору, разв^ бы стороны условились о томъ, чтобы онъ былъ выданъ должнику (ст. 377). Благодаря этому правилу, создается въ пользу заинте- ресованныхъ лицъ, справляищихся съ вотчинною книгою о задолженности им^шя, законное предположеше на счетъ А^к- ствительнаго возникновен1я обременешй, показанныхъ въ кни- г^,но обусловденнаго вн'бкнижной передачей залоговаго акта, предположеше, вступающее въ силу одновременно съ самымъ внесешемъ, а моментъ получен1Я должникомъ валюты перено- — 246 — сится во время, предшествующее внесент. Расчеты сторонъ по залоговымъ требован1Я]11Ъ, вытекамщимъ изъ договора займа, будутъ при этомъ псфядк'б производиться въ присут- СТВ1И хранителя при совершенш имъ, на основанш т^хъ нотар1адьныхъ Функц1й, котсфьш проектъ на него воздагаетъ, акта, служащаго правооснованвемъ даннаго залоговаго требо- ван1я, т']^мъ бол'1е, что по совершенш этого акта превра- щается по мысли проекта и все участ1е сторонъ при внесенш требован1я. Актъ этотъ не выдается сторонамъ не руки, а получаетъ помимо ихъ, т. е. ех о№с10, дальи^йшШ ходъ, коимъ обусловливается внесете (ст. 256 и 257). Что же касается до согласован1я соде{жав1я залоговаго акта съ содержан1емъ вотчинной книги, то оно достигается постановлен1Ями проекта о томъ, чтобы сд'блки объ уступк^^ старшинства, присвоеннаго одному залоговому требовашю въ пользу другаго (ст. 61), а также ограничен1Я кредитора въ прав^^ распоряжен1я залоговымъ требован1емъ (ст. 83) иливъ нрав^^ его требовать удовлетворен1я исключительно изъ зало- женнаго им'Ьн1Я (ст. 98), бьии отм'бчаемы, независимо отъ внесен1я ихъ въ вотчинную книгу, на соотв'Ьтствующихъ за.1оговыхъ актахъ, равно какъ ц'Ьлымъ рядомъ постанов- лен1Ё д'Ьлопроизводствевнаго характера, направленныхъ къ тому, чтобы всякаго рода внесешя, ока^ывающ1я вл1ян1е на объемъ, старшинство и существоваше права вотчинваго кредитора, производились не иначе, какъ подъ услов1емъ нредставлен1я въ вотчинное установлен1е залоговаго акта и отм'Ьтки ихъ на этомъ посл^^днемъ (ст. 190, 191, 194, 278 и 279). 10. Вводя залоговой актъ, какъ оруд1е обс^та, законъ не можетъ не исходить изъ предположешя, что всяк1й, прежде ч^^мъ пр1обр']^тетъ залоговое требованве, посп^пштъ познако- миться съ содержан1емъ упомянутаго акта. Поэтому и все означенное содержаше, вс^^ Факты, касающхесяличнагоивещ- наго элемента залоговаго требован1я и относяпреся какъ къ нервоачальному его установлен1ю, такъ и къ посл^^дующ^ его судьбе, которые могутъ быть усмотр'Ьны изъ упомянутого акта, должны почитаться пр1обр(тателю известными во времени пр1обр1^тешя и въ качестве тавовыхъ могущими быть — 247 — ему протавопоставдяемыми въ вид*! возражен1й или споровъ. Пр1обр^^татель, сл^&довательно, не можетъ защищаться т^мъ, что оиъ не читал ъ залоговаго акта, что онъ ие познако- мился съ его содержан1емъ. Какъ на прим^ръ подобнаго рода Фактовъ можно указать на платежъ, удостоверенный надписью на залоговомъ акт^ и т. п. Само собою разу- мктся, что здк^ь д^ло идетъ о Фактахъ, основанныхъ на самомъ акт*]^, а не о т^хъ, которые лежать ъш^ его, а сле- довательно и не о возражен1Яхъ о безденежности, о заклю- чеши сделки подъ вл1ян1енъ принуждеввя, ошибки и т. п. На изложеиныхъ соображешяхъ основано правило ст. 106 про- екта вотчиннаго устава о томъ, что при взыекан1и по залого- вому требовашю должвикъ можетъ предъявлять нротивъ третьихъ лицъ татя возражен1Я, которыя между прочимъ вытекаютъ изъ залоговаго акта. 11. При этомъ однакоже проектъ весьма далекъ отъ мысли признать за за.10говымъ актомъ значеше исключи- те.1ьнаго источника, изъ коего третьи лица, пр1обр']^тая зало- говыя требован1я, должны почерпать св'6д'6н1Я на счетъ юри- дичесваго положешя сего посл^^дняго. Залоговой актъ, по проекту, только дополняешь вотчинную книгу, но никакъ не вамгьнлеть ея. Последняя, несмотря на возможность со- вершен1я передачи ъв'к вотчиннаго установлен1я, или, дру- гими словами, вн'Ь ея, продолжаетъ и по отношен1ю къ обо- роту залоговыхъ требовашй, почитаться главньшъ осно- вав1емъ всего вотчиннаго оборота. Руководствуясь этимъ соображен1емъ, проектъ тою же ст. 106 предоставляетъ до.1жнику право предъявлять нротивъ третьихъ пр1обр^&та- тедей залоговыхъ требован1й не только возражен1я, вытекаю- Щ1Я изъ залоговаго акта, но и тгь^ нотарыя вытекаютъ изъ отчинной книги. Если бы, поэтому, въ вотчинной книг'Ь значились как1я • либо записи нротивъ даннаго залоговаго требованк, которыя по недосмотру вотчиннаго установлен1я не бьии отм'Ьчены на залоговомъ акт^, то он*]^, т^^мъ не мен^^, д^Ьйствительны нротивъ пр1обр'Ьтателя этого требо- вашя* Сл^^довательно, въ случа^^ противоречия вотчинной кннги съ залоговымъ актомъ, въ чемъ бы противореч1е это — 248 — не проявлялось, содержаше первой им'бетъ преимуществен- ное, р'1шительное значен1е. Результатомъ такого положен1д вещеЁ окажется то, что вся- шй осторожный прюбр'Ьтатель, предварительно вступленк съ прежнимъ кредиторомъ въ сделку о передач*! залотоваго требован1я, долженъ будетъ познакомиться не только съ содержан1емъ подлежащаго залоговаго акта, по и вотчинной книги. Необходимость справокъ съ вотчинной книгой пове- детъ, въ свою очередь, къ болйе осмотрительнымъ сд'блкамъ по передач*]^, каковыя сд&1ки и заслуживаютъ преимуще- ственнаго внимашя законодателя. Затруднительность наведен1я этихъ справокъ бол^е гадательна, ч^^мъ дМствительна, такъ какъ даже въ крайнихъ случаяхъ, при особой сп^пшости и отдаленности вотчиннаго установлешя отъ м'бста пребыван1я контрагентовъ, справки эти могутъ быть добываемы при посредств-Ь почты или телеграфа. Приведенная точка зр'1н1я на залоговой актъ и вотчинную книгу какъ на дополняюп11Я другъ друга, въ указанномъ смысл*]^, основа1^1я вотчиннаго оборота, вынуждается еще сл'Ёдующимъ обстоятельствомъ. Если бы такимъ основашемъ должно было считать исключительно только залоговой акгь, если бы противъ прхобр'бтателя залоговаго требовашя допу- скались одни лишь возражешяиспоры, вытекающ1е изъ озна- ченнаго акта, тогда должникъ оказывался бы нередко совер- шенно лишеннымъ всякихъ средствъ защиты. Оспорить дан- ное залоговое требован1е, по случаю его безденежности, и.ш недМствительности, или по другимъ причинамъ, съ т^иъ, чтобы такой споръ оказался д']^йствительнымъ по отношешю ко всякому третьему прюбр'Ьтателю этого трббован1я, долж- никъ былъ бы въ С0СТ0ЯН1И тогда только при условга отметки этого спора на подлежащемъ залоговомъ акт']^, а сл'бдова- тельно только при наличности этого документа. Во исбхъ же случаяхъ, когда кредиторъ скрывается, неизвестно куда уЬхалъ или просто уклоняется отъ представлен1я залоговаго акта, упомянутый споръ оказался бы совершенно безц^^ь- нымъ. Должникъ не былъ бы защищенъ въ этихъ случаяхъ возможностью замены записи о залоговомъ требованш налич- ными деньгами, внесенными депозитомъ въ м'бстное казна- — 219 — чейство, и возбуждев1я вызывнаго производства, такъ какъ возможность эта обусловлена наступлешемъ срока залоговому требованш (ст. 192 проекта), до истечешя коего последнее можетъ быть многократно передано въ посторонн1я руки. Въ виду сего проектъ не считаетъ удобньшъ сгЬснять защиту собственника въ указанномъ направлеши. Онъ предостав- ляетъ собственнику право огласить свой спорь, направлен- ныЁ къ погашен1Ю залоговаго требован1я, путемъ внесен1я о томъ отм'Ьтки въ вотчинную книгу и сообщаетъ этому спору обязательную силу даже противъ третьяго лица, добро- совестно и возмездно пр1обр'6вшаго это требовап1е, при усло- В1И, чтобы внесете отм'бтки о спор'6 последовало до передачи залоговаго требовашя (ст. 110). Такимъ образомъ и это пра- вило проекта должно косвенно побуждать всякаго осторож- наго пр1обр'1тателя залоговаго требован1я справляться' съ вот- чиеною книгою еще и для того, чтобы убедиться, н^Ьтъ ли въ этой книг^ отметки о погашеши, которая, хотя и не показана на залоговомъ акт^, можетъ быть, т^мъ не мен^е, ему, прхобр^тателю, противопоставлена, и своевременно сообразить, не лучше ли, когда такая отметка дМстви- тельно внесена, отказаться отъ пр1обр^&тен1я. Возможность сомн11шй и вообще споровъ на счетъ того, внесена ли отметка о погашенш до или поел*! передачи, устраняется т4мъ обстоятельствомъ, что проектъ не допускаетъ передачи залоговыхъ требовашй на освоваши словесныхъ или домаш- вихъ сд'^локъ, а обусловливаетъ совершен1е ея участ1емъ вотчиннаго установлен1я (ст. 84) или нотар1уса (ст. 86). 12. Наконецъ, подчинен1е передачи залоговыхъ требо- вашй особой Форм^, установляемой ипотечнымъ эаконода- те.и>ствомъ, вызывается, какъ изв'1^стно уже, необходи- мостью дать обороту капиталовъ, обезпеченныхъ на недви- жимыхъ им'1шяхъ, надлежащую твердую опору. Обуслов- яиваясь нуждами этого оборота, означенная Форма и должна обнимать собою тЬ залоговый требован1Я, которыя служатъ его оруд1емъ, т'Ь требован1я,для которыхъ германская юриди- ческая литература создала даже особый терминъ — Уегкекг^- 1^ур(кекеп. Но н'Бтъ никакой необходимости распространять эту особую Форму и на ташя залоговый требован1Я, которыя по — «80 — • самому существу своему ве предназначены быть преднетомъ оборота. Къ числу посл^^дняго рода залоговыхъ требовашй относятся требован1я, обезпеченньш кредитнымь залтмъ, равно какъ и т^^, которыя принадлежать кредитнымь устано- вленгямъ и установмнгямъ правителы^твеншлмЪч а также земскимъ^ городскимъ и абщественнымъ учреоюдеигямь. Оче- видно, что распространен1е на эти требовашя общихъ правидъ проекта о передач'^ было бы лишено всякаго основш1я. Исходя изъ этихъ соображен1й, проектъ не установляетъ выдачи по упомянутымъ требован1ямъ залоговыхъ актовъ (ст. 275) и не подчиняетъ эти требован1я д'бйствт означенныхъ нравилъ (ст. 94). Это не значить, конечно, чтобы требован1Я, о коихъ идетъ р^чь, не могли быть вообще передаваемы. Странно бшо бы, вь самомь Д'бл^^, признавать, наприм'брь, требован1е, вытекающее изъ какого либо договора, ншередаваемымъ только потому, что оно обезпечено кредитнымь залогомъ, если договорь этотъ, по самому существу своему, или на основанш состоявшагося между сторонами соглашен1я, можетъ подле- жать передач']^ помимо соглас1я должника, или же призна- вать, что въ случае такой передачи кредитный залогъ пре- кращается самь собою. Присоединенхе залога въ разсматри- ваемомь прим'1р^^ ни въ чемь не изм^няетъ сущности отно- шен1й сторонъ, участвующихь въ договор^^, и не можетъ поэтому влечь за собою закр']^плен1я этихъ отношен1й между двумя данными лицами. Точно также могутъ быть предме- томъ передачи и залоговый требован1я, принадлежащ1я тому или другому кредитному установлешю, наприм'1ръ, вь случа* ликвидац1и его д-Ьлъ вь пользу другаго учрежден1я. Следо- вательно, выраженное вь ст. 91 постацовлен1е проекта о томъ, что правила его о передач^^ не распространяются на кредитный залогъ, должно быть понимаемо лишь вь томъ смысл*]^, что передача этого залога, какъ неподчиненная осо- бой вн']&книжной Форм^^, должна совершаться на основан1и общихъ правиль проекта, установленныхъ на предметъ пере- хода всякаго рода вотчинныхь правь отъ одного лица къ дру- гому, т. е. исключительно по вотчинной книг^. — 251 — Ш. Изложенный начала проекта вотчиннаго устава при- ш. Разныя на- няты, впрочемъ, редакц10нвою комиис1ею не единогласно. По "^ "• вопросу объ V ЭТОЙ ФОрЯФ въ ре- самому принцшпальному вопросу о томъ, какой именно Формъ дакц1ош1ой дсузкна быть подчинена у насъ передача залоговыхъ требо- с!н. ваши, последовали въ сред'б коммисш разныя мн^шя. Меньшинство члеиовъ я(М1йисш(С.И.^укьяно6ь, В, И. Го- швюАь яеныпин- летншй, А. К. Рихтеръ и ^. В. Гаптоверь) полагало, что ^™*' редакц10нной коммисш надлежитъ въ данномъ случае вос- пользоваться предостав.1еннымъ ей п. III Высочайшаго пове- л^Ьн1я 19 мая 1874 года правомъ отступить отъ преподан- ныхъ государственнымъ сов']^томъ главныхъ основанШ и допустить въ проект'Ь передачу залоговыхъ требован1й только по вотчинной книггь. Мн^ше это меньшинство основы- вало на сл'Бдующихъ соображен1Яхъ: Въ числ'Ь основныхъ принциповъ, на коихъ построены на- чала, преподанныя государственнымъ сов']^томъ, и правила настоящаго проекта, едва ^ш не первое м^сто должно быть отведено принципу вотчинной записки, или такъ называе- мому началу внесетл. Примененный не только къ первона- тльному установлетю того или другаго вотчиннаго права на имен», но и ^ дальнгьйшимъ переходамъ этого права, и выдержанный по отношен1ю ко встьмь безь исключетя вот- чинкымь правамъ, принципъ этотъ оказываетъ вотчинному обороту вич^мъ незаменимыя услуги. Благодаря ему первоначальное установлеше или передача права сводится къ единому, удобораспознаваемому для каждаго третьяго лица моменту, создается единственная основа для всего вотчиннаго оборота, облегчается легитимац1я принад- лежности права со стороны его обладателя и дается собствен- нику полная возможность судить о томъ, кому въ данное время нринадлежитъ то или другое право, установленное на им^нш, и сообразовать съ этимъ свои Д'1йств1я по исполне- Н1Ю лежащихъ на им'&нш обязательствъ. Прим'Бнен1е прин- ципа вотчинной записки и кь 7^ередачп> залоговыхъ требоеаньй нмйю бы, сл^^довательно, своимъ посл^]^дств1емъ въ высшей степени несложное и ясное разркпен1е существшныхъ вопросовъ, парождаемыхъ этою передачею. Оно внесло бы ^юльшую стройность и ш)сл']^довательность въ настоящ1й нроектъ ш отразилось бы неминуемо на его экономш, такъ какъ — 252 — вс^ правила, касающ1яся этой передачи, сводились бы къ ка- кимъ либо двумъ-тремъ статьямъ. Для того, чтобы уклониться отъ этой стройности и посл'Ьдовательности, чтобы въ отлич1е отъ перехода всЬхъ другихъ правъ установлять для случаевъ перехода залоговыхъ треботшй особую, вн'бкнижную Форму, нужны были бы весьма уважительный причины, которыя, од- накоже, по мн'бшю меньшинства, совершенно отсутствуютъ. Никто, конечно, не сомневается въ томъ, что передача залоговыхъ требован1Ц должна быть обставлена т']Бии же гарант1ями въ отношенш прочности перехода нрава, устава- вляемаго при его посредстве, какими обставлено первона- чальное пр1обретен1е залоговаго права. Если бы не необхо- димость сообщешя этой прочности разсматриваемой передач'^, если бы не нужно было подчинить эту последнюю ипотеч- ньшъ началамъ гласности и безповоротности, то она могла бы удобно оставаться подъ Д'1йств1емъ общеграждан- скихъ начал ъ. Тогда не существовало бы никакого повода къ тому, чтобы создавать при помощи спещальной отрасли законодательства, каково ипотечное, особую, ипотечную оюе^ Форму передачи. Отсюда очевидно, что и внекнижная Форма передачи, какъ Форма ипотечная, въ строгомъ смысле этого слова, можетъ отвечать своей ц^ли лишь подъ услов1емъ, если она съ точки зрен1я прочности перехода права, устана- вляемаго при ея посредстве, доставляетъ т-Ь же выгоды, ко- торыя присущи всякой книжной передаче. Въ этомъ отноше- Н1И нельзя не признать справедливыми 1т самой идеть своей указанк мотивовъ германскаго проекта на то, что законъ долженъ обставить пользован1е уступкою залоговаго требо- ван1я посредствомъ передачи за-юговаго акта тою же сте- пенью обеапеченности, которую представляешь собою внесе- нге. Ноуказаше это гр^шитъ, однакоже, и весьма существен- нымъ недостаткомъ, а именно т^мъ, что оно практически абсолютно не выполнимо. Доставить ту же степень обезпе- ченности, которую даетъ вотчинная книга, залш'овой актъ могъ бы разве лишь подъ услов1емъ присвоен1Я ему значев1я мобилизированной книги, равноправнаю суррошта этой па- слгьдней, такого акта, на который всяк1й могъ бы спокойно положиться точно также, какъ онъ положился бы на вотчин- ную книгу. Однакоже тогда, вместо одного основашя вот- — 253 — чиннаго оборота, зак1Ючающагося въ вотчшной книг^, по- лучалось бы одновременно еще другое основан1е, одинаковое съ первымъ по своей юридической сил^ и значен1ю. Такъ какъ между книгою и залоговымъ актомъ возможны цротиво* Р'1ч1я, обусловливаемый ошибками, недосмотрами и т. п., то въ случа!; такихъ противор^&ч1й возникли бы совершенно неразр']&шга[ыя столкновен1я, такъ какъ и пр1обр^татели правъ по вотчинной книг^^ и т^^, коимъ уступлено данное требоваше по залоговому акту, защищали бы безповорот- ность своего пр1обр'1тен1я ссылкою на основашя, взаимно исключающ1я друга друга. Если же въ разсматриваемомъ случае противор^Ч1я между вотчинною книгою и залого- вьшъ актомъ преимущество должно быть признано за вот- чинною книгою, чт5 едва ли можетъ подлежать какому либо сомн^^шю, тогда падаетъ сама собою возможность сообщешя передач*]^, совершаемой при помощи залоговаго акта, той же степени обеспеченности, которую представляетъ собою вся- кое пр1обр§тев1е по книг^. (>5езпеченность, доставляемая залоговымъ актомъ, будетъ несомн'Ьнно ниже обезпеченности, которую даетъ вотчинная книга, именно потому, что актъ этотъ, въ случае разнор^ч1я съ книгою, долженъ уступить передъ посл'1дней. Второй принцип1альный недостатокъ разсматриваемой си- стемы заключается въ колебанш ею начала гласности или внесенЁя, въ томъ противор^^ч^и, въ которое она становится съ этймъ начал омъ. Едва ли справедливо считать этотъ недо- статокъ, какъ это д^аютъ, нащжм'бръ, мотивы къ герман- скому проекту, им^ющимъ одно только теоретическое значе- Н1е. При дМств1И системы актоваго за.юга одного внесен1я за.1оговаго требован1Я недостаточно для того, чтобы посл'Ёд- нее считалось усталовленнымъ. Сверхъ внесен1я необходимъ еще другой моментъ, а именно передача залаюеаю акта кре* дитору. Моментъ этотъ происходить однакоже вн% вотчинной КНИГИ; сд'^довательно, тайно, скрытно для третьихъ лицъ. Ва вооросъ о томъ, посл^^довала ли въ томъ или другомъ с^уча^Б упомянутая передача или в'бтъ, вотчинная книга не даетъ никакого ответа. Такимъ образомъ въ книг^ могутъ значиться установленными, вводя этимъ въ заблужден1е третьихъ лицъ, ташя залоговый требования, которыя, за — 254 — отсут€тв1емъ передачи залоговыхъ актовъ, на самомъ д!!^ вовсе не возникли. Соображеше это пр1обр'1таетъ особую практическую важность по отношетю къ личньшъ кредите- рамъ собственника, обезпечивающимъ свои треб0ван1я носред- ствомъ внесешя принудительнаго залога, каковые кредиторы вправ^^ требовать, чтобы залогъ этотъ сталъ на м^ето, ока- зывающееся свободнымъ ко времени его внесешя, между т^^ъ какъ право это можетъ быть на самомъ д^.1'Ь весьма легко нарушено. И проектъ вотчиннаго устава признаетъ за вотчинною кни- гою значеше главнаго основан1я вотчиннаго оборота. Но онъ идетъ еще дал'бе, а именно доводить это значен1е книги, какъ главнаго основан1Я вотчиннаго оборота, даже до того, что допускаетъ оглашен1е въ ней отм'Ьтокъ о сиор^^ противъ зало- говаго требован1я помылю представлетя залоговая акпт (ст. 110). Такимъ образомъ проектъ этотъ обязываетъ кос- венно заинтересованныя стороны при совершеши передачи не дов'Ьряться одному залоговому акту, но справляться съ вот- чинною книюю. Создаваемый при этихъ усл(ш1яхъ порядокъ вещей принесетъ, однакоже, несомн'1нно бол'Бе вреда, нежели пользы. Онъ совершенно дискредитируетъ знаиенге залоговаю акта^ какъ орудгя кредита, парализируетъ ту ц-Ьль облегче- Н1Я о^5орота, ради которой собственно актъ этотъ вводится. По германскому проекту за.1оговой актъ служить по край- ней м^р* до изв'к^тной степени суррогатомь вотчинной книги, на который каждый можетъ положиться. Никаюя вне- сен1я, направленныя противъ залоговаго требован1Я, безъ отметки ихъ на этомь акт-Ь, означеннымъ проектомъ не допу- скаются. Только въ случа'6 противор'6ч1я между актомъи книгой первый уступаетъ посл']&дней, при чемъ за убытки, причиненные допущ№1емь такого противор^&Ч1Я, должност- ныя лица могуть быть привлекаемы къ гражданской отв'Ьт- ственности. Что же касается проекта вотчиннаго устава, то вводимая имъ, хотя и косвенно только, обязательная при каждой передач']^ справка съ вотчинною книгою отиимаетъ у залоговаго акта значеше носнта1я кредита. Между момеитомь справки съ вотчинною книгою чрезь посредство третьяго лица въ отдаленномъ отъ м'Ьста жительства догова- ривающихся сторонь вотчинномь установлеши и моментомъ — 285 — совершен1я передачи могутъ последовать каюя либо пере- 11'1бы, которыя, сл^^довательно, не смотря на всю осторож- ность нр1обретателя залоговаго требован1я, остан^'тся ему неизвестны. Незагасимо отъ сего, можно заранее предви- деть, что даже те правила этого проекта, которыя на- правлены къ согласована содержатя залоговаго акта съ содержашемъ вотчинной книги (^), не будутъ соблюдаться на практике. Ответственность чиновъ вотчинныхъ установ- лешй за таковое несоблюдеше означенныхъ правилъ будетъ более чемъ гадательна, такъ какъ между нимъ и причи- неннымъ убыткомъ не будетъ причинной связи. Противъ иска, предъявленнаго къ этимъ чинамъ, последше всегда могутъ сослаться на то, что вольно же было истцу пола- гаться на залоговой актъ и не справиться съ вотчинной кни- гой.—Если справка по книге оказывается по существу дела необходимою при прхобретенш залоговыхъ требованШ, то едва ли желательно затемнять ату необходимость^ допу- ская передачу вне книги. Зачемъ же, въ самомъ деле, вводить институтъ, которому самъ же проектъ не вполнть довтьряетъ? Залоговая запись, какъ действительное оруд1е кредита, мыслима только при условш дарован1я третьимъ лицамъ полной уверенности, что они пр1обр*таютъ при п(ь средстве ея действительное, непогашенное право даннаго объема и старшинства. Если же такой уверенности дать нельзя, то лучше отказаться отъ этого оруд1я и установить книжную передачу. Правда, что проектъ вотчиннаго устава рядомъ съ вне- книжною передачею вводитъ книжную. Однакоже и послед- няя комбинируется этимъ проектомъ съ залоговымъ актомъ; выдача этого акта признается по проекту обязательною по всякому залогу, могущему служить объектомъ оборота. Со- гласно ст. 84 проекта, книжная передача совершается не иначе, какъ съ представлешемъ залоговаго акта. Очевидно, что установленная въ такомъ виде Форма книжной передачи далеко не устранитъ всехъ техъ недостатковъ, которые сое- динены съ выдачею залоговыхъ актовъ, какъ актовъ легити- мацш лравъ вотчиннаго кредитора, ибо и она въ конце кон- (*) См. выше, стр. 246. — 286 — цовъ сводить эту легитимац1Ю не къ вотчинной книг^, а къ означенному акту. Какъ пр1обр1^ти залоговое требоваше при посредств*! этой Формы, такъ и передать его въ третьи и чет- вертыя руки или осуществить его безъ залоговаго акта нельзя. Въ результат^^ получается только совершенно лишняя Форма передачи въ придачу къ двумъ остальвыиъ, такъ что всбхъ этихъ Формъ оказывается по проекту вотчиннаго устава три, а именно, во 1-хъ, внтькннжкая, съ возможностью позд- нМшаго оглашен1Я передачи по книг'Ь (ст. 87 и 92);во 2-хъ, книжная^ соединенная съ представленгемъ залоговаю акта (ст.84), и,наконецъ въ ^-хъ, книжная въ истинномъ смыслгь этою слова для т^Бхъ видовъ залоговыхъ требоватй,по коимъ не предполагается выдавать залоговыхъ актовъ (ст. 94). Для всякаго понятно однакоже, что это разнообраз1е ФОрмъ нано- ситъ вредъ ясности и простогЬ закона. Эта ясность и простота не могутъ не пострадать въ осо- бенности въ виду той сложности постановлен1й, которую по- влекла за собою система проекта. Для регулировашя этой системы потребовался ц']&лый рядъ постановлен1й (ст. 83— 94), которыя несомн'Ьнно возбудятъ въ будущемъ нема.!ое число недоразум^&н1й. Такъ, наприм'бръ, спрашивается, должна ли передача считаться недМствительною въ томъ случа'Ь, когда нотар1усъ, засвид'1тельствовавшШ надпись о передач-Ь, упустилъ сообщить объ ней подлежащему вотчин- ному установлешю или должнику, или хотя и сообщилъ, но забылъ указать м-Ьсто жительства лица, коему передано зало- говое требован1е? Повидимому да, такъ какъ объ упомяш то|1 обязанности сообщен1Я говорится въ постановлей1Яхъ проекта, относящихся къ матер1альному праву (ст. 90). Или же, необходимо ли признавать нед'Ьйствительнымъ погашен1е за- логоваго требован1я по вотчинной книг^Ь, совершенное безъ представлен1я въ вотчинное установлеше подлежащаго зало- говаго акта? Повидимому н'Ьтъ, такъ какъ о необходтюсти представлен1я залоговаго акта въ случае погашен1я записи о залог* упоминается въ д'Ьлопроизводственныхъ правилахъ проекта (ст. 190). Едва ли однакоже такое разр^шеше обоихъ приведенныхъ прим-Ьронъ соотв-Ьтствусгь дМствительному нам4решю проекта. Вообще распред'Ьлен1е т^хъ или другихъ правилъ между отд-Ьломъ матер1альнаго права и д4лопроиз- — 857 — водства чрезвычайно трудно, а между г1иъ, если не прини- мать это рас11ред11еше въ основаше разъяснешя матер1адь* наго ИЛ1 процессуальнаго значешя каждаго изъ этихъ пра- вилъ, то и невозможно будетъ разобраться въ вопрос']^ о томъ, которое изъ нихъ почитается существенньшъ, т.е. вл1янь щииъ на д'^йствительность даннаго д%йств1я и которое несу- щественнымъ, такимъ, нарушен1е воего не колеблетъ юриди- ческой силы этого дМств1я. Ч'бмъ сложив та или другая Форма, т'^мъ бол^^ она въ состоян1и вызвать споровъ, весьма вредныхъ въ д'к1'Ь ноземельнаго кредита. Соображен1е это ни на чемъ не оправдалось столь очевидно, какъ на инсти- тутк залоговыхъ актовъ въ 11русс1и, воэбуждающевгь не мало недоум'ЬнШ (^). Введете института залоговы&ъ актовъ им^тъ еще про- тивъ себя т* затруднен1я, которыя онъ создаетъ по отноше- шю въ частичной передаче залоговыхъ требовашй, каковыя затру днешя и заставили, главнымъ образомъ, большинство членовъ редакщонной коммисш высказаться въ пользу недо- пущешя этой частичной передачи (^). Весьма важныя прак- тичесшя затруднен1я будутъ возникать также, благодаря упо- мянутому институту, при сопровождающихъ установлен1е залога расчетахъ сторонъ. Въ виду Д'6йств1я начала безпсь воротности передача валюты кредиторомъ должнику должна быть пр1урочена къ такому моменту, который одинаково обез- печивалъ бы об*! заинтересованныя стороны. Осторожный капиталистъ не уплатитъ денегъ до т'1хъ поръ, пока за^югъ не установленъ, такъ какъ онъ в'1ритъ залогу, а не лицу, и не пожелаетъ им'Ьть въ своемъ распоряжен1и личный искъ объ обратномъ взыскан1и на случай, если внесен1е залога встр'1титъ как1я либо препятств1я. Въ свою очередь и осто- рожный собственникъ не передастъ залоговаго акта креди- тору, пока не получитъ денегъ. Между т'Ьмъ постанов.!ен1е проекта о томъ, что залоговой актъ выдается кредитору, (^) См. АеНШеЗу д\е Ргеи$815сЬе Се8е1ге иЬег 6гипс1е1^еп1Ьит ип(1 Ну- роШекепгесЬ! тот 5 Ма1 1872, 3 издан1е (ВегИп, 1881), стр. 469 и сдфд.; Титаи, А\е СгипйЬисЬ-ОгДшшй Vот 5 Ма! 1872 г., 2 издан1е (РайеЬогп, 1878), стр. 4В0 и сл^д. {^) См. ниже, стр. 266 и сл'1д. 17 — 858 — есл стороны не условилсь о томъ, чтобы онъ былъ выданъ должнику (ст. 277), сводить упомянутый моментъ расплаты, въ вид'б общаго правила, ко времени, предшествующему установленш залога. Гораздо удобнее и проще разрешаются эти отношен1я сторонъ при систем*! книжной передачи, при которой и кредиторъ не обязанъ подвергать себя риску, про- изводя уплату посл^ внесен1я, и собственникъ вполне гаран- тированъ отъ злоупотреблен1й возможностью внесен1Я отмЬтки о неполученш денегъ. Отм'бтка эта оправдала долгол^тнимь опытомъ царства польскаго и другихъ странъ свою несом- ненную практичность. Зап]1итники введен1я у насъ института залоговаго акта приводятъ въ его пользу собственно следующ1я два сообра- жешя, а именно то во 1-хъ, что мы привыкли къ такого рода актамъ и во 2-хъ, что къ этому вынуждаетъ обширность на- шего отечества, дальность разстоян1й въ немъ и малочислен- ность денежныхъ центровъ. Первое изъ этихъ соображен1й едвали правильно потому , что у насъ привыкли точно также и къ пупчгшъ кргьпостямъ^ дарствемнымъ ааписямъи т.п. актамъ^ выдача коихъ впредь если и предполагается, то со значешемъ, вполне отличнымъ отъ того, которое за ними ныне присвоено. Права, удостоверяемый этими актами, будутъ пр1обретаться непосредственно ве по нимъ, а по вотчинной книге. Конечно, ничто не мешаетъ тому ^ чтобы и по залогамъ, точно также, какъ это предположено проектомъ и въ отношен1и другихъ правь, внесенныхъ въ вотчинную книгу, выдавались вотчинньшиуста- новлешями соответствующ1я вьшиси, имеющ1Я значеше про- цессуальное, а не матер1альное, значеше удостоверен^ о совершенномъ вцесен1и (Веко^пШоп8$сЬе1пе). Этимъ и была бы оказана вполне достаточнымъ образомъ дань .уважен1Я упомянутой привьгаке нашей иметь въ своихъ рукахъ акгь, удостоверяющ1Й существован1е даннаго права, несвязанная съ колебашемъ основъ предпринимаемой реФормы. Получивъ выпись о залоге, вотчинный кредиторъ былъ бы надлежаще гарантированъ на случай уничтожен1я, потери или поврежде- Н1Я вотчинной книги, въ которую за^югъ этотъ внесенъ. Но нетъ никакого основан1я къ тому, чтобы выд/ьллть выпш^ о — 259 — аалаггь иаъ числа прочихъ выписей, выдаваемыхъ вотчинными установлен1ями, и придавать первымъ значен1е, отличное отъ остальныхъ, значен1е залаговыхъ актовъ, какъ орудШ кре- дита.— Что же касается до обширности Росс1и, дальности ея разстоящй и малочисленности денежныхъ центровъ, то в'Ьр- ность этого соображев1Я скор^^ кажун|аяся, нежели дМстви- тельная. Справедливо указываютъ мотивы германскаго проекта (^), что «не сл-Ьдуеть слишкомъ преувеличивать за- тру днен1я, которыя будто бы порождаются для экономичен скаго оборота всл'1дств1е прим'1нен1я принципа внесен1я и къ передач*! залоговыхъ требован1й. Въ Саксоти, гд*! залогъ,съ самого введен1Я вотчинной системы, переходить не иначе, какъ посредствомъ внесен1я, по свид'бтельству, основанному на ближайшемъ знакомств*! съ д'Ьйствительнымъ положен1емъ этой страны, ничего неизвестно на счетъ упомянутыхъ за- тру днешй; точно также ни сь какой стороны не слышно^ чтобы и въ другиссъ странассъ ощущались подобный затруд- ненгяу>. Сказанное о Саксон1и и подобныхъ ей странахъ, каковы Бавар1Я и наше царство польское, относится и до бол'бе обширныхъ странъ, каковы, наприм^ръ Австрхя и объединенная нын*! Герман1Я. Первая до сихъ поръ благопо- лучно обходится безъ залоговыхъ актовъ въ разсматривае- момъ ихъ значен1и. Что же касаехся Германш, то проектъ общегерманскаго гражданскаго уложен1Я не только не счелъ возможнымъ сд1Ьлать выдачу залоговыхъ актовъ, какъ ору- Д1й передачи, обязательною для ваьхъ странъ, входящихъ въ составъ Германской Импер1И,но отступая отъ нын-Ь д'Ьйствую- п1аго прусскаго законодательства, признаетъ книжную ипо- теку институтомъ общимъ, нормальнымъ для вс!хъ этихъ странъ, а сл-Ьдовательно и для Пруссш. Независимо отъ сего, означенный проектъ, въ виду т^хъ несомн^нныхъ выгодъ, которыя институтъ квижной ипотеки собою представляетъ (между прочимъ, вьп'одъ, сопряжеиныхъ со сбережешемъ расходовъ по выдач-Ь за-юговыхъ актовъ и освобождеюемъ кредитора отъ хлопотъ по храненга посл'Ьднихъ), высказы- ваетъ уб-Ьждеше въ томъ, что къ институту этому будутъ (*)Т. III, стр.709. — 860 — лриб^&гать весьма часто даже тамъ, гд'б дМствовала до сихъ поръ актовая ипотека (^). Это сдержанное положеше, занятое германскимъ проектомъ по отношетю къ институту залого- ваго акта на его родин^Б, служить лучшимъ доказательствомъ того, съ какою осторожностью нужно поступать и намъ при р'Ьшети вопроса на счетъ его введенк въ вотчинномъ устав!. Если, не смотря на наши дальн1я разстоян1я признается необ- ходимость въ собираши справокъ изъ вотчинной книги, хотя бы чрезъ посредство третьихъ лицъ, то н^тъ основашя отвер- гать и самую передачу по книг'Ь, гЬмъ бол*)^, что и она можетъ быть совершаема не подъ услов1емъ личной явки, а при помощи третьихъ лицъ, снабженныхъ дов'Ьренностью (ст. 214 проекта). Малочисленность у насъ денежныхъ цен- тровъ не можетъ итЬгъ въ данномъ случае существеннаго ВЛ1ЯН1Я. Залоговые акты уже по самому своему значенш, при- своенному имъ проектомъ вотчиннаго устава, не могутъ расчи- тывать на то, чтобы они обращались на денежныхъ рьшкахъ, да это и вовсе не желательно. Давать подъ за^югъ или нр10- бр'Ьтать залоговое требоваше будетъ лишь тотъ, кто основа- тельно уже знакомъ или познакомится предварительно съ хозяйственнымъ положенхемъ даннаго им^шя. И въ Австрш, точно также какъ и въ 11русс1И, поземельный кредитъ, коимъ пользуется то или другое им'1н1е, не выходитъ обьшновенно за границы той нровинц1и или области, въ которой это им'1- Н1е находится. То же будетъ конечно и у насъ, гд4 землевла- д'Ьльцы вятской или казанской губернШ не могутъ расчиты- вать на то, чтобы найти въ Петербурге или Москве капита- листа, готоваго ссудить имъ деньги безъ того, чтобы онъ не познакомился съ экономическими услов1ями им^нея на мгьстгь. Нельзя, наконецъ, не принять во внимаше и того суще- ственно важнаго обстоятельства, что допущеше проектомъ вотчиннаго устава передачи залоговыхъ требовашй соста- вляетъ уже само по себ^ весьма значительный шагъ впередъ въ сравнен1И съ нын*!} д'1йствующимъ законодательствомъ, за- прещающимъ эту передачу. Идти еще дальше и допустить передачу закладныхъ вн-Ь книги посредствомъ залоговыхъ '/) Тамъ же, стр. 618. — 261 — актовъ, значить стремиться уже къ введен1ю еще лишней льготы, которая къ тому же, въ виду недов'Ёр1я, оказывае- маго этимъ актамъ со стороны самаго проекта, будетъ на самомъ лЪл^ лишь мнимою, нарушить систему проекта, со- средоточившаго ьс^ дМств]я по переходу вотчинныхь правь оть одного лица къ другому въ вотчинномь установлен1и и можетъ неблагопр1ятно повл1ять на в'Ьрное пониман1е буду- щею практикою самаго основнаго начала предпринимаемой реформы, а именно начала внесен1я. Во всякомь случа'Б, гораздо легче ввести впосл'Ьдств1и институть залоговаго акта, если бы практика указала на его необходимость, нежели отм'§нить его посл^ того, какь онъ, будучи введенъ, не оправ- даетъ себя на дЪл'6. Большинство {И. И. Отояновстй^ А. А. Книримь^ И. Я. ктв&л большвн- Голубееь и /. И. Еарнщкгй) не нашло возможнымь отсту- ^^""■ пить по данному вопросу оть преподанныхь государствен- нымъ сов'бтомъ главныхь основан1Ё и высказалось въ пользу допущенк Формы вн'Бкнижной передачи по однимь залого- вьшъ актамъ безь обязательнаго внесешя этой передачи въ вотчинную книгу въ томъ вид*!, въ какомъ передача эта ре- гулирована настоящимь проектомъ. Указанные меньшинствомь принцишальные недостатки си- стемы вн^книжной передачи им^ють, по мн'Ьшю большин- ства, исключительно теоретичесшй характеръ. Вс! же прак- тическ1я соображешя говорятъ въ пользу этой системы. До- пускать передачу залоговыхъ требовашй только посредствомь внесен1я новаго кредитора въ вотчинную книгу предста- вляется ст']&снительнымъ и нежелательнымь главнымь обра- зомь въ виду дальнихъ разстоян1й въ нашемь отечестве и сосредоточен1я у нась капиталовь въ немногихъ центрахъ. Заставлять каждаго прюбр'Ьтателя залоговаго требовашя обра- щаться въ вотчинное установлен1е, значить затруднить и за- тормозить въ значительной ы^р^ правильное обращеше денеж- ныхъ требовашй, обезпеченныхь на недвижимыхъ им1^шяхъ, допускаемое въ интересахъ какь кредитора, такъ и должника. Поэтому принятый въ проекте порядокъ передачи залоговыхъ требован1й вн'6 вотчинной книги представляется м^Брою, вполне целесообразною. Штъ никакой необходимости способствовать — 862 — черезчуръ быстрому обороту залоговыхъ актовъ и при- давать имъ значен1е вполн-Ь самостоятельнаго отъ вотчин- ной книги оруд1я оборота, а следовательно и освобождать пр1обр'Ьтателя залоговаго требован1я отъ необходимости спра- виться по книг'Ь, не внесены ли въ последнюю въ проме- жутокъ времени между выдачей залоговаго акта и пере- дачей его, охранительныя отметки, направленныя про- тивъ кредитора - цедента. Но изъ этого еще не сл^- дуетъ, что вн^книжная передача залоговыхъ требовашй должна быть вовсе отвергнута, въ особенности, если принять во внимаше,что простая справка съ вотчинною книгою далеко не такъ стеснительна для прЕобр^тателя, какъ обязательное совершен1е передачи лишь по вотчинной книге. Для того, чтобы справиться по вотчинной книге о неименш препятствШ къ передаче залоговаго требован1я, пр1обретателю достаточно обратиться по почте или даже по телеграфу къ поверенному или знакомому ему лицу, пребывающему въ месте нахожде- Н1Я даннаго вотчиннаго установлев1Я. Этимъ путемъ првобре- татель въ состоянш будетъ гарантировать себя относительно безопасности пр1обретешя путемъ внекнижной передачи. На- противъ, установлен1е передачи залоговаго требовашя не иначе, какъ по книге, имело бы своимъ последстваемъ необ- ходимую въ каждомъ отдельномъ случае личную или черезъ повереннаго явку въ местное вотчинное установлеше для вне- сен1я въ вотчинную книгу статьи о передаче, не только кре- дитора, но и пр1обретателя залоговаго требован]я; обоихъ вместе именно потому, что при книжной передаче уплата ва.1юты пр1обретателемъ и внесен1е статьи о передаче, должны были бы совершаться одновременно и въ месте нахожден1я даннаго вотчиннаго установлен1Я. Такой порядокъ передачи залоговыхъ требован1й стеснялъ бы, безъ особой на то на- добности, договарйвающ1яся стороны и отразился бы вредно на ипотечномъ кредите. Не следу етъ увлекаться примерами техъ странъ, въ которыхъ передача залоговыхъ требовашй совершается лишь по вотчинной книге, такъ какъ въ стра- нахъ этихъ, при сравнительно незначительньшъ разстоян1Яхъ, невыгодный стороны тдкого порядка передачи залоговыхъ требован1й не столь ощутительны. Все эти соображен1Я, равно — 263 — какъ и приведенныя выше въ пояснеше усвоенной проектомъ снстемы, застав1яютъ отдать предпочтец1е этой посл'1дней предъ систенш) книжной передачи гбмъ бол^^, что и нын']^ выдаются по залогамъ залоговые акты въ Форм'б закладныхъ кр'Ьпостей, что къ выдач^^ подобнаго рода актовъ, какъ носи- телей долговыхъ отношен1й, всЬ привыкли, и что она даетъ кредитору лишнее успокоеше на случай возможнаго уничто- жешя, потери или повреждешя вотчинной книги, въ которой записанъ данный долгъ. б) Вопросъ о частичной передач'^ залоговыхъ требо- ван1й. Въ виду допущешя частичной передачи залоговыхъ требо- Разный инш1явъ ваи1й со стороны преподанныхъ государственнымъ сов'Ьтомъ ^** реда1ц1онной .«./ ^.ч о котас1н во этому главныхъ основатй (ст. 21) и принятой проектомъ вотчин- вопросу, наго устава Формы для передачи этихъ требовашй въ полной сумм"]^, въ проектъ этотъ включено было первоначально по предмету частичной передачи нижесл'бдующее правило: ^Передача залаговаго требовамгл въ части суммы совер-^ \ааетоя посредствомь вручепгя засвидгыпельствованной натсн /пусомъ копт съ аамговаю акта^ съ передаточною на коти гшдписью. Одновременно сь засвидптельствовангемь копт сь залою- ваго акта нотаргусъ д/ьлаеть на подлинномъ залоговомь акт/ь отмптку о передачгь части требоватя и объ учиненги этой отмштси означаетъ на копт съ акта. Въ надписи о передачть части требоватя должна быть означена (сверхъ всего того, что должно заключаться въ над- писи о передач^^ требовашя въ полной сумм'6) и сумма, въ которой требованье передано^) . Такая же въ существ'Ь своемъ Форма частичной передачи установлена мекленбургскимъ (ст. 27 полож. 1848 г. для сельск. им1^шй и ст. 38 полож. 1837 г. для городскихъ им'Ьшй), прусскимъ (ст. 83 и 84 уст. о вотч. книгахъ 1872 года) и т^ми законодательствами, для коихъ посл'бднее послу- жило образцомъ и, наконецъ, въ отношенш къ актовой ипотек'6. проектомъ общегерманскаго гражданскаго уложен1я (ст. 1162) ства. — 264 — и изданнымъ въ дополнеше къ нему проектомъ устава о вот- чинныхъ книгахъ (ет. 61). Т'Ь же законодательства, который придерживаются системы книжной передачи, допускаютъ ча- стичную передачу не иначе, какъ по вотчинной книг^. При окончательноиъ разсмотр'6н1И проекта вотчиннаго устава въ редакцюнной коммис1И, мн^^шя член(мгь относи- тельно необходимости допущен1я у насъ частичной цередачи залоговыхъ требован1й разделились. ■в11н1е иеньшин- Меньшинство (С. И. Лукьлновъ и Л. В. Гантоверъ) пола- гало необходимымъ не отступать въ данномъ случае отъ преподанныхъ государственньшъ сов^тонъ главныхъ основа- Н1Й и допустить частичную передачу залоговыхъ требованш, при чемъ основывалось на сл^^дуюп|ихъ соображен1яхъ. Подобно тому, какъ залогъ не служитъ самъ по себ'6 пре- пятств1емъ возможности передачи обезпечиваемаго имъ требо- вашя, точно также онъ не можетъ препятствовать возможно- сти уступки кредиторомъ части принадлежащаго ему требо- ван1я. Относительно этой возможности все зависитъ отъ того, д'Ьлимо ли данное требован1е безъ соглас1я на то должника по началамъ общегражданскаго права или неделимо. Такимъ образомъ и вопросъ о частичной передаче залоговыхъ тре- бованШ, подобно вопросу о передаче этихъ требован1й во- обще, есть вопросъ общегражданск1й, выходящ1й иэъ СФеры спец1альнаго ипотечнаго законодательства. Если то или дру- гое ипотечное законодательство предусматриваетъ частичную передачу, то никакъ не въ томъ смысле, чтобы оно въ чемъ либо изменяло общегражданск1я начала, регулирующ1я во- просъ о делимости требован1й, а главнымь образомь сь цпмю подчиненгя этой передачи спещальной ипотечной формгь. Следовательно, те требован1я, которыя по упомянутымъ началамъ неделимы, останутся таковыми и тогда, когда они обезпечены залогомъ; делимыя же требован1Я должны под- лежать частичной передаче хотя и подъ условхемъ соблюден1Я относительно этой передачи той Формы, которая установле- на для нея со стороны ипотечнаго законодательства. Запрещен1е передавать часть делимаго залоговаго тре- бован1я не можетъ не отразиться ]федно на интересахъ ватчипныхъ кредиторовъ, такъ какъ кредиторамъ этимъ — 865 — съ одной стороны не всегда необходимо, а съ другой — не всегда возможно уступить все залоговое требован1е въ полной сумм^, въ особенности, если эта сумма значитель- иа. Для того, чтобы получить деньги, кредитору придется всегда, конечно, съ ущербомъ для себя уступать все зало- говое требоваше, не смотря на то, что онъ нуждается въ гораздо меньшей сумм'Ь, а реализащя всего залоговаго требован1я, безъ сомн'Ьшя, бол'бе убыточна, нежели пере- уступка части его. Вьшужденный реализировать все залого- вое требован1е, несмотря на то, что онъ нуждается лишь въ небольшой сумм^, кредиторъ долженъ опять заботиться о по- м%щеши куда либо излишнихъ денегъ для приращешя про- центами. Вообще вредныя посл'Ьдств1я разсматриваемаго запрещенк будутъ ташя же, кашя существовали бы при д^йствш правила, запрещающего Д'1лен1е личныхътребован1й. Оно противор'Ьчило бы самой насущной практической необ- ходимости, налагая на граждансюй оборотъ оковы, м^^шаю- Щ1Я надлежащему его развитт, и не можетъ быть проводимо до конца, такъ какъ нельзя же не допускать дроблемя зало- говаю требовангя въ случап> перехода ею по наследству къ нлсколькимь сонаслпднтамъ. Несомненно, что сама жизнь найдетъ средства, чтобы освободить себя хотя окольными п}1'ями отъ этихъ оковъ. Она будетъ искать выхода путемъ передачи всего требован1Я, какъ единаго, н'кколькимъ лицамъ вм^ст^, результатомъ коей и явится тотчасъ же то дробленае требован1я въ лиц% новыхъ кредиторовъ, котораго желаютъ изб^^гнуть при помощи разсматриваемаго запрещен1я. Въ пользу запрещен1я частичной передачи залоговыхъ требованШ не можетъ служить и то соображен1е, будто она ведетъ къ увеличен1ю у должника судебныхъ расходовъ всл-Ьд- ств1е необходимости отв'бчать вм^то одного по н']^сколькимъ нскамъ, ибо такое же увеличен1е упомянутыхъ расходовъ должника можетъ влечь за собою и дроблеи1е личныооь тре- бованШ, а между т^мъ обстоятельство это не служитъ осно- вав1емъ къ тому, чтобы законъ запрещалъ это посл1^днее дроблен1е. Такъ какъ необходимость допущешя частичной передачи залоговыхъ требован1й едва ли можетъ подлежать съ принцишальной точки ъфтк какому либо сомн'1н1Ю, то — 2€б — очевидно, что всЬ затру днешя, встр'^чаемыя при ней, сво- дятся исключительно къ Формальной сторон'Ь вопроса. Съ этой точки зр^н1я нельзя, конечно, отрицать н'Ькотораго вреда отъ чрези'1рнаго раздроблен^ залоговыхъ требованШ. При такомъ чрезм'брномъ дроблен1и особая, вн'1книжная Форма передачи (при посредств'б надписи на залоговомъ акт^Б и выдачи коши съ него пр1обр'1тателю) не исключаегь возможности ошибокъ, какъ, наоборогь, книжная Форма увеличиваетъ количество записей въ книг1&. Все же неудоб- ства эти не привели, насколько известно, ни одно изъ западно^еропейскихъ ваконодательствъ къ тому, чтобы за- претить частичную передачу залоговыхъ требовашй. Во всбхъ этихъ законодательствахъ получили перев'бсъ передъ этими неудобствами юридикО'ПОлитическ1я соображен1я, гово- рящ1я въ пользу разсматриваемой передачи. Н'Ьтъ только ни- какихъ причинъ къ тому, чтобы облегчать дроблен1е залого- выхъ требован1й до чрезм'брной степени, а такъ какъ первая изъ упомяну тыхъ Формъ, Форма вн^^книжная, несомн'^ЕНО направлена къ таковому облегчен1ю, то меньшинство пола- гало необходимымъ допустить частичную передачу залого- выхъ требовашй только по вотчинной книг'Ь и лишь въ этоиъ посл'1днемъ отношеши отступить отъ преподанныхъ государ- ственнымъ сов^^томъ главныхъ основанЕй. Мнъв1е большни- Напротивъ ТОГО, большинство (Н. И. Отяновшй. А. А. ^^таа. Книримъ^ И. Я. Голубевъ^ В. И. Голевинскгй^ I. И. Еарииц- кШ и А. Е. Рихтеръ) признало необходимымъ, въ отступ- лен1е отъ главныхъ основан1й, включить въ проектъ пра- вило о томъ, что передача залоговаго требован1я въ части не допускается (ст. 83 проекта). Вопросъ о допущен1и дроблешя залоговыхъ требовавШ стоитъ, по мн'1н1ю большинства, въ тесной и неразрывной связи съ вопросомъ о Форм^ передачи этихъ требован1й во- обще. Такъ какъ проектъ признаетъ необходимьгаъ соединить установлен1е залоговаго тр^ован1я съ выдачею особаго доку- мента— залоговаго акта и не допускать уступки залоговаго требован1я безъ передачи пр1обр%тателю подлежащаго за«10- говаго акта, то и нельзя отделять вопроса о д^^лимости зало- говаго требован1я отъ вопроса о делимости документа, явля- — 867 — ющагося носителенъ этого требован1Я. То или другое требо- ваше можетъ быть по своей природ*! делимо и стать т'Ьмъ не мен'Ёе нед'Ьлямьшъ всл'1дств1е нед^имости документа, въ коемъ оно воплощается. Поэтому и оставляя совершенно въ сторон'1 принцшпальный вопросъ о д1^имости денежныхъ требованШ вообще, нельзя не признать, что если частичная переуступка залоговыхъ требованШ могла бы быть вообще допущена, то разв'б только подъ услов1емъ допущен1я дро- блен1я въ томъ или иномъ вид*! залоговаго акта. Такое дро* блеше представляется однакоже нежелательнымъ. Оно не вызывается насущными практическими соображешями и можетъ вредно отразиться на ипотечномъ кредите. По т1^мъ же основан1ямъ, по которьшъ законъ не допускаетъ про- извольнаго дроблен1я, напрнм'Ьръ, векселя или акцш, не ед!дуетъ его допускать и относительно залоговыхъ актовъ. Въ этомъ отношенш было бы даже невозможно усл'бдить за правильност1ю надписей, д'блаемыхъ на актахъ объ уступк^^ части залоговаго требовашя, такъ что легко могли бы оказаться пущенными въ оборотъ, по небрежности или недобросовестности, залоговые документы (залоговой актъ и кошя съ него) въ высшей противъ означенной въ вотчинной книге суммы залога. Такой порядокъ вещей оказался бы не только опаснымъ, но и подорвалъ бы дов^рЕе къ залоге- вьгаъ актамъ. $ 4. Вету11лен1е въ права вотчнннаго кредитора (1и8 о№геп(11 е1 зпссейепсИ). Одно изъ существенныхъ правъ, связанныхъ съ залогомъ, соображе111я, ко- заключается въ томъ, что вотчинный кредиторъ можетъ, по ■"■ вызывается ^ псптутъ встуие- наетуплеши срока платежа капитальной суммы или процен- ^^ въ «ива вот- товъ, требовать удовлетворен1я изъ заложеннаго им^шя по- чшнаго кредвтора. средствомъ публичной продажи онаго (^). Право это можетъ Г)ыть осуществляемо всякимъ вотчиннымъ кредиторомъ, какъ таковымъ, т. е. совершенно независимо отъ того, обременено 1^] См. ст. 95 пробвта и объяснен1Я къ яеИ. — 2в8 — Аш ии'6н1е еще другими дравами и, а11&довате1ьно, не взирая иа эти права, съ г1мъ, конечно, носл^дств1емъ, что самое удовдетворен1е должно находиться въ зависимости отъ стар- шинства, которое присвоено данному залогу (^). Итакъ, ВСЯК1Й вотчинный кредиторъ вправе потребовать, при наступленш срока его требованш, публичной продажи заложеннаго им'Ёнея и т^мъ самимъ потревожить доложев1е вс^хъ лицъ, им'1ющихъ как1я либо права на этомъ им^нш. Возражать принцишально противъ причиняемаго имъ безпо- К0ЙСТВ1Я лица эти не могутъ,, такъ какъ осущестБлен1е озна- ченнаго права со стороны любаго изъ кредиторовъ вытека- етъ изъ самаго существа принадлежащаго ему залога. Къ тому же собственникъ, пр1обр^вп11Й им1^ше, обремененное залогами, или обременивпий его новыми долгами,* равно и всякШ обладатель какого либо права въ им^^ши не могли не считаться съ т^мъ, что положеше ихъ, всл'Ьдств1е иска одного изъ кредиторовъ, можетъ быть потревожено. Лжь не мен'бе не подлежитъ сомн^н1ю, что открьте по цм^^н1Ю производства публичной продажи не всегда оправдывается дМствительною необходимостью. Продажа эта можетъ быть потребована и тогда, когда кредиторъ могъ бы съ немень- шимъ, если не съ большимъ удобствомъ добиться удовлетво- решя по своему залоговому требовашю путемъ передачи его, когда залоговое требован1е, благодаря присвоенному ему старшинству, той обезпеченности, которое оно собою предста- вляетъ, легко можетъ найти охотника, который согласился бы занять м'Ьсто кредитора-взыскателя. Оставлять при ука- занныхъ обстоятельствахъ положен1е заинтересованныхъ по шг1н1ю лицъ совершенно беззащитнымъ нельзя, т'бмъ 601*16, что неудачно избранный вотчиннымъ кредиторомъ моментъ продажи им^н1Я или услов1й, при коихъ должна совер- шиться эта продажа, можетъ весьма невыгодно отразиться на интересахъ у помяну тыхъ лицъ. Исходя изъ изложенныхъ соображешй и принимая во вни- ман1е, что главная ц'Ьль вотчиннаго кредитора, требующаго (^) См. объяснен!» еъ ст. 59 проекта, стр. 494 и слФд. — 269 — публичной продажи заложениаго цм'6н1я, заключается лишь въ томъ, чтобы 1юлучить удовлетвореше, почему н'бтъ пика* кого основан1я дозволять кредитору добиваться этой продажи при уелов1Яхъ, исключающихъ возможность достижешя озна* ченной ц'бли или когда она можетъ быть достигнута и дру- гимъ путеиъ, бол'бе согласнымъ съ интересами прочихъ лнцъ, важнМппя западно-европейсшя ипотечный законода- тельства установляютъ сл'6дующ1Я дв'6 м'бры, а именно во 1-хъ, допускаютъ отчуждеше посредствомъ публичной про- дажи заложениаго им'бшя лишь при условш, чтобы предло- женная за оное Ц'1на покрывала собою сумму вс^^хъ требо- ван]й, пользующихся старшинствомъ предъ требован1емъ кре- дитора-взыскателя (*), и во 2-хъ, установляютъ т. н. инсти- тутъ вступлешя въ права вотчиннаго кредитора (]и5 о№егеп(11 е1 §иссе(1еп(11), распад ающ1йся, въ свою очередь, на два ин- ститута, а именно, на вступленхе въ права вотчиннаго креди- тора: а) посторонняго лица съ соглас1Я собственника и б) всякаго другаго вотчиннаго кредитора по тому же им'Ьтю 1р§о ]иге и, сл'бдовательно, даже помимо соглас1Я собствен- ника. Зд^^сь мы должны коснуться второй изъ упомяну тыхъ м^ръ. Институтъ вступлешя въ права вотчиннаго кредитора, въ Бсту1ие111в въ пра- томъ вид*, въ какомъ онъ существуетъ въ современныхъ ** »«™и"о жрв- ДИТ0р&1 западныхъ законодательствахъ, примьшаетъ къ институту передачи залоговыхъ требовашй въ томъ смысл'6, что является однимъ изъ видовъ принудительной передачи тпихъ требовог- тй. Значен1е его по этимъ законодательствамъ обширн'бе тото института ]и9 оЯГегепсИ е( 8исседеп(11, который былъ изв-ктедъ римскому праву, такъ какъ посл^^днее не допу- скало принудительнаго вступлен1я посторонняго лица въ права кредитора. Пезависимо отъ сего и принудительное вступлен1е въ эти права кого либо изъ вотчинныхъ кредита- ровъ по тому же им'бшю им'бло въ римскомъ прав-б иное значе- ше, нежели въ современныхъ законодательствахъ. [^) См. выше, стр. 497. лцак - 870 — а) юеторошиго Въ римскоиъ прав*! существовало начало, т которому кредиторъ обязанъ принять платежъ по принадлежащему ему требовашю не только отъ должника, но и отъ третьихъ лицъ, даже помимо соглас1я сего посл'бдняго (^), какюое начало перешло во вшопе современные кодексы (ст. 1 236 Франц. гр. улож.,ст. 227 проекта общегерм. гр. ул. и др.). Посл^д- СТВ1Я такого платежа так1я же, какъ и посл'6дств1Я платежа, учиненнаго самимъ должникомъ. Они заключаются именно ВЪ томъ, что требоваше кредитора погашается. Однакоже, н'1которыя изъ новМшихъ законодательствъ видоизменили это общее начало обязательственнаго права. Такъ, австрШское гражданское уложен1е (ст. 1422) постановляетъ, что если третье лицо можетъ и пожелаетъ произвести платежъ вме- сто должника съ его на то согласья и въ исполнеше приня- таго на себя обязательства, то кредиторъ обязанъ принять платежъ и переуступить плательщику свое право. Сходное съ этимъ постановлеше принято и саксонскимъ гражданскимъ уложешемъ, которое рядомъ съ общимъ положешемъ по разсматриваемому предмету, касающемуся всего обязатель- ственнаго права (ст. 955), содержитъ въ себ-Ь и спещальное въ прим'бнеши къ за.10говымъ требовашямъ (ст. 145). То, что заключается въ этомъ видоизм'бнеши, состоитъ въ томъ, что платежъ, произведенный, впрочемъ, съ согласья до.гж- ника, разсматривается не какъ д^йствье, освобождающее посл-Ьдвяго отъ его обязательства, не какъ удовлетвореюе, погашающее данное требование, а какъ эквиваленть этого тре бовашя, какъ дМств1е, порооюдающее принудительную щ^- дачу ею. Плательщикъ становится цессюнар1емъ въ силу за- кона, законнымъ пр1обр'6тателемъ требованья. Вьп^оды, сопряженный съ прим'Ёнешемъ эт№0 начала въ указанномъ, изм'Ьненномъ н'бкоторыми нов^^йшими законо- дательствами ъщЬ его, къ залоговымъ требовашямъ, заклну- чаются въ томъ, что оно даетъ возможность собственнику устранить безпокойнаго и вообще неудобнаго кредитора и тогда, когда онъ, собственникъ, не располагаетъ самъ свобод- (*) Ь. 39 В. ае пев 8е81. (3, 6). — 271 — ными деньгами. Такъ какъ онъ не всегда можетъ расчиты- вать найти деньги подъ свой личный кредитъ или подъ зало- говое обезпечен1е, которое въ порядке старшинства должно бьио бы стоять ниже вс^хъ существующихъ уже обезпече- шй, то ему дается средство пршскать постороннее лицо, го- товое удовлетв(фить вотчиннаго кредитора съ т'бмъ, чтобы оно въ силу Факта таковаго удовлетворешя заняло м-бсто этого кредитора. Изъ изложеннаго явствуетъ, что осуществлен1е права вст}- плетя въ права вотчиннаго кредитра обусловливается следую- щими двумя обстоятельствами: а) наступлен1емъ срока зало- говому требованш и б) соглас1емъ должника. Право это мо- жетъ быть, следовательно, осуществлено совершенно незави- симо отъ того, обратилъ ли вотчинный кредиторъ взыскан1е своего требован1я на им^ше или не обратилъ. Зд^сь им^еть м^сто вступленге въ права вотчиннаго кредитора, потому что Фактомъ платежа постороннее лицо прюбретаетъ не но- вое, а прежнее залоговое требован1е. Если бы кредиторъ уклонялся отъ принят1я платежа, то законодательства допу- скаютъ представлен1е денегъ въ подлежащее присутственное м^сто. То, что дозволено всякому постороннему лицу, должно, б) ввтннаго м^в- конечмо, почитаться дозволеннымъ и по отношешю ко вся- *""^ кому вотчинному кредитору, требован1е коего обезпечено на томъ же имен1И, какъ и требоваше, подлежащее удовлетво- рен1Ю. Следовательно, и каждый изъ этихъ кредиторовъ вправе уплатить деньги, причитающ1яся по означенному тре- бовашю, и пр1обрести такимъ способомъ это последнее. И въ данномъ случае разсматриваемая уплата получаетъ значеше законнаго основашя передачи залоговаго требовашя. Добив- шись этой передачи кредиторъ-плательщикъ можетъ воспре- пятствовать публичной продаже имен1Я, не вьп^одной для его интересовъ. Онъ будетъ вправе на общемъ основанш, смотря по своему желан1ю, или продолжать начатое прежнимъ креди- торомъ ироизводство по публичной продаже, или пр10стано- вить таковое. Однакоже, поставленное на такой общей основе съ пра- вомъ всякаго посторонняго лица, разсматриваемое право вот- — эт« — чиннаго кредитора оказывалось бы даюко недостаточнынъ. Оно находилось бы тогда, точно также какъ и право вступле- Н1Я посторонняго дица^ въ зависимости отъ сагласгл долж- ника. Конечно, стесненный въ своихъ средствахъ долж- никъ, надъ им%н1емъ коего открыто производство публич- ной продажи, обыкновенно не откажетъ кредитору въ таксь вомъ согласуй. Но д^ло въ томъ, что онъ можетъ и не ока- заться налицо или что отсрочка продажи, всл^]^сше чрезм^р- наго обременен1Я им'6н1Я долгами, можетъ быть для него совер- шенно безразличною или, наконецъ, что онъ могъ сд^^аться несостоятельнымъ. Въ пос^1'6днемъ случа^^ потребовалось бы соглас1е конкурса, получен1е каковаго согласья сопряжено съ изв'бстною потерею времени, между т'бмъкакъ только свое- временное вмешательство кредитора-плательщика могло бы оказаться ц^лесообразнымъ. Въ этихъ видахъ, руководству- ясь соображешями справедливости и находя, что въ подоб- наго рода случаяхъ н^тъ никакихъ основашй обусловли- вать вступленхе вотчиннаго кредитора въ права другаго кре- дитора по тому же им^нт соглас1емъ должника, новейш1я законодательства, допускаюнц1я разсматриваемый институтъ, признаютъ таковое право вступленгя вотчиннаго кредитора и безъ упомянутаго соглас1я должника, хотя въ то же время и обставляютъ его гбмъ непременнымъ услов1емъ, чтобы начато было взысканге по залоговому требован]ю, противъ коего это право осуществляется. Въ этомъ вид'б разсматриваемое право вступлен1я вотчин- наго кредитора признается: австрШскимъ (ст. 462 гр. ул.), саксонскимъ (ст. 446 гр. улож.), Французскимъ (ст. 1251 гражд. улож.), баварскимъ (ст. 63 пол. объ ипотекахъ 1822 г.) и многими другими зшонодательствами, а также проек- томъ общегерманскаго гражданскаго уложен1я (ст. 1081). Право это отличается отъ римскаго ]и8 оСГегепсИ т4мъ, что посл']^днее не было обусловлено Фактюмъ обращешя взыскав]я на заложенное им'бше и что кредиторъ-плательщикъ силою учиненнаго платежа вступалъ исключительно только въ прто залога,^ обезпечивавшее требован1е кредитора-получателя, а не въ право на это требован1е. Посл'Ьднее почиталось, всл']^дств1е платежа, окончательно погашеннымъ и какъ такс- — Г73 — вое не воскресало уже въ шц^Ь кредитора-плательщика. То требоваше, которое возникало у этого кредитора, было совер- шено новое, отличное отъ предъидущаго какъ по своему осно- вашю, такъ и содержант. Только залогъ, предназначенный служить обезпеченгемъ этого новаго требован1я,бьиъ прежнШ (^). Наоборотъ, на основанш вышеупомянутыхъ новМшихъ законодательствъ, платежъ, произведенный кредитору-взыска- телю, норождаетъ не погашен1е принадлежавшаго ему требо- ванк и воэникновев1е новаго, а пр1обр'6тен1е плательщикомъ того оюе самаго требованья^ со вс']^ми правами, принадлежав- шими кредитору-взыскателю, т. е. переводъ на взыскателя не только прежняго залога, но и требован1я. Большинство атихъ законодательствъ связываетъ съ означеннымъ плате- жемъ непосредственное пр1обр'Ьтен1е прежняго залоговаго тре- бовав1Я и только по саксонскому гражданскому уложен1ю (ст. 148) и проекту общегерманскаго уложен1я (ст. 1081) Фактъ платежа почитается лишь титуломъ передачи, порождаетъ право на переписку залоговаго требовав1я по вотчинной книг*! на имя пр1о6р'Ьтателя его. Большинство упомянутыхъ законодательствъ признаетъ раз- сматриваемое право за всякимъ вотчиннымъ кредиторомъ, какъ старшимъ, тш^ъ и младшимъ по отношен1ю къ тому кре- дитору, противъ коего право это осуществляется, ч^Ьмъ и устраняетъ существующ1я по этому предмету споры въ лите- ратур* римскаго права. Только одно Французское законода- тельство даетъ право вступлешя исключительно младшимъ кредиторамъ, хотя за то, съ другой стороны, понимаетъ подъ посл^^дними и личныхъ кредиторовъ собственника (*). Точно также законодательства эти признаютъ право- о коемъ идетъ р'Ьчь, не только въ пользу вотчинныхъ кредиторовъ, но и въ пользу ее якаю, противъ интересовъ коего взысканге даннаго залоговаю требованья направлено, сл'бдовательно и въ пользу того, кто влад-Ьеть заложеннымъ им'бшемъ, не будучи пока- занъ въ вотчинной книг1& въ качеств^^ собственника, и въ (*) ВегпЬигд, в. п с, стр. 519 и сд4д. (2) РисНеИ, 4. КЬе1П18сЫгап2б818сЬе Рпу|1её1еп ипё Нуро1ЬекепгесЫ стр. 168 и сд^д. 18 — 874 — пользу обладателя какого бы то ни было права въ томъинЫи (сертитуто-влад^льца, арендатора и т. п.). Редакц1я ст. 1081 проекта общегерманскаго гражданскаго уложен1я не пред- ставляетъ никакихъ сомн'6н1й на счетъ этого вопроса. Что же касается до постановлешй прочихъ законодательствъ, то хотя въ нихъ говорится только о вотчинныхъ кредиторахъ, какъ лицахъ, коимъ дано разсматриваемое право, т1мъ не мен-к практика не встр'бчаетъ препятств1й на счетъ возмож- ности прим'бненЕя этого права по аналогш и въ пользу дру- гихъ лицъ, которыя рискуютъ, благодаря публичной щюдаж^, \ потерять свои права по им'бнш (^). | Точи зр«н1в пав- Институтъ вступлен1я въ права вотчиннаго кредитора въ иыхъ основанш н бол^Ье обширно'У!Ъ смысле, т. е. въ прии1&нен1и ко всякому вастоящаго проекта ^ ^ ва озвачеввый ив- постороннему лицу , былъ внесенъ въпроектъ бывшей ипотечной ститутъ. К0ММИС1И, представленный министромъ юстицш на разсмотр^- Н1е государственнаго сов'бта (ст. 161 этого проекта). Значе- Н1е этого института признано государственнымъ совкомъ столь важнымъ (*), что соотв'Ьтствующее правило о немъ включено въ главныя основан1я предполагаемаго порядка укр'1плен1я правъ на недвижимое имущество. Въ ст. 24 этихъ основан1й высказано именно то начало, что сспостороннее лицо, уплатившее сполна долгъ по обязательству, записан- ному въ кр'Бпостную книгу, прюбр'бтаетъ права, принад- лежавш1я заимодавцу по сему обязательству» . Въ развипе сего начала и на основан1и вышеизложенныхъ соображешй предположено было первоначально внести въ проектъ вотчиннаго устава нижесл'6дующ1я постановлешя по разсматриваемому предмету: 1 . По наступленш срока платежа по залоговому требова- тю^ каждый можешь^ съсогласгл должника, уплатить вот- чинному кредитору,^ и безъ ею на то согласгя^ причитаю- щюся ему сумму и тгьмъ пргоС^/ьсти принадлежащее ему залоговое требованье. (*) Ехпег, А. Ое81ег. Нуро(ЬекепгесЬе, стр. 543 и сйд. (^) Журвадъ государственваго сов1^та отъ 85 яоябрн в 8 декабря 1877 г., е1с за № 36 по вопросу о введен1в ввотечноМ свстемы, стр. 26. — 275 — 2. Въ случать обращднгя взысттл на заложенное имтьте^ каждое лицо, право коего внесено вь вотчинную книгу^ моокетъ уплатить взщкателю причитающуюся ему сумму и тгьмъ прюбргьсти принадлежащее ему требованье^ не нуж- даясь для производства платежа въ соьласш должника или взыскателя. Если нтколько лицъ заявятъ желанге упла- тить взыскателю.^ то младшгй по времени внесешя вь вот- чинную книгу имгьетъ преимущество предъ ттьмъ^ коею право старше. 3. Лищ предлагающее платежь вь указанныхь вь ст. 4 и 2 случаяхь^ должно удовлетворить вотчиннаго кредитора вь полной суммщ хотя бы срокъ по какой либо части тре- бовангя еще не наступилъ. I . Если вотчинный кредиторь откажется принять пла- тежь {ст. 1 и 2)^ безь законнаю кь тому основангя, то лгщо^ предлагающее платежь^ вправгь внести причитаю- щеюся кредитору сумму въ вотчинное установленге на храненге. 5* По учиненги платежа или по взносгь на араненге, залою- вой акть^ по которому производится взысканге.^ предается лицу^ производившему платеоюь, с6 надписью о платежгь^ сдгьланною получившимъ удовлетеоренге вотчиннымь креди- торомь или вотчиннымь устаноелетемь. Если всл1ьдствге удержангя вотчиннымь кредиторомь за- лоюваю акта онь не могь быть передань лицу.^ внесшему на храненге слгьдующую по акту сумму ^ то сему лицу предоста- вляется просить вотчинное установленге о внесенги предвари- тельной отмптки вь обезпеченге его права на залоювое требованге. При подробномъ однакоже разсмотр'бнЕи проекта въ редак- цшнной комнисш нельзя бьио не обратить вниман1я на то обстоятельство, что та ц-Ьдь, къ которой стремится институтъ вступленк въ права вотчиннаго кредитора посторонняю лица, достигается вполн'Ь при помощи правила ст. 107 проекта, предоставляющей собственнику возможность воспользоваться старшинствомъ погашеннаго залога для установлен1я новаго залога, правила, существенныя основан1я коего изложены вы- ше въ § 2 настоящаго отдела общихъ объяснен1й. Въ саномъ — 47в — д&1'Ь, пользуясь правомъ, предоставленнымъ ему вышеупомя- нутою 107 статьею, собствевникъ можетъ точно такъ же легко пр1искать постороннее лицо, готовое уплатить долгъ, причя- тающ1йся данному кредитору съ т^мъ, чтобы оно саио стадо вотчиннымъ кредиторомъ собственника, или другими словами, въ С0СТ0ЯН1И такъ же удобно отд'1латьсяотънепр1ятнаго креди- тора, какъ и при помощи института вступлен1я посторонняго лица въ права вотчиннаго кредитора, института, предусмо- тр'Ьннаго ст. 24 главныхъ основан1й. Вся разница между т^мъ и другимъ средствомъ заключается лишь въ томъ, что въ то время, какъ по ст. 107 постороннее лицо прюбр^^таетъ новое залоювое требованге, связь коего съ прежнимъ вьфа- жается лишь въ томъ, что оно пользуется старшинттмь посл'бдняго, то же постороннее лицо въ силу права вступлев1я пр1обр^тало бы прежнее залоговое требованге. Конечно, съ прйобр'бтенгемъ постороннимъ лицомъ новаю залоговаго требо- ван1я связана процедура внесен1я этого требоваи1Я въ вотчив- ыую книгу по м'бсту нахожден1я недвижимаго им'Бшя, а также платежъ пошлинъ, которыя будутъ установлены при всякомъ новомъ установлен1и залога, почему переходъ къ этому лицу прежняго требован1я въ силу права вступлен1я предоставлялъ бы собою несомн*нныя облегчен1я для сторонъ, участвующихъ въ сд'Ьлк'Ь. Т-Ьмъ не мен-Ье, не говоря уже о томъ, насколько сомнительна необходимость освобождать въ данномъ случае стороны отъ платежа пошлинъ, допущенге института всту- плев1Я посторонняго лица въ права вотчиннаго кредитора явилось бы весьма удобнымъ средствомъ обойти постаиовле- Н1Я о платеж*]^ пошлинъ, избавиться отъ этого платежа и во всЬхъ гЬхъ случаяхъ, которые по существу своему должны были бы подходить подъ д'1йств1е ст. 107 настоящаго проекта. Притомъ же прим'Ьнен1е означеннаго института встр'бчаегь весьма существенныя препятств1я, заключающ1яся въ томъ, что съ существован1емъ всякаго залога связано по проекту иахождеп1е въ рукахъ кредитора залоговаго акта. Въ случае отказа прежняго кредитора возщжтить за^юговой актъ воз- пикало бы несоотв'1тств1е между первой изъ вышепроекти- рованньгхъ статей, постановляюп]|ей, что производствомъ пла- тежа по залоговому требовант пргобртьтается это послгьднее, — 877 — и д'Ьйствительньшъ положен1емъ плательщика. Посл'ЬднШ вместо того, чтобы стать сразу полноправнымъ кредиторомъ, долэкенъ бы удовольствоваться лишь обезпечен1емъ своего права черезъ внесете предварительной оти1^тки (ст. 5) и въ виду общей системы проекта по предмету залоговыхъ актовъ могъ бы получить новый актъ лишь поел*! уничтожен1я стараго въ порядк*! вызывнаго производства (ст. ^Ш — 319 проекта). При такихъ однакоже услов1Яхъ очевидно, что соб- ственникамъ едва ли удавалось бы найти лицъ, готовыхъ воспользоваться институтомъ вступлен1я въ права вотчиннаго кредитора и что, сл^^довательно, институтъ этотъ былъ бы лишенъ всякаго практическаго значен1я. Не то сл']^дуетъ сказать о стать^^ 3 вышеприведенныхъ правилъ. Она представляетъ собою единственное средство для лицъ, права коихъ внесены въ вотчинную книгу, устра- нить опасность, угрожающую этимъ правамъ отъ публичной продажи, не причиняя вм'бст)^ съ т'Ьмъ какого либо вреда кредитору-взыскателю. Никакого суррогата этого средства на подоб1е того, которое ст. 107 проекта представляетъ собою въ отношенш права вступлен1Я посторонняго лица, не суще- ствуетъ. При всту плеши въ права вотчиннаго кредитора лицъ, обладающихъ какими либо правами по заложенному им'1н1ю, обусловленномъ Фактомъ обращен1я на это им'1ше взыскан1я, невозможны затруднешя, возникающ1Я при вступлен1И по- сторонняго лица касательно получешя плательщикомъ за- логоваго акта, такъ какъ актъ этоть находится не въ рукахъ вотчиннаго кредитора, а при д^л*! о взыскаши. Руководствуясь всЬми этими соображешями, редакц10иная К0ММИС1Я нашла необходимымъ отступить отъ ст. 24 глав- ньпъ основан1й и допустить вступлеше въ права вотчиннаго кредитора исключительно по отношенью къ лищмъ, права коихъ внесены въ вотчинную книгу даннаю им1ьнгл,ирш усло- В1В, что на им'Ьн1е это обращено взыскан1е. Соотв']^тствующ1я правила по сему предмету въ виду т-Ьсной связи, въ которой они находится съ публичной продажей им^н^й, пом'Ьщены въ проекте положен1я о порядк'^ взыскан1я съ недвижимыхъ им*н1й (ст. 28—30). — 278 — $ 5. Отв^тетвеннвсть по заюквып трв(к«11|1я1Гк I. по1ояен1е во- I. Вопросъ объ отв'бтственности по залоговымъ требова- ^^^^^^ ^0 ^^™'ь находится въ тесной, вераз1Швной связи съ вопросомъ ннострааныяъзако- О значенш залога. Вс! безъ исключен1я западно-европеКсшя нодатбАствашъ. законодательства, владущ1я въ освоваше своихъ постановлен Н1Й о залог*! поняпе о немъ, какъ о прав^^ дсшолнительномъ, признають, въ силу необходимой логики вещей, что по залого- вому требован1ю отв'1;тствуетъ не одно только заложенное им^- Н1е, но и веб остальныя имущества должника, свободный отъ другихъ вотчинныхъ обременен1й. Положен1е это до такой степени укоренилось въ доктрин'^ и въ зшонодательствахъ, что не вызываетъ на счетъ своей принцип1альной стороны ни ма^1'6йшаго даже сомн^&н1я. Въ .штературныхъ изсл'бдова- Н1яхъ и комментар1яхъ по ипотечному праву было бы совер- шенно напрасно искать соображешй, направленныхъ къ оправдан1ю этого положен1я. Какъ ни желательно по возмож- ности мен^^ отступать отъ началъ д'1йствующаго права, т^мъ не мен'Бе и проектъ вотчиннаго устава, ставъ по отношев1ю къ залогу на точку зр']&н1я дополнительнаго значен1я этого права, долженъ былъ разд'&1ить взглядъ вышеупомянутыхъ законодательствъ по разсматриваемому вопросу (ст. 98 и сл^Ьд. проекта)- Такъ какъ взглядъ этотъ расходится съ точ- кою зр'Ён1я современнаго русскаго законодательства (ст. 1371 т. X ч. 2 свод. зак. осудопр. ивзыск.гражд.,изд. 1876г. )и составляетъ отступленхе отъ преподанныхъ государственнымъ сов-Ьтомь главныхъ основанШ (ст. 20), то и необходимо остановиться зд'бсь на соображен1яхъ, заставившихъ редак- Ц10нную К0ММИС1Ю допустить это отступлеше. Совершенно исключительное, по сравненш со всЬми дру- гими законодательствами, положеше, занимаемое д']Бйствую- щпмъ русскимъ законодательствомъ въ вопрос! объ ответ- ственности по залоговымъ требован1ямъ, объясняется особен- ностями историческаго развипя у насъ института залога. Установлен1е за-юга на им'1н1и им^ло по древне-русскому — 279 — праву, какъ изв^тно (^), значен1е продажи им'бшя долж- никомъ кредитору съ предоставлешемъ первому права вы- купа, почему и залогъ являлся самостоятельньшъ правомъ, какъ будто несостоявшимъ ни въ какой связи съ обезпечи- ваемымъ имъ требован1емъ. Остаткомъ такого воззр']Бшя на залогъ и представляется присущее нын'6 дМствующему праву ограничеше отв'бтственности должника заложенньшъ им'Ьшемъ, равно какъ и предоставлеше залогодержателю права взять им'6н1е въ управлен1е и пользован1е доходами его до погашен1я закладной. Эти обломки прежняго взгляда на залогъ не могутъ не утратить своей силы при предстоящей реформе залоговаго права и не уступить м^та другому, бол^е справедливому началу, по сл^дующимъ основан1ямъ. При взгляд^^ на залогъ какъ на дополнительное право вот* чиннаго характера, всякШ, вступающШ, въ качестве дол- жника, въ какую либо поземельно-кредитную сделку, уста- новляетъ прежде всего и на перюмъ план'Ь изв'бстное обяза- тельственное отношенге. Такъ, наприм'брЪ) занимая деньги подъ им^^н1е, собственникъ вступаетъ въ договоръ займа. Что же касается до залога, то онъ только присоединяется къ означенному обязательственному отношешю, съ ц'Блью лишь обезпечен1я вытекающаго изъ него права требован1я. Обезпе- чеше это им^етъ значеше дополнгтельнаю права потому, что существуетъ ради даннаго требован1я, что оно безъ посл'Ьд- няго невозможно. Оно служить только на случай, если должникъ самъ не удовлетворить своего кредитора. Кром'6 того, оно им'ктъ характеръ вотчиннаго права потому, что лежитъ непосредственно на им'бнш, что можетъ повлечь за собою публичную продажу им'бнк, хотя бы последнее не принадлежало уже должнику, а перешло въ третьи руки. Будучи не бол'1е какъ правомъ дополнительнымъ, за^югъ не можетъ иамтьнить въ чемъ либо то обязательственное отно- шеше,по поводу коего онъ установленъ.Отношеше это должно остаться т^ияъ же, какимъ оно было бы безъ присоединен1я залога. Точно также для сущности этого отношенхя совер- (^) См. выше, стр. 27 и сдЪд. — 280 — шенно безразлично, будетъ ли заложенное т^шт находиться, ко времени осуществлен1я залоговаго требоватя, въ ррахъ должника или же, наиротивъ того, перейдетъ къ третьему пр1обр%тателю. Должткъ продолжаешь оставаться должки- комъ, пот не прекратилось обязательственное отношеше: последнее же всл%дств1е перехода им'бшя въ постороншя руки не прекращается и не изм^яется. Не будучи въ состояши оказать какое либо вл1ян1е на лич- ныя отношен1я между должникомъ и кредиторомъ, установлен Н1е залога не можетъ повести и къ освобождетю должника отъ личной отв'бтствевности. Лучше всего это можетъ бъпъ усмотр'Ьно, нанрим'бръ, изъ того соображешя, что устаноые- Н1е залога мыслимо или одновременное съ установлен1емъ самаго обязательства, или же посл-Ьдующее, т. е. такое, при которомъ залогъ присоединяется къ существующему уже обя- зательству должника и притомъ даже по истечеши продолжи- тельнаго времени поел*! возникновен1Я обязательства. Ясно, что моментъ присоединен1я залога является обстоятельствомъ, лишеннымъ въ разсматриваемомъ отношеши всякаго значешя, или, другими словами, что юридическое положен1е должника при залог*, впосл'бдствш присоединенномъ къ обязательству, должно быть такое же, какъ если бы последнее возникло съ залогомъ одновременно. Между т'Ьмъ странно было бы допу- скать, чтобы должникъ, отв^БтствовавшШ до установлешя за- лога всбмъ своимъ имуществомъ, вдругъ, поел*! таковаго установлен1я, пересталъ бы быть лично отв^тствевнымъ. Также рельефно выступаетъ невозможность подобнаго порядка вещей, наприм']^ръ, въ случа-Ь, когда залогомъ обезпечи- вается лишь исполнен1е части обязательства должника, а дру- гая часть этого обязательства остается не обезпеченною. И такъ, всякая поземельно^кредитная сделка слагается изъ двухъ элементовъ: личнаго (обязателъственнаго,т. е. тре- бован 1я) и вотчиннаго (залога). Оба эти элемента им*ютъ со- вершенно различный основав1Я, почему и не могутъ не быть строго отличаемы другъ отъ друга. Первый элементъ, подобно всякому вообще обязательственному отношен1ю, им4етъ въ виду отв^&тственность онред'Ьленнаго лица, должника, подъ которымъ, согласно общегражданскимъ началамъ, пони- мается или тотъ, кто непосредственно вступилъ въ данное — 881 — долговое отношеи1е, или его насл'Ьдникъ или, наконецъ, тотъ, кто по догошфу принялъ на себя обязанность отв'Ьчать вм'кто первоначальнаго должника. Второй, вотчинный эле* меитъ, им^етъ въ виду само %1мгьте, обремененное залогомъ, кому бы оно въ данный моментъ не принадлежало, а следо- вательно всякаго собственника имен1я, какъ таковаго. Долж- никъ отв1^чаетъ предъ кредиторомъ по залоговому требован1ю потому, что соетоитъ съ нимъ въ обязательственныхъ отноше- В1яхъ,трет1й же пр1обретатель заложениаго имен1я потому, что соетоитъ собственникомъ им'6н1я, въ силу вотчиннаго харак- тера залога (т. н. его!! (1е впИе). Покупая им'Ьте или полу- чая его въ даръ, трет1й нргобр'бтатель принимаетъ на себя, силою Факта пр1обретен1я, обязанности не по обязательствамъ своего предшественника, а лишь по залошмь, обременяю- щимъ это им'Ьте (ст. 9 проекта). Онъ, сл']^довательно, не вступаетъ по этимъ обязательствамъ на м^то должника, не зам'бняетъ личности посл^дняго. Такое преемство обязатель- ства возможно лишь при наследственномъ переход*!; зало- жениаго им^шя, а вне такого перехода разв^^ только на основан1и соглашен1я, состоявшагося при участш кредитора, или одобреннаго посл-Ьдующимъ соглас1емъ сего посл^дняго о принят1и третьимъ пр1обр^ателемъ на себя и личной отв'бт- ственности по залоговому требован1ю, ибо произвольная пере- мена лица должника помимо соглас1я кредитора противна общимъ началамъ обязательственнаго права. Не принимая на себя обязательствъ своего предшественника по им'6н1ю (долж- ника), трепй пр1обр'%татель не можетъ быть признанъ обязан- нымъ производить удовлетворен1е по этимъ обязательствамъ, не можетъ быть присужденъ къ платежу по нимъ. Ответ- ственность его предъ вотчиннымъ кредиторомъ не непосред- ственная и не положительная, им']^етъ предметомъ своимъ не известное д*йств1е (платежъ), а посредственная и пассив- пая. Онъ обязанъ лишь терпеть осуществлен1е залога, допу- сгать публичную продажу. Онъ также мало можетъ быть приз- нанъ должникомЪу какъ, наприм^§ръ, собственникъ им^^шя, на которомъ установленъ залогъ въ обезпечен1е чужаю долга. Если онъ можетъ произвести платежъ по данному залоговому требован1ю, то это отнюдь не его обязанность (такъ какъ въ обязательственныхъ отношен1Яхъ съ вотчиннымъ кре- — 288 — диторомъ состоитъ не онъ, третШ прюбр^татедь, а додж- никъ), а лишь право, осуществляемое . имъ съц^льюосв(ь бождевк им^шя отъ продажи. Если посл'Ьдняя состоится, или если трепй прюбр'Ьтатель самъ, съ ц^лью предотвращешя ея, произведетъ уплату долга то рнъ им'1етъ, по общему правилу, право регресса къ должнику, неисполнивьиещ не- посредственно лежавгией на немъ, п силу заклюиенныхъ имъ обязательственныхъ отношенгщ обязанности уплатить дол%ъ и т'Ьмъ не вводить его, третьяго пр1обр^&тателя, въ убьшш. Только наличность особаго соглашен1я третьяго прЫр^тедя съ должникомъ или дарственнаго перехода им'6н1я отъ послед- няго къ первому можетъ изм'1нить означенныя посл'1дств1я неисполненк самимъ должникомъ обязанноста произвести уплату по данному залоговому требованпо- Такимъ образомъ, говоря объ отв'Ьтствен]ВЕОсти по залого- вымъ требован1ямъ, необходимо отличать собственно дв^ ответственности: одну личную, обусловливаемую существова- Н1емъ даннаго обязательственнаго отношен1я и другую вот- чинную, проистекающую изъ Факта установлен1Я за-юга. Сообразно этимъ двумъ отв'Ьтственностямъ западно-европей- ская доктрина и законодательства различаютъ, по каждому залоговому требованто, какъ уже бьыо упомянуто выше (*), и два иска: личный (искъ по требованш) и вотчинный (искъ по залогу, ас1ю Ьуро1Ьесапа) . Первый можетъ быть предъявленъ только къ должнику и подобно всякому личному иску подле- житъ удовлетворен1ю изъ любаго имущества должника, сво- боднаго отъ вотчинныхъ обременен1й, какъ пользующихся преимуществомъ удовлетворен1я предъ личньши взыскашямв. Второй возможенъ только противъ собственника заложеннаго пменхя и удовлетворяется исключительно изъ сего последняго. Если ко времени наступлен1я срока залоговому требован1Ю заложенное им'1н1е принадлежитъ еще должнику, то оба эти иска могутъ быть соединены вм'1ст']&; въ противномъ же слу- ча'Ь они могутъ быть предъявлены лишь отд'к1ьш) одинъ отъ другаго къ разнымъ отвётчикамъ по принадлежности. Къ изложенному необходимо присовокупить, что оба наз- ванные иска находятся въ изв^^стной внутренней связи между (*) Стр. 108. — «83 — собою въ томъ отношеши, что поскольку кредиторъ поду- чиъ удоыетворен1е путемъ одного, онъ дишается права на другой. Следовательно, насколько кредиторъ успйлъ вьфу- чить на свою долю изъ заложеннаго им'Ьнк, настолько, само собою разум'бется, уменьшается 1р&о ]иге его личное требова- ше къ должнику или наоборотъ, если должникъ, уступивппй нм^ше, обремененное данньшъ залоговьшъ требовашемъ, тре- тьему пр1обр'6тателю,произведетъсамъ платежъ по этому требо- ванпо, то Фактъ таковаго платежаслужитъ основашемъ къ пре- кращенно залоговаго требовашя, т. е. къ погашешю его по вотчинной книге. Независимо отъ сего, законодательство мо- жетъ или оставить кредитору полную свободу выбора въ отно- шенш того или другаго пути получешя удовлетворешя, или же обязать его, наприм'Ьръ, вчинить сперва искъ по залогу, т. е. обратиться сперва къ заложенному имен1ю, и зат^мъ уже, когда вырученная отъ продажи этого имен1я сумма представляется недостаточною, преследовать должника ради взыскан1я недополученнаго удовлетворен1Я путемъ лич- наго иска. Наконецъ, законодательство можетъ предоставить также свободному соглшпенпо сторонъ, условливаться на счетъ того, чтобы по данн(шу залоговому тре!5овашю отвечало одно только заложенное именхе, или, другими словами, чтобы предъявлеше къ должнику личнаго иска не мог.10 вовсе им^ть м1ста. Вне же упомянутой связи обоихъ разсматриваемыхъ исБОвъ, или означенныхъ услов1й въ отношенш ихъ предъя- влешя, каждый изъ нихъ имеетъ вполне независимое другъ отъ друга значен1е и подчиняется услов1ямъ, ему одному присвоенньгаъ. И. Таково положец1е вопроса объ ответственности по зало- п. Необходииость говьшъ требовац1Ямъ, вьггекающее изъ самой природы залога, отступленЫотъточ- какъ права дополнительнаго. Указанное выше различ1е между "д^^^д^стеую^ вогчинньгаъ и личнымъ исками, порождаемыми одновременно щаго законодатель- каждымъ залоговьшъ требован1емъ, не могло быть известно <^™а н тдавныхъ действующему русскому праву какъ потому, что последнее ®^"*"*"**- не допускаетъ личной ответственности должника по заклад- нымъ, такъ и вследств1е того еще обстоятельства, что благо- даря невозможности добровольнаго отчужден1я имен1Я, кото- — «84 — рое обременеоо залогомъ (ст. 1630 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.), личность должника по закладной и собственника заложенаго им1&и1я всегда совпадала въ лиц^ одного отв'^тчика. Разр'6шен1е, данное раэсматриваемому вопросу нашимъ д^Бйствующимъ законодательствомъ, не можегь быть удер- жано въ проект'6 вотчиннаго устава гЬмъ бол'1е, что оно про- тивор^Ьчитъ тому значен1Ю, которое придается со стороны того же законодательства какъ самому залогу, такъ и закладу, — пра- вамъ, по существу своему вполн^^ однороднымъ. Согласно лЫ- ствующимъ законамъ и залогъ и закладъ являются не бол^, какъ дополнительными элементами всякой кредитной сделки, средствами обезпечешя ея главнаю предмета — требован1я (ст. 1554 п. 3 и 4 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.). Между т'1мъ въ то время, какъ закладъ не исключаетъ личной* отв^Ьтственности должника (ст. 2168т. Хч. 1 свод. зак. гр., изд. 1887 г. и ст. 45 т. X ч. 2 свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.},напротивъ того, залогъ вл1яетъ на глав- ный предметъ кредитной сд'к|ки въсмысл'6 ограничен1яудовле- творен1я его пределами ц^^нности заложеннаго им^^шя. Заемный обязательства признаются по действующему праву (ст. 2050 и 2051 тамъ же) исполненными лишь тогда, когда платежъ по нимъ произведенъ сполна должникомъ заимодавцу, а между гЬмъ т-Ь же заемныя обязательства, обезпеченныя залогомъ (*), признаются вполнть удовлетворенными, хотя бы они не по- крывались суммой, вырученной изъ публичной продажи зало- женнаго им^шя (ст. 1371 т. Хч. 2 свод. зак. о судопр. и взыск, гражд., изд. 1876 г.). Подобная ограниченная отв^^т- ственность возможна исключительно по отношешю къ инсти- туту грундшульда, такъ какъ только посл^Бдней возникаетъ и существуетъ по самой иде^ своей совершенно независимо отъ личнаго обязательства, такъ какъ только онъ, давая креди- тору искъ вещный, не можетъ давать вм'1ст'1 съ т^мъ и лич- наго иска противъ должника, ибо для этого иска н^^тъ при грунд- шульдЪ юридическаго основашя. И действительно, только прусское законодательство и проектъ общегерманскаго граж- (^) См. Форму закладной кр-Ьпост. приложенной къ ст. 1643 т. X ч. 1. — 285 — данскаго уложев1я въ прим'Ьненш къ груншульду,въ противо- лаюжяость ипотек^^, а также мекленбургское ипотечное право въ прим^Ьнеши къ ипотек'!, по существу своему сродной съ грундшульдомъ, установляютъ ответственность, ограниченную однимъ только обремененньшъ имен1е11ъ. Отвергну въ грунд- шульдъ, остшшись в']&рныиъ взгляду д'1йствующаго законо* дательства на залогъ какъ на право дополнительное, проектъ вотчиннаго устава не иий|ъ другаго исхода, какъ разойтись €0 взглядомъ нашихъ законовъ на вопросъ объ отв^т-- ственности по залоговымъ требован1ямъ. Проектъ не могъ допустить, чтобы установлен1е залога ограничивало личныя права кредип^, вытека10Щ1я изъ обязательства, такъ какъ онъ этимъ нарушилъ бы начала обязательственнаго права и въ частности то, по которому всякШ^кь чему либо облзавшгйся^ должень исполнить свое обязательство. На необходимость означеннаго изм'6нен1я разсматриваемаго правила дМствующаго законодательства указываетъ и то обстоятельство, что даже теперь встречаются соглашен1я между сторонами о личной ответственности залогодателя. Бла- годаря Формализму нашихъ нотар1усовъ, практика долгое время, однакоже, колебалась относительно признан1я подоб- ныхъ попьггокъ действительными и только за последнее время, благодаря разъяснешямъ гражданскаго кассащоннаго департамента правительству ющаго сената (реш. 1874 г., N^ ИО и 1884 г. № 5), установился окончательно взглядъ на означенное правило, какъ на постановлеше такого рода, кото- рое можетъ быть видоизменяемо соглашешемъ контрагентовъ. Этотъ взглядъ предполагаютъ узаконить на будущее время и цреподанньм государственньгаъсоветомъ'главныяоснованЫ. 11о силе ст. 80 этихъ основашй, апо долговому обязательству^ обеспеченному на недвижилюмь имуществ/ь^ должникъ отвпт- ствуетъ л/шт ттьмъ салшмъ имуьцествомъ^въ кр!ьпостую книгу котораю обявательство это записано^ развгь бы меоюду долж- никомь ^ заимодавцемъ состоялось соьлагиенге обь отептствен- нести п^аю всгьмь его состоянкмъ^ до полнаю удовлетворе-- тя долга. Такое соглашенге не можетъ ^ однако^ нарушать правь третьихд лиць^ которыя укргьплены надлежащимь т^ рядкомъ на друюмъ недвижимомъ имущества должника^> . — 286 — Казалось бы, что такое разр^^шеше разематриваемаго во- проса устранить само собою гЬ недостатки, то ненормальное положеше его въ д'Ьйствующемъ прав'Ь, на которое бьио указано выше. Казалось бы именно, что коль (жоро дого- варивающ1яся стороны могутъ, въ каждомъ данномъслу- ча^^, выговорить отв'1тственность по залоговому требовае1ю всбмъ имуществомъ должника, то въ этомъ обстоятельств1^ найдутъ уже свое полное удовлетворете вс^^ соображешя, го- ворящ1я противъ того, чтобы отв'1тственность по означен- ному требованш ограничивалась вообще однимъ только з&ю- женнымъ им'бшемъ. Но подобное нредположеи1е едва ли мо- жетъ быть признано правильнымъ. То разр^шен^е настоя- щаго вопроса, которое санкцюнируется главными основа- Н1ЯМИ, представляетъ собою, съ точки зр'1н1я усвоеннаго про- ектомъ вотчиннаго устава взгляда на залогъ, очевид вое пере- мтьщенк началъ, вытекающихъ изъ существа этого взгляда. То,что должно бы им'бть силу общаго правила, обязательнаго во всЬхъ случаяхъ, для которыхъ не установлено противнаго, признается главными основашями только при наличности, въ каждомъ данномъ случае, особаго соглашешя сторонъ, т. е. какъ исключеше изъ общаго правила. Въ самомъ д^^, ес1и залогъ им^^етъ характеръ права, обезпечивающаго личное требоваше кредитора къ должнику, то не подлежитъ соня!- и1Ю, что собственно отв'1тственность вс{;мъ имуществомъ дол- жника, а не ответственность, ограниченная заложеянымъ имен1емъ, должна получить значенхе всегда предполагаю- щейся общей м*ры, и что, сл'1довательио, наоборотъ, ответ- ственности ограниченной, а не полной, сл^дуетъ придать т стороны закона значен1е исключен1Я изъ общаго правила. Введете въ проектъ вотчиннаго устава правила, подобнаго установляемому ст. 20 главныхъ основанШ, могло бы им^^ть своимъ последств1емъ то, что мног1е кредиторы, по незвашю или расчитывая на достаточность представленнаго должнн- комъ обезпечешя, не выговаривали бы личной от^^^тственно- сти должника и, следовательно, оказывались бы лишенными принадлежащаго имъ по справедливости права взыскивать недополученную ими изъ заложеннаго имев1я сумму изъ остальнаго имущества должника. — 887 — Поэтому проектъ предполагаетъ изм'1нитъ правило ст. 20 главныхъ освован1й въ томъ смысле, чтобы кредиторъ, не получивши удовлетворетд изъ заложеннаго им'6я1я, вправе былъ обратить взыскате на другое имущество должника, разв^^ бы договаривающ1яся стороны условились о томъ, что по требованш этому отв^^чаетъ одно только заложен- ное им^н1е (ст. 98). Поступад такимъ образомъ проектъ сл'1дуетъ прим'бру вс^^хъ прежнихъ законодательныхъ работъ по введен1Ю у насъ ипотечной реФормы, а именно, проекту Графа Блудова (ст. 23) и проекту, внесенному въ 1874 году министромъ юстицш на разсмотр^§н1е го- сударственнаго совета (ст. 150). Въ пользу означеннаго изм^^нен1я главныхъ основашй говоритъ еще то сообра- исеше, что, какъ видно изъ журналовъ зас'1дан1й госу- дарственнаго сов'бта, посл'6дн1й имй1Ъ, главнымъ обра- зомъ, въ виду оградить третшхъ пргобршпателей им'6н1й отъ личной отв^Бтственности по залогамъ, обременяющимъ эти им'бтя: что же касается до принципа личной отв'1тственности того, кто самъ вступилъ въ обязательственное отношен1е, т. е. залогодателя по собственному долгу, то государственный сов'^тъ не только не отрицалъ такой отв'1тственности, но даже призналъ ея пользу (^). Между т'Ьмъ и проектъ вотчиннаго устава не предполагаетъ подчинить покупщиковъ им^Бшй лич- ной отв'Ьтственности по залоговымъ требован1ямъ, а распро- страняетъ эту отв'бтственность исключительно на должниковъ по этимъ требован1Ямъ (^). Наконецъ, нельзя упускать изъ впду еще и того соображе- Н1Я, что согласно тЪмъ же главнымъ основан1Ямъ (ст. 13) (^) существующее нын*! запрещен1е должно быть зам'Ьнено т. н. принудительнымъ залогомъ, между т%мъ какъ наложен1е запрещен1я на им^те не иск.1ючаетъ по дМствующему праву личной отв'1тственности должника. Такъ какъ прину- дительный залогъ не отличается по существу своему отъ добровольнаго, такъ какъ оба они им'^ютъ одну и ту же ц-Бль и носятъ по отношенпо къ тому требовашю, которое ими {}] Журнадъ отъ 25 ноября и 2 декабря е(с., за № 36, стр. 25. (^] См. ст. 98—100 и объяснен1я нъ нимъ. (^) См. ниже, объяснешя къ ст. 44 проекта, стр. 344 и сЛд. — 288 — обезпечивается, допошительный характ^ръ, то и отв'1тствее- ность должника нри этехъ залогахъ должна быть вполн1^ одинакова. Установлеше, въ вид'б общаго правила, ограничен- ной ответственности повело бы, следовательно, или къ необ- ходимости допустить цсключен1е для принудительнаго за- лога, которое находилось бы во внутреннемъ противор'1^ч1и съ другимъ видомъ залога, съ нимъ однороднымъ, или же, сравнявъ эти виды и въ данномъ отношен1И между собою,— къ такому нарушешю существующихъ нын^ правъ личныхъ кредиторовъ, обезпечивающихъ свои требован1я на недвижи- момъ имен1И, которое едва ли могло входить въ нам^решн государственнаго совета и не можетъ быть, конечно, допущено. Къ изложенному необходимо присовокупить, что переходъ отъ ныне д^йствующаго права къ постановлен1Ямъ проекта по разсматриваемому вопросу смягчается въ весьма значи- тельной степени въ томъ отношен1и, что постановлен1Я эти обязываютъ, въ виде обпдаго правила, вотчиннаго креди- тора обращаться прежде всею къ заложенному имен1Ю, или, другими словами, что оне даютъ этому кредитору право обратить взыскан1е на другое имущество должника только въ случае неполучешя изъ этого имен1я полнаго удовлетво- рен1я (ст. 98). Независимо отъ сего, принципъ личной ответ- ственности должника не распространяется проектомъ на зало- говыя требован1Я по займу изъ кредитныхъ установлешй (ст. 103). Исключен1е это должно быть допущено въ виду того, что во 1-хъ, надежность удовлетворешя банковькъ ссудъ изъ за.10женныхъ имен1й гарантируется особыми постановлешями уставовъ банковъ касательно оценки этнхъ имен1й, выдачи ссудъ не свыше определенной части стои- мости заложеннаго имешя, или только подъ залогъ, поль- зу ющ1йся определеннымъ старшинствомъ, и т. п. и во 2-хъ, что установлен1е по этимъ ссудамъ личной ответственности должника могло бы повести къ выдаче банками несоразм^р- ныхъ ссудъ, не соответствующихъ действительной стои- мости имен1я, но расчитанныхъ на личную состоятельность должника. Такова юридическая сторона вопроса. Въ пользу такого — 289 — именно его разр%шен1Я говорятъ еще сл'1дующ1я сообра- жен1я нравстБеннаго и практическаго характера. На первый взглядъ можно было бы предположить, что пра- ВИ.10, въ силу котораго отв^^тственность по требовашю, обезпеченному залогомъ, ограничивается однимъ только зало- женньшъ им'1н1емъ, вполне соотв'бтствуетъ интересамъ соб- ственниковъ недвижимыхъ им']^шй и потому вьп^одно для нихъ на самомъ х^л'к. Но подобное предположен1е должно пасть само са]бою, если принять во внимаше, что эта мнимая вы- года прхобр'бтается на счетъ кредитора, путемъ пожертвова* Н1Я правомъ его на получеше сполна всей суммы долга, ему прпчитающейся. Экономическою наукою давно уже выстав- лено то неоспоримое начало, что упрочеше и развит1е кре- дита зависитъ главнМшимъ образомъ отъ того, насколько государство гарантируетъ капиталистамъ обратное получете данныхъ ими въ займы сбережешй. Ч'1мъ бол^^ законода- тельство представляетъ собою въ этомъ отношеши гаранпй, г]^мъ легче и на мен^^е тягостныхъ услов1Яхъ возможно найти кредигь, г1мъ выгодн^^е этотъ кредитъ для т'Бхъ, кто въ немъ нуждается. Въ данномъ вопрос!, сл'1довательно, интересы шцущихъ и дающихъ кредитъ оказываются вовсе не проти- воположными, но, напротивъ того, солидарными, и конечно не на почв^ отнят1я у капиталистовъ права требовать, въ слу- ча*! недостаточности заложеннаго им'1н1я, удовлетворешя долга изъ остальнаго имущества должника, но предоставле- шя имъ этого права, сл^^дуетъ искать примирен1я т^^хъ и дру- гихъ интересовъ. Сказанное становится еще бол'1е понятнымъ, если всмо- тр^^ться ближе въ т^^ практичесшя посл'Ьдств1я, кЪ которымъ должно приводить правило объ ограниченной отв'1тственности по залоговымъ требован1ямъ. Изв'1стно, что поземельнымъ кредитомъ, въ смысле средства пом^^щен1Я своихъ капита- ловъ въ чужихъ им'1н1яхъ, пользуются, главн^^йшимъ обра- зомъ, солидные капиталисты; что пом'Ьщеше это способно соблазнять не перспективою быстрой наживы, не высокимъ разм'1ромъпроцентовъ, но своею прочностью, обезпеченностью. Въ этой то прочности, обезпеченности и заключается преиму- 19 — 290 — щественно притягательная для капиталистовъ сила кредита, юридической Формой котораго служить залогъ. Такъ оче- видно смотритъ на поземельный кредитъ и само законода- тельство, когда оно, заботясь объ интересахъ лицъ, особенно нуждающихся въ его попечен1и, а именно, состоящихъ подъ опекою, говорить обь отдач'6 за указанные проценты подъ в'1^рные залоги капиталовь, принадлежащихьмалол^&тнимъ(^). Поэтому, понятно, что только так1я УСЛ0В1Я, который спо- собны усилить вь капиталистахь ув'бренность вь обратномъ получен1и ссуженыхь ими денегъ, могуть сод^йствовагь вышеупомянутой прочности, обезпеченности поземельно-кре- дитныхь сд^локь. Между т'1мь непризнаше за кредитором! права искать удовлетворен1я изь другаго, кром^ заложеннаго, имущества должника, когда заложенное им^н1е оказывается недостаточнымъ, не только не усиливаеть, но напротивъ того, умаляеть означенную уверенность. При дМствш подобнаго правила поземельно-кредитная сделка, вместо той солид- ности, которую она должна представлять собою по самому своему существу, становится, такъ сказать, игрою на угадъ, рисковою сд'&1кою, ибо удовлетвореше кредитора, сведенное кь одному источнику— заложенному имению, находится въ зависимости оть того вполне случайнаго обстоятельства, будеть ли сумма, вырученная чрезь публичную продажу им^нк, достаточною на покрьте долга, или н^тъ. Не подложить сомн^шю, что поземельно-кредитная сделка не можетъ быть абсолютно свободною оть всякаго риска, что и при предоставлен1И кредитору права обратиться кь другому, кроме заложеннаго, имуществу должника, сделка эта сопря- жена съ известнымь рискомь, зависящимь оть того, ока- жется ли вь действительности у должника еще другое иму- щество и будеть ли оно достаточно на удовлетвореше долга. Но тамь, где упомянутое право признано за кредиторомъ, рискь, соединенный сь поземельно-кредитною сделкою, не увеличивается произвольно законодательствомъ. Последнее, (^) Ст. 268 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г. — 291 — напротивъ того, д^лаетъ все зависящее отъ него въ разсма- триваемомъ дтношети, чтобы уменьшить этотъ рискъ и не поставить кредитора въ отошеши возможности расчитывать на подучеше сполна причитающагосд ему долга въ положе- Б1е, худшее сравнительно съ личнымъ кредиторомъ должника, между т^ъ какъ при отрицаши этого права рискъ вотчин- наго кредитора увеличивается и положен1е его въ данномъ случае ухудшается. Но скажутъ, можетъ бьггь, что во власти кредитора устранить ту случайность, съ которой соединено, при цЫ- ствш разсматриваемаго правила нашего д'бйствующаго зако- нодательства, полное получеше удовлетворешя по долгу, обез- печеннному залогомъ. Скажутъ, можетъ быть, именно, что стоить только кредитору быть въ достаточной степени осто- рожньБяъ, осмотрительнымъ при выдач^^ въ каждомъ данномъ случае ссуды подъ залогъ недвижимаго им'1н1я и тогда самъ собою устранится случайный характеръ тото обстоятельства, будетъ ли сумма, вырученная чрезъ продажу заложеннаго им^шя, достаточной на покрьгг1е полностью этой ссуды или н^тъ; что когда упомянутая сумма оказывается ниже суммы долга, то это составляетъ посл'Ьдств1я нев'1рности собствен- наго его же, кредитора, расчета, за которую онъ долженъ пенять на себя. Таковъ, въ сущности, тотъ мотивъ, который приведенъ въ пояснен1е правила дМствующаго законода- тельства относительно отв'бтственности по закладнымъ въ указ^^ 1737 года: апонеже въ займы деньги давалъ изъ воли своей, и когда въ томь неосмотрительно посту пилъ, долженъ и убытокъ самъ претерпгьтьу> и въ банкротскомъ устав^^ (ст. 107 части 1) — с( (к/де закладъ меньше тою стоить^ въ чемь зало- женъ^ то оставить оный у залогодержателя, поелику онъ почиталъ его достаточнымъ въ обезпеченге данныхъ имъ подъ залогъ денегъ». Коль скоро кредиторъ почиталъ изв'Бст- ное им'бше достаточнымъ для обезпечен1я причитающагося ему долга, то онъ не вправ'6 уже искать удовлетворешя изъ какого либо другаго имущества должника. — Известно, одна- коже, какимъ колебан1ямъ подвержена вообще гсбниость недвижимыхъ им'1н1й. Колебан1Я эти зависятъ отъ разныхъ — 292 — чисто случайныхъ соц1адьныхъ, политическихъ и аконоии- ческяхъ причинъ, предусмотр'Ьть который не ръ состоши самый осторожный кредиторъ. Вполне точное опредке- Н1е кредитоспособности недвижимыхъ им'Ьшй не возможно даже въ гбхъ странахъ^ въ которыхъ устроенъ кадастръ, гд^^ опред^^леше состава, пространства и ц^^нносга ш'Ь' Н1Я облегчено въ самой высокой степени. Если, не смотря на наличность кадастра, вс! западно-европейск1я законода- тельства т^мъ не мен^ не ограничиваютъ отв'бтственности должника однимъ только заложеннымъ им^^шемъ, то г1^мъ бол'Ье не сл-Ьдуеть этого д'Ьлать у насъ. Въ Россш менк, ч^мъ гд*! либо, лицо, обладающее свободными средствами и согласное пом'1стить ихъ подъ залогъ недвижимаго им^шя, въ состоянш всегда определить даже съ приблизительною точностью ценность им^шя. Насколько затруднено у насъ достижен1е подобной точности въ применен1И къ расче- тамъ о томъ, можетъ ли данное им'6н1е служить в^фнымъ обезпечен1емъ ссуды, которую ищетъ землевлад-бледъ, видно уже изъ того, что капиталистъ во многихъ случаяхъ не въ состоянш получить даже такихъ достоверныхъ св-ЬдЫй, который касаются матер1альнаго состава им'1шя и его про- странства, не говоря уже о в^рныхъ свед'6н1яхъ относительно другихъ обстоятельствъ, такъ или иначе вл1яющихъ на цен- ность им'Бшя. При томъ же и самое собиран1е необхо- димыхъ св'бдешй соединено у насъ еще съ затруднев1ямц, которыхъ не существуетъ въ другихъ странахъ, обладаю- щихъ меньшими, ч^мъ у насъ, пространствами, лучшими путями сообщены и большимъ количествомъ денежныхъ центровъ. Оно соединено, сл'Ьдовательно, и съ потерею боль- шаго, ч^Ьмъ гд* бы то ни было, времени, что, въ свою оче- редь, не можетъ не отражаться весьма невыгодно на иятере- сахъ лицъ, нуждающихся въ кредит*. Отсюда очевидно, что неблагопр1ятный для вотчиннаго кредитора результатъ при публичной продаж^^ заложеннаго им^нгя можетъ далеко не всегда обусловливаться небрежнымъ отношен1емъ креди- тора къ своему собственному Д'Ьлу, неверностью сд^лан- наго имъ расчета, почему и не можетъ быть поставленъ ему — 293 - въ вину тамъ, гд4, какъ у насъ, для расчетовъ подобнаго рода отсутствуютъ вполн* твердьм, незыблемыя основанхя. Будучи черезъ чуръ строгимъ по отношен1ю къ кредикь рамъ, правило объограниченной отв'1тственности однимъ только заложеннымъ им1&н1емъ въ то же время невыгодно и для лицъ, нуждающихся въ кредите. Излишняя строгость въ данномъ случае способна вызывать излишнюю осторожность. Предо- стерегая какъ будто кашггалистовъ, что, по принятш им'1н1я въ залогъ, они будутъ лишены права обратиться для взы- скашя своей претензш къ другому имуществу должника, законодательство, при отсутств1И твердыхъ данныхъ для опре- Д'^лен1я кредитоспособности им'1н1я, д'блаетъ капиталистовъ склонньши къ выдач'Б такихъ ссудъ, которыя по сумм'Ь своей далеко ниже ц'бнности им'6н1я. Понятно, однакоже, что при такомъ порядк'6 вещей страдаютъ преимущественно интересы влад^льцевъ . недвижимой собственности, ибо они лишены возможности воспользоваться дМствительною ея кредиткою силою, а следовательно всею вьп^одою, которую собствен- Бость эта собою представляетъ. Нельзя не спросить себя также, правиленъ ли на самомъ А'кЛ вышеприведенный мотивъ, утверждающШ, будто капи- талистъ, ссужающШ деньги подъ залогъ, верить исключи- тельно им'Ёнт? ДМствительно ли существуетъ то р^^зкое отли- 416 между поземельнымъ кредитомъ, съ одной стороны, и лич- вьшъ, съ другой, которое, очевидно, означенный мотивъ предполагаетъ? Если кредиторъ далъ въ займы деньги подъ обезпечен1е недвижимаго им'^шя, то означаетъ ли это всегда, что онъ принялъ въ соображеше, въ вид*! единственнаго и исключительнаго основанк своей кредитной операщи, одну только ц']^нность этого им^нхя? Исключаетъ ли безусловно поземельно-кредитная сд'Ьлка тотъ личный элементъ, элементъ лйчнаго дов^рк къ должнику, къ его нравствениымъ и д^ю- вымъ качествамъ, который лежитъ, какъ изв'бстно, въ осно- ваши лйчнаго кредита? Едва ли могутъ быть сомн^^шя въ томъ, что вопросы эти должны быть разр'1шены въ отрица- тельномъ смысле. Случаи, въ которыхъ элементъ лйчнаго дов']^р1я къ должнику совершенно отсутствуетъ въ поземельно- — 294 — кредитной сд-йлк^Ь, конечно, существуютъ. Лучшимъ првн'Ь- ромъ тому служатъ сд'Ьлки, заключаемый съ кредитньпш установлен1ями. И частныя лица, ссужая капиталы подъ залогъ недвижимыхъ им'Ьн1Й, обращають свое вниман1е на ц'1нность этихъ им^нШ, на то, можетъ ли им^1е слу- жить в'брнымъ средствомъ обезпеченш. Т'Ьмъ не мен'бе, совершенное отсутств1е личнаго элемента въ поземельно-кре- дитныхъ сд^ахъ далеко не составляетъ, да и не можетъ составлять, общаго правила, но является, напротивъ того, р'бдкимъ исключешемъ. Недвижимое им6н1е не можетъ пред- ставлять собою абсолютно в'Ёрнаго обезпечешя. Доходность им'6н1я зависитъ не только отъ многихъ случайныхъ явлешй природы, какъ-то: отъ погоды, падежей скота и т. п., прео- дол'Ьть которыя не въ челов'Ьческихъ силахъ, но и отъ лич- ныхъ качествъ собственника, отъ его знан1й и способностей. Доходность одного и того-же им'Ьшя будетъ различна, смотря по тому, въ т^хъ ли или другихъ рукахъ оно находится, и конечно хозяинъ, пользующШся репутац1ею св'Ёдущаго и предпр1имчиваго челов^^ка, скор'к найдетъ кредитъ подъ обезпечеше им^н1я, нежели хозяинъ, изв'1стный за челов^^ка противоположныхъ качествъ. Кром'Ь того, влад'Ьльцы недви- жимой собственности пользуются поземельнымъ кредитомъ не только какъ средствомъ прхобр^^тешя оборотнаго капитала, но весьма нер']^дко и для производства бол'Ье или меп1е зна- чительныхъ улучшенШ въ им'Ьнш, для соединешя съ им'Ьшемъ какого либо промышленнаго предпр1ят1я (для устройства въ им^^ши Фабрики, завода), т. е. для такихъ ц^лей, въ кото- рыхъ личный элементъ, дов^^р1е къ должнику, стоить чуть ли не на первомъ план*!. Но если недвижимое им'Ьше не можетъ представлять собою абсолютно в'Ьрнаго обезпечешя, если упо- мянутый личный элементъ не исключается поземельно-кредит- ною сд-йлкою, то очевидно, что установлена залога, въ обез- печеше изв'Ьстнаго долга, нельзя придавать вообще такого значен1я, будто бы по нам'Ьрешю и доброй сов'1сти ст^ронъ заложенное им'бше должно служить единственнымъ источни- комъ удовлетворенхя этого долга, источникомъ, устра- — 295 — няюпршъ для кредитора возможность обратиться къ другому имуществу должника. Нам^ренио и доброй сов'1сти сторонъ можетъ соотв'бтство- вать лишь то общее начало права и справедливости, въ силу коего каждый облзань отдать то^ что должень. Кто полу- чплъ деньги въ займы, обязанъ уплатить ихъ полностью, сог- ласно своему обязательству, хотя бы имущества, предостав- лепнаго въ обезпечеше займа, оказалось недостаточно на его покрыпе. Проектъ вотчиннаго устава полагаетъ, что обуслов- ливать возникновеше личной отв'бтственности должника осо- бымъ соглашен1емъ сторонъ по этому предмету н^тъ основа- Н1Й, такъ какъ подобное соглашете во всякомъ долговомъ обязательств^^ подразумгьвается само собою. Было бы въ выс- шей степени противнымъ нравственному чувству такое поло- жеше, при которомъ кредиторъ, при недостаточности заложен- наго им'1и1я, терялъ бы свои сбережешя, между т'1мъ какъ у должника оказывалось бы достаточно прочаго имущества на удовлетвореше- долга, удовлетворете, отъ котораго онъ отка- зывался бы, ссьиаясь на залогъ, какъ на единственный псточвикъ погашен1Я этого долга. Допускать подобное поло- жен1е значило бы покровительствовать спекуляц1ямъ на чу- жой счетъ, разительный прим'^ръ которыхъ представляютъ собою спекуляцш домами въ большихъ городахъ, оканчиваю- Щ1ЯСЯ, въ эпохи кризисовъ, безнаказанно конечно не для до- в'брчивыхъ лицъ, а только для спекулянтовъ. ОТДЪЛЪ ПЯТЫЙ. Терминолопя проекта. Едва ли необходимо распространяться о той важной роли, которую терминолог1я играетъ вообще во всякомъ законода- тельномъ д-Ьл*. Тамъ, гд^Ь законодательство страдаетъ отсут- ств1емъ терминолопи, гд-Ь юридическая техника не вырабо- тана въ надлежащей степени, немыслимо ясное и посл'Ьдова- — 296 — тельно выдержанное выражеше началъ, положенныхъ въ основан1е положителънаго закона. Тамъ законодательство вынуждено приб'1гать къ длнннымъ» онисательнымъ тираже- шямъ юридическихъ поняли, точное, буквальное воснрош- веден1е этихъ выражен1й въ ц'кюмъ ряд'Ь законодательныхъ правилъ становится въ высшей степени затруднительньшъ, редакц1я закона чрезм'1рно усложняется, отличается отсут- ств1емъ точности и многослов1емъ, вредными для прави^ь- наго понимашя истиннаго его смысла, а следовательно и для интересовъ практической жизни. Въ виду дополнительнаго значен1я, присвоеннаго залогу по настоящему проекту, оказалось необходимымъ дать вполне ясное и точное выражеше въ этомъ проекте каждому изъ т^Ьхъ двухъ элементовъ, изъ коихъ слагается всякая поземе.!ь- но-кредитная сделка въ обширномъ смысле этого слова. Сд'блать это представилось необходимымъ хотя бы уже по той причин'1, что, какъ упомянуто вьппе, вл1ЯН1е на валогъ началъ гласности, спец1альности и безповоротности нахо- дится въ связи съ т'Ьмъ значешемъ, которое дано залогу, п отражается такъ или иначе на каждомъ изъ этихъ элемен- товъ въ отдельности, дело шло, следовательно, о томъ, чтобы ввести въ проектъ вотчиннаго устава термины, служащ1е къ обозначенш какъ права обезпечивающаго, такъ и обезпечи- ваемаго. Что касается до обезпечивающаго права, то для него, въ данномъ случае, существуетъ уже у насъ вполне готовый терминъ, известный действующему законодательству и не оставляющ1й желать ничего лучшаго въ отношен1И опред^- лен1я сущности этого права, а именно терминъ ссзадотъ» • Слову за^югъ придано въ проекте вотчиннаго устава тоже значен1е, которое связано съ назван1емъ ипотеки въ боль- шинстве запад но-европейскихъ законодательствъ. Проектъ решается дать предпочтен1е термину залогъ предъ онисатель- нымъ вьфажен1емъ, ссобезпеченхе договоровъ, обязательствъ. исковъ, взыскан1й и начетовъ», употребляемымъ въ проект^^ положешя объ укреплеши правъ на недвижимое - имен1е, внесенномъ въ 1874 году министромъ юстицш въ государ- — 297 — ственный сов'1тъ,и въ преподанныхъ государственньгаъ сов*!* томъ главныхъ основан1яхъ, какъ въ виду длинноты этого выражешя, такъ и потому, что слово ((0безпечен1е)) им'Ьетъ слишкомъ общее выражен1е, одинаково примсбнимое не только къ залогу, но и къ другимъ средствамъ обезпечен1я правъ: закладу, поручительству, задатку и неустойк'Ё. Другое, однакоже, сл'1дуетъ сказать относительно дМ- ствующаго законодательства, когда д^ло идетъ о томъ, чтобы найти П0ДХ0ДЯЩ1Й терминъ для обозначетд обезпечиваемаго права. Какъ изв^ктно, дМствующее законодательство стра- даетъ отсутств1емъ правильно выработанной терминолопи. Воспользоваться выражен1емъ с( договоры и обязательства», употребленнымъ въ ст. 1554 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., представилось невозможнымъ по той причин'1, что терминъ «договоръ» выражаетъ собою не бол'к, какъ одинъ изъ источниковъ, порождающихъ обязательство. Между г1мъ въ разсматриваемомъ случа*! д'1ло идетъ именно о правиль- номъ обозначеши обезпечиваемаго права, какъ права, и при томъ совершенно независимо отъ того, основано ли оно на договоре или на законе, предъявлено ли оно ко взыскад1ю (т. е. идетъ ли д*ло объ обезпечен1и иска), присуждено ли въ судебномъ или административномъ порядк'Б (т. е. о взьь скан1яхъ и начетдхъ), или не предъявлено и не присуждено. Откладывать введете въ наше законодательство термина, выражающаго собою понят1е права, порождаемаго какимъ бы то ни бьио личнымъ отношешемъ, до будущаго времени, наприм'1ръ, до издашя общаго гражданскаго уложешя, пред- ставляется невозможнымъ по самому существу д^ла настоя- щей реформы. Оно невозможно именно потому, что означен- ное понят1е личнаго права, отвлеченнаго отъ его правоосно- вашя, выдвигается на сцену д'§йств1емъ начала безповорот- ности, т. е. когда д'1ло идетъ о третьихъ лицахъ. Независимо отъ сего, правильное и точное вьфажен1е въ закон*! этого П0НЯТ1Я необходимо еще потому, что залогомъ, какъ упомя- нуто уже въ предъидущемъ изложеши и оговорено прямо въ ст. 50 проекта вотчиннаго устава, могутъ быть обезпечи- ваемы всякаго рода личныя права, каковъ бы ни былъисточ- — 298 — нйкъ ихъ 11роисхожден1я, если только они выражены въ день- гахъ, и что одинъ и тотъ же источникъ можетъ порождать н^^колько правъ въ пользу кредитора, между гЬмъ вакъ стороны могли пожелать обезпечить залогомъ только одно изъ нихъ. Такъ, наприм^ръ, арендаторъ, принявппй на себя несколько обязательствъ по договору найма, какъ-то: въ отношен1и платежа арендныхъ денегъ, въ отношен1и своевре- меннаго страхован1я арендуенаго им'1н1я, устройства въ немъ къ опред^енному сроку жилаго дона или какихъ либо службъ, и т. п., обезпечиваетъ на своемъ им'Ьнш залогомъ лишь первое изъ этихъ обязательствъ. Ясно, что си^Бшен1е самаго права, обезпечиваемаго залогомъ, съ источникохъ этого права (въ данномъ прим1^р6 — условленнаго по договору найма права на наемную плату съ самимъ договоромъ найма) могло бы подать поводъ къ крупньгаъ на практик*! недоразум1^н1ямъ и спорамъ. — Что же касается термина аобявательствоу^ , то онъ неудобенъ потому, что во всякомъ обязательственномъ отношен1и необходимо различать дв^ сто- роны: активную и пассивную. 06*6 он*! во вс&хъ законода- тельствахъ строго разграничиваются. Такъ, наприм'1^ръ, во Французскомъ законодательств1^ термину «сгеапсе^> противо- полагается терминъ <ФбНдаИопук Названный терминъ ^обя- зательстооу> опред'&ляетъ пассивную сторону обязательствер- наго отношешя, выражаетъ это посл^^днее съ точки зр^н1я должника, между т^мъ какъ въ данномъ случа*! необходимо вьфазить и сторону активную. Говорить о принадлежащие кредитору облзателъствахъ, обезпеченныхъ залогомъ, не согласно съ духомъ русскаго язьша, бол^ же правильное выражен1е (вправо по облзательстщ» чрезчуръ длинно. Въ виду этихъ соображешй представляется необходимымъ ввести уже ньш1^ въ проектъ вотчиннаго устава терминъ, обозна- чающ1й разсматриваемое поняпе. Таковъ именно терминъ «требован1е)> , соотв1^тствующ1й Французскому «сгёапФ^ и немецкому «ГоЫегипд» . Опред^яя главный элементъ поземельно-кредитной сделки по отношен1ю къ кредитору, терминъ этотъ представляется вполне удобнымъ еще и потому, что подъ него подходить и право, не предъявленное въ судъ ~ 299 — И не присужденное, каково бы ни бьио основаше этого права, и искъ и взыскаше и начетъ, ибо вс^ они суть ничто иное, какъ прияадлежащ1Я кредитору требовашя. Онъ предпочти- тельна употребляемому нередко въ нашихъ законахъ (^) слову «претенз1Я» въ виду иностраниаго происхожден1я этого слова. Впрочемъ, терминъ «требоваше», въ смысле, присвоениомъ ему въ проекте вотчиннаго устава, упоми- нается иногда и въ дМствующемъ законодательстве (^). Онъ введенъ въ переводъ свода м'Ьстныхъ гражданскихъ узаконешй губерн1& остзейскихъ, четвертая книга коего оза- главлена: траво требовангй» и упоминается также, рядомъ съ вышеупомянутыми описательными вьфажешями, и въ преподанныхъ государственнымъ сов'Бтомъ главныхъ осн<ь вашяхъ (^). Оставалось, сл'Бдовательно, воспользоваться этими указан1ями д1^йствующаго законодательства и государ- ственнаго сов^^та и, введя названный терминъ въ проектъ вот- чиннаго устава, выдержать его во вс^хъ положешяхъ проекта съ надлежащею точностью и последовательностью. Говоря о терминахъ задогъ и требован1е, необходимо зд^сь же, съ ц^лью не возвращаться бол^е къ терминологш пол<ь жешй проекта вотчиннаго устава по залоговому праву, упо- мянуть еще о двухъ другихъ терминахъ, введенныхъ въ про- ектъ, а именно «залоговое требован1е» и ссвотчинный кредн- торъ». Первый изъ этихъ терииновъ, соответствующ1й не- мецкому Нуро1Ьекап8сЬе Рог^егип^, употребляется въ про- екте вместо описательнаго выражен1Я <стребованге, обезчечен- нов залоюмъу^ и съ целью противоположешя подобнаго требо- вашя личному требован1ю, т. е. такому, которое залогомъ не обезпечено. Что же касается до термина «вотчинный кре- диторъ» , то онъ соответствуетъ немецкому «НуроШекеп^Ши- Ы^ег» и французскому сссгёапс1ег Ьуро1Ьеса1ге» и противопо- лагается личному кредитору (Рег80па1^1аиЬ18ег, сгёапс1ег сЫ- (^) Ср. напр. ст. 1211 уст. гр. судоар. и др. {*) Ср. напр., ст. 581, 885 уст. судопр. торг. т. XI ч. 2 свод, зак., изд. 1887 г., и др. (*) Ст. 12, 18, 31. — 300 — го^арЬа1ге ои рег$оппе1). Въ нашемъ дМствующемъ завоно- дате^ъств^^ вместо назван1я «вотчинный кредиторъ» употреб- ляется терминъ «^валоюдержатель^у или аэаимодавецъ^^ (ст. 1619 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.). Не подле- жить, однакоже, сомн^нио, что посл'&днШ изъ этихъ терми- новъ слишкомъ широкъ, такъ какъ заимодавцемъ считается у насъ и такой кредиторъ, требоваше коего не обезпечено зало- гомъ (ст. 2020 и сл4д. того же т. и ч.). При томъ же залогь, какъ неоднократно уже упомянуто, можетъ служить сред- ствомъ обезпечен1я не однихъ только требованШ, вьггекающихъ изъ договора займа. Что же касается до термина (сзалоюдер- жательу> , то онъ неудобенъ потому, что отражаетъ на себ* вл1ян1е воззр^н1я на залогь нашего древняго права, по кото- рому кредиторъ, дМствительно, оказывался держателемъ за- лога, ибо заложенное им'Бн1е, одновременно съ установле- шемъ залога, поступало въ его влад^ше и оставалось у него впредь до выкупа. Существован1е такого именно термина въ д^йствующемъ прав^ объясняется не полнымъ освобожде- шемъ сего посл'^дняго отъ означеннаго воззр'Ьшя на залогъ и, въ частности, признан1емъ за кредиторомъ по ныи1шнему законодательству права на вводъ во влад^ше заложеннымъ имуществомъ въ случа-Ь просрочки закладной (ст. 30 т. X ч. 2 свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.). Благо- даря такому праву кредиторъ становится и вът^, при изв*!- стныхъ услов1яхъ, держателемъ заложеннаго им^&н^я. Но такъ какъ, по оспован1ямъ, объясненнымъ выше (^), съ введен1емъ настоящей реформы означенное право не можетъ быть удер- жано за кредиторомъ, да и вообще реФорма эта мыслима при систем*]^ залога, освобожденной отъ вл1ЯН1я воззр^^нк на него древняго права, т. е. при такой систем^Б, по которой залогъ порождаетъ не бол^е, какъ право кредитора требовать удо- влетворенк причитающагося ему долга изъ заложеннаго им^- Н1Я, то проектъ, въ интересахъ ясности и последовательности своихъ постановленШ, признаетъ необход имымъ избрать (*) Стр. 90 и С1*д. — 301 — термина «залогодержатель», зам'бнивъ его вышеуказаннымъ терминомъ авотчннный кредиторъ» . На основанш т^^хъ же соображен1й въ проектъ вотчиннаго устава не введенъ также терминъ д'бйствующаго законода- тельства «залогодатель^^ , при чемъ поняпе^вьфажаемое этимъ терминомъ, передается въ проект1^ словами ссдолжннкъ» или «еобетвенникъ 11М'Ьн1я», ((Собственникъ», смотря по тому, идетъ ли р'бчь о лиц'6, находящемся въ обязательственномъ отношенш, по поводу коего залогъ установленъ, или о третьемъ прюбр^Бтател^ заложеннаго им']^шя. П0Л0ЖЕН1Я ПРОЕКТА ВОТЧШШАГО УСТАВА О залоговоиъ прав^^ и соображенк, на конхъ основано каждое изъ нихъ. » . Что касается нед']^лимости залога, то это свойство его, какъ объяснено подробно въ § 5 отдела Ш общихъ объясне- нШ къ настоящей глав1^ проекта вотчиннаго устава ( *) обу- словливается существомъ залоговаго права и потому подра- зумевается само собою. Тамъ же указано было на то обстоя- тельство, что означенное свойство залога признается и со стороны нын-Ь д-Ьйствующаго законодательства, не смотря на то, что оно въ послёднемъ прямо не выражено. Наконецъ, относительно дополнительнаго свойства залога необходимо заметить, что оно вытекаетъ непосредственно изъ определен1я, даннаго залогу ст. 43 проекта, а именно изъ того, что залогъ есть аобезпеченге денежнаго требоватя недвижимымъ им'Ьн1емъ)) и даетъ кредитору право на удо- (*) Стр. 60 и сл*д, — 307 — влетв(фев1е нзъ заложеннаго им'бтя, авъ случагь неисполне- нгя должникомъ его обязательствФ) . Залогъ, по сил4 разсматроваемой статьи даетъ кредитору пра&о на удовлетеоренге изъ заложеннаго имгьнгя^ въ чьпхъ бы руказсъ оно не находилось. Отсюда сл^дуетъ, что вотчин- ному кредитору въ силу установленнаго въ его пользу залога прннадлежитъ праео на преимущегмвенное удовлетворете предъ личными кредиторами должника. Въ этомъ прав* на пре- имл1цественное удовлетворение и заключается все практическое значеше залога. Но такъ какъ оно обнимается само собою приведевньгаъ опред'Ьлешемъ залога, составляетъ посл*дств1е вотчиннаго характера залога, то н-Ьтъ, очевидно, никакой необходимости оговаривать особо упомянутое право въ этомъ опредй1еши. Причисливъ залогъ къ разряду вотчинныхъ правъ,проектъ гЬмъ самымъ опровергаетъ взглядъ т4хъ писателей по зало- говому праву, которые видятъ въ этомъ институт* н'Ьчто среднее между личнымъ и вотчиннымъ правомъ и подводятъ его подъ понят1е такъ называемаго вотчиннаго требовангя, обязательства имгьнгя (оЬИ^аИо ге1). О неправильности юридическихъ понят1й, въ род* приведеннаго, говорилось уже въ § 1 отдела 1У общихъ объяснен1й къ настоящей глав* проекта вотчиннаго устава. Правда, залогъ не обога- щаетъ, въ экономическомъ смысл* этого слова, непосред- ствевно имущество кредитора, въ противоположность тому, какъ это им*етъ м*сто по отношенш къдр)тимъ вотчиннымъ правамъ, вносящимъ такое обогащеше благодаря предоста- вляемымъ ими правамъ влад*н1я и пользовашя имуществомъ, на коемъ они установлены. Роль залога не самостоятельная, а служебная и не въ бол*е или мен*е постоянномъ, а въ единичномъ осуществленш, въ обращеши взыскашя на им*- те, обремененное залогомъ, заключается все его содер- жан1е. Т*мъ не мен*е, указанное различ1е залога отъ другихъ вотчинныхъ правъ есть, въ данномъ случа*, скор*е экономическое, нежели юридическое. Разсматри- ваемый съ юридической точки зр*шя, залогъ есть право на вещь, а не на чужое д*йств1е, ибо, какъ упомянуто уже выше, залогъ даетъ кредитору возможность обратиться — 308 — непосредственно къ обремененному им^нш), въ чьихъ бы рукахъ оно не находилось. Д'Ьйств1е должника или треть- ЯГО владельца заложеннаго им^нея, заключающееся въ платеже долга, составляетъ предметъ не залога, но требова- Н1Я, залогомъ этимъ обезпеченнаго, и исполнен1емъ сего л^й- СТВ1Я со стороны должника или означеннаго влад'1льца только предотарагцаемся осуществлеше порождаемаго залогомъ права кредитора требовать продажи им'бшя съ публичнаго торга. Изъ того обстоятельства, что залогъ, какъ о томъ гово- рится въ ст. 43 проекта, установляетъ обезпеченк требом- тя недвижимымъ им^^н1емъ, т. е. изъ дополнительнаго характера залога само собою вытекаетъ, что только личный кредиторъ можетъ стать вотчинньшъ кредиторомъ, или, дру- гими словами, что установлен1е залога предполагаетъ налич- ность требован1я, къ обезпеченио коего оиъ направленъ; что всякаго рода ограничен1я, коими обставлено требоваше, рас- пространяются и на обезпечивающ1й его залогъ; что, следо- вательно, пространство и сила его обусловливается простран- ствомъ и силою самого требован1я и что, поэтому, нед*!!!- ствительность требовашя влечетъ за собою и нед']&йствитель- ность залога. Все это суть логичесюя посл'1дств1я той служеб- ной роли, которая признается за залогомъ разсматриваемою статьею проекта, посл^^дств1я, которыя разд'1ляютъ съ зало- гомъ и друг1я права съ такимъ же служебньшъ значешемъ, какъ-то: закладъ, поручительство, неустойка, и потому сами собою подразум1^ваются проектомъ, хотя они въ немъ прямо не оговорены. п. Предиетъ его. II. Залогъ есть обезпечен1е денежнаго требован1Я недвижи- мыт имгьнгемь. Этимъ залогъ отличается отъ заклада, пред- метомъ коего можетъ быть, наоборотъ, только движимое иму- щество (ст. 1554 т. X ч. 1, свод. зак. гр., изд. 1887 г.). Впрочемъ, правила о залоге распространяются и на случаи однороднаго съ нимъ установлен1я обезпечен1я на правахъ в^чнаго отд'бльнаго влад'%н1я, поскольку проектъ, съ 1г6лью подчинен1Я посл^^днихъ одинаковымъ сънедвижимостями пра- виламъ въ отношен1И порядка отчуждешя ихъ и обременен1я, — 309 — допускаетъ открьп1е на эти права особыхъ вотчинныхъ книгъ (ст. 406 и С116д. проекта вотчиннаго устава). III. Говоря, что заюгъ есть обезпечен1е требовац1я, проектъ пь т^ббован1е. жжЪетъ ъъ виду возможность обезпечен1я залогомъ какъ тре- бовавШ срочныхъ и при томъ такихъ, сроки коимъ еще не наступили, иди, напротивъ того, уже истекли, такъ и услов- ныхъ и, наконецъ, им'бющихъ только возникнуть въ буду- щемъ. Только случаи обезпеченк залогомъ посл^^дняго рода требованШ, именно случаи установлешя кредитнаго залога, представляютъ собою изв1^стныя существенныя отъ вс^хъ прочихъ случаевъ особенности, почему объ нихъ пришлось ниже упомянуть особо (^). Въ томъ, чтобы оговаривать ад^сь же виды требованШ, могущихъ подлежать обезпеченш при помощи залога, какъ это д^лаетъ,наприм1^ръ, проектъ обще- германскаго гражданскаго уложен1я (ст. 1062), не предста- вляется особой необходимости. Единственное ограничеше, которое проектъ связываетъ съ поняпемъ залога по отношешю къ требован1ямъ, обезпечи- ваемымъ залогомъ, и отъ соблюден1я коего ставитъ въ зависимость самую дМствительность залога, заключается въ томъ, что залогъ установляетъ обезпечеше недвижимымъ им'1н1емъ денежнаю требован1я, т. е. такого требовашя, которое выражено въ деньгахъ. При этомъ само собою разу- меется, что въ виду правилъ дЬйствующаго законодатель- ства, изложенныхъ въ ст. 1540, 1543 и 2013 т. Хч. 1, изд. 1887 г., остающихся въ полной тлЬ и посл^ введен1я въ д1йств1е вотчиннаго устава, сумма обезпечиваемаго требова- ния должна быть показана въ россШской серебряной монете. Такое ограничеше области применен1Я залога исключительно требовашями, выраженными въ деньгахъ, вызывается сооб- раженхями, необходимо вытекающими какъ изъ существа залога, такъ и изъ начала спец1альности — этого краеуголь- наго камня правильно устроенной ипотечной системы. Изъ существа залога — потому, что онъ въ последней своей стад1и [*) См. ст. 51 и объяснен1я къ ней. — 310 — напраыенъ на доставлен1е кредитору удовлетворешя его тре- бован1я изъ ценности им^шя. Есл бы требовате не бшо выражено въ денежныхъ знакахъ,въ стране обращающихся, то и полное или частичное погашен1е его изъ суммы, выру- ченной на торгахъ за им%Н1е, бьио бы невозможно. Изъ начала спец1альности — такъ какъ только подъ услов1емъ точ- наго опред'6лен1я пред^^ловъ требован1я, обременяющаго изгЬ- ше, третьи лица въ состоян1и составить себ*! в^^рное поняп'е о задолженности им'Ьтя и соразм1^рить съ нею свои пред- стояпця отношен1я по им^Бтю, не рискуя, безъ всякой съ своей стороны вины, понести впосл^дствш бол^е или мен^^ значительные убытки (^). На этомъ основаши денежность требован1Я, т. е. выражен1е его въ деньгахъ, признается необходимымъ услов1емъ установлен1Я залога со стороны всЬхъ важн'Ьйшихъ законодательствъ. Только прежнее, до- реформенное австр1йское право допускало внесен1е въ ипо- течныя книги требовашй, денежно не опред'Ьленныхъ, но недостатокъ этотъ устраненъ и въ этомъ прав^ послбднимъ изъ важн^йшихъ законодательныхъ актовъ его, а именно закономъ 2о 1ЮЛЯ 1871 г. о вотчинныхъ книгахъ. По сил^ статьи 14 этого закона «залоговое право можетъ быть вне- сено только за изв^^стную денежную сумму, выражен- ную въ цифрахъ (№г е1пе 21^егта5$1^ Ье8(1тт(е Се1(1- 8игате)». Выставляя денежность требован1я услов1емъ установления залога и у насъ, проектъ далекъ, однакоже, отъ мысли сд1&- лать залогъ исключительнымъ оруд1емъ обезпечен1Я только такихъ требован1й, содержаше коихъ направлено непосред- ственно на уплату денежной суммы. Безъ сомн^нк, залогъ всего чаще установляется въ обезпечен1е долговыхъ требова- шй и въ частности — въ обезпечеше требованШ, вытекаю- щихъ изъ договора займа. Т4мъ не мен'бе, какъ изве- стно (*), залогъ можетъ вносить обезпечен1е во всякаго (*) ОЬппег, в. п. с, стр. 168 и сйд.; Мааскег, в. п. е., стр. 637. (*) См. объяснешя къ настоящей павЪ проекта, отд. III, § 2 и ст. 50 съ объяснен1ями къ ней. — 311 — рода отношен1я, будутъ ли они основаны на договор'1 займа, или друтонъ какомъ либо договор!, какъ-то: купли-продажи, подряда, найма и будутъ ли, следовательно, требовашя, изъ этихъ отношен1й проистекающ1Я, направлены на передачу чего .шбо, или совершеше какого либо инаго д^&йств1Я, или несовершеше какого либо д'Ьйств1Я. Все, что требуетъ ст. 43 въ данномъ сл}^а^&, заключается лишь въ томъ, чтобы д'бй- ств1е, на которое направлено требоваше, подлежащее вне- сеюю въ вотчинную книгу, если д'Ьйств1е это не заклю- чается непосредственно въ платеж* определенной суммы денегъ, было переведено на деньги, ибо безъ такого перевода конечная ц'Ьль залога — производство удовлетворешя путемъ продажи заложеннаго им'!н1я было бы невозможно. Само со- бою при этомъ понятно, что съ переводомъ на деньги требова- Н1Я, предметъ коего не заключался въ платеж^Ь опред-бленеой ^ суммы, посл^Ьдиес не перестаетъ быть т^Ьмъ же, ч'Ьмъ оно было до таковаго перевода, или, другими словами, что озна- ченный переводъ не им^&етъ значешя обновлешя (поуаНо) тре- бован1Я, замтьны его другимъ. Только въ порядк^Ь понудитель- наго удовлетворен1я требован1Я посредствомъ публичной про- дажи им'Ьшя, только по отношен1Ю къ новому пр1обретателю им'1н1я и нижестоящимъкредиторамъ всякое залоговое требова- Н1е признается разсматриваемою статъею по содержашю сво- ему денежнымъ. Что же касается до сторонъ, непосредственно У'частвовавшихъ въ установлен1И залога, то по отношенш къ нимъ требован1е, залогомъ обезпеченное, не должно те- рять своего первоначальнаго характера, почему между ними допускаются всЬ т']^ личные иски и возражен1Я, которыя обу- словливаются этимъ первоначальнымъ его характеромъ. 44« Залогъ установляется посредствомъ внесен1я обезпечяваемаго шжЪшежь требованмя въ вотчинную книгу на основаши договора или зав^Ьщан1я (добровольг- пый аампь/у или же на основаши судебнаго р'Ьшешя или распоряжен1я правительственнаго установлен1я (принудительный аалагъ). Ст. 1 и 13 Вые. утверзкд. 19 мая 1881 г. тлавн. основ, пред- полагаемаго порядка уврЬп^. прав, на недв. ивгЬше. — 312 — Ст. 185 проекта мин. юст. Ст. 7, 49, 50 и 51 тлъск. ипот. устава 1818 г. Ст.1383, 1384, 1392, 1393, 1413, 1569, 1581,1585-1587, 1590 и 1591 остз. гр. зав. Ст. 449, 451 австр. гр. ул. Ст. 4 австр. зак. о вотчин, кн. 1871 г. Ст. 1, 9, 10, 13 и 21 бав. П01. объ ипот. 1822 г. Ст. 19, 24, 73, 82 и 83 пол. 1868 г. д.1я НейФорп. и остр. Рюгена. Ст. 18 и 19 прусБ. зак. о пр. права соб. на недв. им. 1872 г. Ст. 394, 395, 397 и 398 сакс, гражд. ул. Ст. 4, 3 белы. ипот. закона. Ст. 2116 франц. гр. кодекса. Ст. 1965, 1968, 1981 итал. гр. кодекса. Настоящая статья касается порядка установлен1я залога. Она опред^Ьляетъ т^& услов1Я, безъ наличности коихъ немы- слимо само возникновен1е залоговаго нрава. Въ виду важно- сти вопросовъ, затрогиваемыхъ, этимиуслов1ями, каждое иаъ нихъ должно быть подвергнуто особому рлзсмотр^нио. I. Формальное услов1е уетановлен1я залога (виесен1е). взглядъ Высоч. Правило о томъ, что залогъ установляется посредствомъ утвершд. 19 мая внвсвтя обезпечиваемаго им'6н1емъ требован1Я еъ вотчинную 1881 г. главныхъ 4 .»,« осиовашй на знача- '^^^^У' основано на СТ. 1 преподавныхъ государственнымъ н!е, которое должно сов^^томъ главныхъ основан1й, постановляющей, что аукр^- быть нрисвовио за- плен1е правъ на недвижимое имущество, ограничен1й права ^^^' собственности на оное, а также установляемыхъ на имуще- ств^Ь обезпечеигй (т. е. залоговъ) совершается запискою озна- ченныхъ правъ, ограничешй и обезпеченШ въ крепостную книгу» • Обсуждая вопросъ о томъ значенш, которое должно бьп'ь придано началу, выраженному въ приведенной стать!; глав- ныхъ основан1й, при подробной разработке; правилъ проекта вотчиннаго устава, редакщонная коммис1я не могла не обра- тить вниман1я на ту внутреннюю связь, которая существуетъ между этимъ началомъ и началами, выраженными въ ст. 5, 10 и 31 т'кхъ же главныхъ основашй. — 213 — Какъ изв'бстно уже изъ общихъ объяснен1й къ настоящей глав^ проекта, согласно мысли, выраженной въ этихъ стать- яхъ, залогъ съ введешеиъ у насъ ипотечной реформы дол- женъ быть освобожденъ вообп^е отъ г1хъ сг1снен1й въ лиц^ должника и кредитора, который сопутствуютъ установленш его по нын^ дМствуюпцему законодательству, и въ частно- сти отъ сгЬснен1й, соединенныхъ нын']^ съ одновременнымъ таковому установленш) залога наложешемъ запрепценЕя на обременяемое имъ им']^н1е. Другими словами, по точному смыслу упомянутыхъ статей, залогъ долженъ, въ вид1к обпца- го правила, получить на будущее время другое значеше, отличное отъ нын'Ьшняго, значете права со строго выдер- жаннымъ вотчиннымъ характеромъ, при чемъ естествен- ыымъ посл'1дств1емъ такой реФОрмы является устранете по тношенгю кь залогу существующей нынть запретительной системы (^). Уже изложеннаго достаточно, чтобы уб^&диться въ томъ, гласность въ ври- чго реформа, о которой идетъ рЬчь, не могла ограничиться "*=•■*■" з**®'у- исключительно проведешемъ въ законодательство означеннаго взгляда на залогъ, какъ на вотчинное право. Законодатель- ная работа, поставленная въ так1е пред'блы^ была бы, оче- видно, не полной. Мало того, она достигла бы не улучше- Н1Я, но, напротивъ того, весьма существеннаго ухудшен1Я д1^йствующаго законодательства, такъ какъ вредъ, который могь бы произойти отъ нея, превысилъ бы въ значительной степени недостатки, присущ1е нын-Ь д'Ьйствующему законо- дательству о залогЬ. Если, согласно ст. 5 и 10 главнькъ основашй, тЛш, на которомъ установлено залоговое право, можетъ быть отчуждаемо должникомъ и обременяемо новыми долгами, если обязанности по залогу, какъ вотчинному обремененш им'Ьн1я, должны сами собою переходить на всякаго новаго (^1 Ск. запвску о существ^^ и посд^^дств1яхъ укр^ЬшенАя на основан!и проекта положен1Я объ укр'Iп^ен^и правъ на ведв. имущество, состав1ен- оую "меномъ б. ипотечной коммиЫи П. А. Марковымъ (Труды Высо- чайше учрежденной при мин. юст. ипотечной коммис1и, т. I, стр. 483 исл*д.). — 311 — прюбр'^тателя сего посл^дняго, то отсюда вытекаетъ очевид- ная для занонодательства необходимость позаботиться пр1- искан1емъ такого средства, при помощи коего существован1е залога на им%в1и могло бы быть легко и удобно узнаваемо всякииъ третьимъ лицомъ, вступающимъ съ собственникомъ въ сд']^лку объ отчужденш именья или обременеши его но- выми правами. Въ самомъ кЬЛ, во что обратилось бы то твердое обезпечен1е, которое должна представлять собою недвижимая собственность, если бы покупщикъ не могъ во время, до пр1обрЬтен1Я им'1н1Я, убедиться въ томъ, какими оно обременено долгами? Въ какомъ бы положенш очутился поземельный кредитъ, если бы капиталисту не дана бьиа возможность пров'1рить въ каждомъ данномъ случа*! съ над- лежащею точностью, не лежатъ ли на им']&ши каше либо залоги, которые, какъ возникш1е раньше, должны имкь преимущество предъ залогомъ, установленнымъ въ его поль- зу? Покупщики и капиталисты подвергались бы всегда опас- ности потерп'Ьть значительные убьггки на случай, если бы впосл^дствш обнаружился на им']^н1и залогъ, уменьшающей ц'Ьнность им'Ьн1я, или в-Ьроятвость получен1я полнаго удовле- творен1я изъ этого им'Ьшя. Рискъ, соединенный, при такихъ услов1яхъ, съ прюбр^тен1емъ им'1н1я или съ пом'1щев1емъ капиталовъ подъ залогъ сего посл^^дняго, ложился бы тяже- лымъ бременемъ на покупную ц']^ну и разм'1ръ процента и шы'Ьлъ бы прямымъ своимъ посл'1дств1емъ значительное паден1е ц']^нности земли и дороговизну поземельнаго кре- дита. Такимъ образомъ для того, чтобы залогъ, какъ право вот- чинное, д'Ьйствительно оказывалъ д'1лу недвижимой собствен- ности и поземельнаго кредита ту пользу, которая отъ него ожидается, необходимо, чтобы существовате ею съ момента возникновешя до прекращетя было гласно, или другими словами, чтобы установлеше его бьио соединено съ такимъ вн'бшнимъ видимымъ знакомъ, который позволялъ бы треть- имъ лицамъ уб^^диться во всякое время въ существован1И рншсжое право; залога. Насколько гибельны посл'Ьдств1Я системы залоговаго « права, игнорирующей означенную необходимость, въ томъ лучше всего уб^Ьждаетъ прим'Ьръ римскаго государства и — 315 — тЬхъ т'бхъ странъ, въ которыхъ римское залоговое право, въ его чистомъ вид*!, нашло (хб'Ь прим']&нен1е. Изв'Ьстно, что за- логовое право пр1обр^талось по римскому праву непосред- ственно въ силу соглашен1я сторонъ (пи(1а сопуепИопе); лЫ- ствительность этого соглашен1Я не обусловливалась соблюде- Н1емъ какой либо обязательной Формы (^). Отсутств1емъ глас- ности сопровождалось возникяовен1е залога и по другимъ, кром'Ь договора, основан1ямъ (^). Единственное средство про- тивъ опасностей, которымъ подвергались при подобномъ по- рядк]^ вещей интересы третьихъ лицъ, заключалось лишь въ возможности пресл'1дован1я должника за стелюнатъ, т. е. уго- ловнымъ порядкомъ (^). Отсутств1е въ римскомъ залоговомъ нрав* начала гласности подкосило в^ру въ ту прочность обезпечешя, которую залогъ долженъ былъ бы доставлять по самому существу своему, и повело къ тому, что само зако- нодательство, въ своихъ попечен1яхъ объ интересахъ мало- л'Ьтнихъ, должно было даже отсоветовать пом'1щен1е капита- ловъ ихъ подъ залогъ и т'^мъ самымъ какъ бы ОФФИ1]11ально засвидетельствовать отсутств1е въ залогЬ означенной проч- ности (*). Мысль о необходимости гласности въ прим'1нен1и къ слу- дайствующев рус- чаямъ установлен1я залоговаго права была до посл^дняго ®™ /^тмша ^^^ времени не вполне чужда даже нашему действующему зако- лнжацИ); иодательству, не смотря на то, что оно не развиваетъ поня- Т1я объ этомъ праве до значен1я права вотчиннаго. Мысль эта выражалась въ публикованш запрещен1я, наложен1емъ коего сопутствуется въ настоящее время установлен1е залога. Темъ более, следовательно, возникаетъ необходимость заме- нить на будущее время чемъ либо другимъ ту гласность, ко- торая достигалась при помощи существовшаго у насъ и не- иедавно лишь отмененнаго порядка публикащи запрещенШ и разрешенШ этихъ запрещен1й. Нельзя, впрочемъ, не заме- 1^^) См. выше, стр. 160. (^) Ср. ЩпскскеШ, ЬеЬгЬисЬ Л. РапДек1епгесЫ8, V изд., т. 1, стр. 743. (5) Ь. 3 § 2. В. 81е1Нопа1и8 (47, 20). (*) N07. 72, сар. 6: У1Йети8 аиСет е1с., ТЬ1Ьаи1, С1У|Н8118сЬе АЬЬап- Липвеп (НеШеШегв, 1814), стр. 308 и сЛд. — 31* — тить, насколько гласность эта бьиа недостаточна. Въ этомъ отношен1и достаточно обратить вниман1е на то, что публика- Ц1И, 0ТН0СИВШ1ЯСЯ къ ии1^н11шъ, распоюженнымъ на всемъ пространстве россШской имперш, печатались только въ С.-ПетербургЬ, а именно, въ издававшихся сенатскою типо- граФ1ею с.-петербургскихъ сенатскихъ объявлен1яхъ. Обсто- ятельство это, въ виду существующихъ у насъ дальняхъ разстояшй и неудобствъ путей сообщенк, а также въ вяду торо, что публикац1я о запрещен1и могла появиться въ про- межутокъ времени, пока посл^^дшй номеръ сенатскихъ в1Ьдо- мостей находился въ пути своего назначешя въ провинц1ю, исключало уже само по себ^ во множестве случаевъ возмож- ность удобнаго и быстраго наведен1Я вн^ столицы в^рныхъ справокъ о запрещен1яхъ, числящихся по каждому данному им^нш. Независимо отъ сего, между постановлен1емъ о на- ложенш или разр'1шенш запрещен1Я и припечатан1емъ надле- жащей запретительной или разр'1шительной статьи иогь проходить нер'^дко весьма значительный промежутокъ вре- мени. Наконецъ, одинъ изъ самыхъ главныхъ недостатковъ д']^йствовавшей у насъ системы гласности въ прим^неши къ залогу, заключался, какъ изв'Ьстно, также въ томъ, что публикацш о запрещен1яхъ пр1урочены были не къ назва- Н1ямъ им'1кн1й, а къ Фамил1ямъ влад^^льцевъ, каковое обстоя- тельство въ высшей степени затрудняло наведен1е справокъ по запрещешямъ уже по одной той причин']^, что для полу- чешя св']&д']^н1й о томъ, какимъ запрещен1ямъ подвергалось данное им']^н1е въ изв'1кстный перюдъ времени, необходимо было знать Фамил1и вс^хъ влад^^льцевъ того им'Ьшя за озна- ченный перюдъ (*). Какъ изв'1стпо. Высочайше утвержденнымъ 26 1юня 1889 г. мн']^н1емъ государственнаго сов^^та (^) постановлено прекратить издан1е с.-петербургскихъ сенатскихъ объявле- Н1Й о запрещеп1яхъ на им'6н1я: содержащихъ въ себ^ статьи о наложеши запрещенШ— съ 1 января 1892 г., а соде{ша- (^) См. иза1ечен1е изъ записки Н. И. Стояновскаго о м^^рахъ къ успеш- ному введен!ю новаго порадка увр'Ьпдевка правъ на недвнжимыя им1н1|. (2) Собр. узак. и расп. 1889 г., № 82, ст. 692. - 317 — щвхъ въ себ*! статьи о разр1^шев1И сихъ запрещен111 съ 1 января 1893 г. Законоположен1е это, въ ц^^ляхъ №000*6- шествован1я д^лу введен1я у насъ ипотечной реформы, изменило д'1йствовавш1й у насъ порядокъ яаложен1Я и сня- Т1Я запрещешй. По сил% ст. 9 и сл'Ьд. отдела I означеннаго заЕ0ноположен1я, запретительныя и разрЁшительныя статьи почастньшъ запрещенкиъ, не отосланныя въ сенатскую тшограФЩ) до 1 января 1890 г., препровождаются къ ^к/&(?»^• ному по нахождетю им/ьнгл старшему нотариусу, кото- рымъ распред'1ляются по городамъ и у^здамъ, входящимъ въ нотар1альныЁ округъ, и образу ютъ по каждому городу и у^зду особые, за каждый годъ, м']&стные сборники запрети- тельныхъ и разреши гельныхъ статей, переплетаемые по истеченш года въ особые тома. Запретительные сборники и книги служатъ источникомъ справокъ о лежащихъ на им^- нш запрещен1яхъ. Посл'&дн1я, когда он*! относятся къ вне- сенному въ крЬпостной реестръ им'Ьнш и къ значущемуся въ ономъ собственнику или наследодателю его, вносятся сверхъ того въ этотъ реестръ, въ которомъ отмечаются также раз- р^^шительныя статьи по внесеннымъ въ реестръ запреще- шямъ. То, что не доставало действующему праву на основан1и начало вотчинной приведенной системы публикацш запрещен1й, можетъ быть записи, достигнуто только при помощи введен1я института вотчин- ныхъ книгъ и распространенгя на залогь начала вне- сетя праеЬу установллемысоъ на имгънт, еь открытую для имтьшя вотчинную книгу или такъ называемаго начала вотчинной записки (1п§го88а110П8ргшс1р, Рпп- с1р йе8 Е1п1га^ип§82\уап§8). Только применеше къ залогу этого именно начала, благодаря гласности вотчинныхъ книгъ, въ Формальномъ значен1И этого слова, т. е. благодаря предоставленной каждому возможности разсматривать эти книги и извлекать изъ нихъ нужныя для себя сведешя (^), создастъ возможность согласован1Я интересовъ, требующихъ прнзнан1Я за залогомъ характера вотчиннаго права, съ [^) См. ст. в и 125 проекта вотч. устава. — 318 — интересами третьохъ лщъ^ прюбрЬтающихъ каша либо права по им'1шю. Такимъ образомъ, предусмотргЬнное от. 5, 10 и 21 глав- ныхъ основашй предполагаемаго порядка укр^плен1Я правъ на недвижимое имущество возведен1е залога до значен1я вот- чиннаго права и указанное въ ст. 1 т^^хъ же основанШ введеи1е начала гласности находятся между собою въ тк- номъ и неразрывномъ взаимод'бйствш. Одна реформа вы- зываетъ необходимо другую, и только тамъ залогъ можетъ отвечать вполн"! своей ц^ли, гд^^ законодательство удовле- творяетъ обоимъ этимъ уСЛ0В1ЯМЪ. Исходя отъ изложенныхъ соображенШ редакцюнная ком- МИС1Я пришла къ сл'1дующимъ выводамъ по вопросу о томъ значен1и, которое должно быть придано началу гласноспс въ проекте вотчиннаго устава въ прим'бненш къ залоговому праву: Внесен1е, кап Во 1-хъ. Для ТОГО, чтобы прцм']&нен1е это достигло вполне мет тст^ ^^^^* Ц'Ьли, необходимо, прежде всего, п[Н13нан1е означен- заюга. н^го начала существеннымъ элементомъ пр1обр^тен1Я залого- ваго права, т. е. такимъ элементомъ, безъ котораго право это немыслимо. Другими словами, говоря о внесеши залога, сл'Ьдуетъ им'Ёть въ виду не простое лишь оглашен1е права, уже возникшаго ран'Ье, не укргьплете права, прюбрптеннаю до таковаго прюбр^тешя, не одно только доказательство существо- ваи1Я этого права, но необходимую Форму ею прюбргьтетл, такъ чтобы до внесешя подлежащей записи о залоге въ вот- чинную книгу не могло быть вовсе ргьчи о сущствовант за- лога^ какъ таковаго. Въ этомъ смысл*! и проектировано пра- вило настоящей статьи проекта, гласящее, что «залогъ успш- новляется посредствомъ внесешя обезпечиваемаго им']&н1емъ требовашя въ вотчинную книгу» (^). Правило это, сводя (^) Въ интересахъ выдержан1а терминолопи проекта вотчиннаго устава составителю настоящнхъ объяснен1й представляется веобходикымъ со- гласовать реданщю ст. 11 со статьями 5, 17, 18 и 24 проекта и изложить первую изъ нихъ въ сл'Ьдующемъ видЪ: азалоговос^ право пр1обрЪтается и т. д. — 319 — устаноыен1е залога къ такому несложному н вм^ст^ съ г1мъ гласному, удоборазпознаваемому для третьихъ лицъ собьгг1Ю, какимъ является совершен1е подлежащей записи въ вотчинной книг^^, устранить всяк1Я колебан1я въ отношен1И точнаго опред'1лен1Я, въ каждомъ данномъ случа*!, момента пр1обр^&тен1Я залога и послужитъ прочнымъ Фундаментомъ д^лу развит1д поземельнаго кредита. Во 2-ХЪ. Само собою, ОДНакОЖе, понятно, что послужитъ Необходимость такимъ фундаментомъ разсматриваемое правило можетъ возшжн^^ лишь при условш однообразнаго и по возможности безуслов- словнаго пршше- наго Н|жм'6нен1я его ко всЬмъ случаямъ установлен1я залого- ■** тачал виосвжи ваго права. Известно, что действующее наше законодатель- установлвйГ^ ство страдаетъ отсутств1емъ однообраз1Я въ хЬлЪ установле- юга. Н1Я залоговаго права. Залогъ недвижимаго им{;шя между частными лицами сопровождается совершен1емъ особаго акта, именуемаго закладной крЬпостью (ст. 1642т. Хч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.). Последняя, какъ это видно изъ прим'Ьчан1я къ приложешю къ ст. 1420 того же тома и части и Формы, приложенной къ ст. 1643, составляется применяясь къ Форме купчей крепости и считается воспр1яв- шей свою силу лишь тогда, когда после совершен1я после- ду етъ и самая передача ея залогодержателю (^). Отъ указан- наго порядка, отражающаго на себе вл1ян1е того воззрен1Я, которое делало залогъ и куплю понят1Ями, весьма близкими др\ть къ другу, пришлось однакоже отказаться нашему законодательству, когда явилась необходимость въ норми- рованш прочихъ случаевъ установлен1я залога. Въэтихъ слу- чаяхъ, а именно, когда имеше поступаетъ въ залогъ казны или кредитныхъ установлен1й, государственныхъ, обще- ственныхъ и частныхъ, требуется выдача залоговаго свиде- те.1ьства (полож. о нотар. части, изд. 1883 г., ст. 154 п. 4; ст. 62 и след. П0.10Ж. о каз. подряд, и пост., т. X ч. 1, изд. 1887 г.), и наложен1е двухъ запрещен1й, одного по случаю (*) Ср. ст. 825 т. X Ч.1 свода зак. гражд., изд. 1857 г.;р'Ьш. гражд. касс. деп. прав, сената 1869 г. № 1008 и 208; 1874 г. № 212. 21 — 320 — выдачи упомянутаго свидетельства и другаго по случаю при- НЯТ1Я им^^Б1я въ залотъ (полож. о нот. части ст. 192; ст. 138 полож. о каз. подр. и пост. 1887 г.). Очевидно, что съ введен1емъ у насъ ипотечной системы вс^ виды уставо- влен1я залоговаго права должны быть въ разсматриваемомъ отношенш согласованы и подведены подъ одинъ общШ поря- докъ. Требован1е это и исполняется проектомъ вотчиннаго устава при помощи придан1Я правилу, выраженному въ ст. 11, значен1я общаго, обнимающаго собою веб случаи установлен1Я залога. ПршлеН! ■ тай- Въ 3-хъ. Необходимость придан1я вышеуказанной Форм^ установлен1я залоговаго права безусловнаго характера, т. е. признан1я ея обязательной для всбхъ случаевъ возникнове- Н1Я залога, ведетъ, въ свою очередь, къ необходимости не- допущен1я такъ называемыхъ привгиегШ и тайныссъ ипотекь, т. е. залоговъ, возникающихъ помимо внесен1Я въ вотчин- ную книгу. Можно (м^АО сказать, что достоинства всякаго ипотечнаго законодательства опред']^ляются, главн^^йшимъ образомъ, большею или меньшею строгостью проведенхя въ его постановлен1Яхъ о залог*! начала гласности, большимъ или меньшимъ количествомъ отступленШ отъ этого начала. Если, наприм']&ръ. Французское залоговое право почитаете! самою слабою частью д']&йствующаго во Франция граждан- скаго кодекса, такъ это именно благодаря масс! изъят1и. допущенныхъ отъ означеннаго начала, благодаря невыдер- жанности его съ тою точностью и посл'Ьдовательностью. которая необходима въ интересахъ недвижимой собствен- ности и поземельнаго кредита. Въ самомъ х^Л, если вотчин- пая книга должна служить основан1емъ для юридическаго оборота по данному им'Ьшю, если устройствомъ ея им^^тся въ виду создать источникъ, изъ коего третьи лица могутъ почерпать достов^^рныя св'1д'Ьн1я о правовомъ положеши нм'6н1я, то достижен1е этой ц^ли возможно лишь при условш самаго широкаго прим'1нен1я начала гласности и устранен1я всего того, что протнвор1читъ этому началу. Принявъ эту точку зр'1н1я въ основан1е всей системы за- логоваго права, законодательство можетъ, т']^мъ не мен^е, — 321 — оказаться вынужденнымъ допустить некоторый отступлен1я отъ правила, по которому привилег1ей преимущественнаго удовлетворен1я изъ даннаго им^шя пользуются лишь права, ВНеСеВНЫЯ ВЪ вотчинную книгу, открытую по этому ИМ'1н1Ю. Отступлен1я эти могутъ быть вызваны или какими либо общими интересами, лежащими вн*! ипотечной системы, каковы отступлеп1я отъ начала гласности, д'^лаемьы обык- новенно ВЪ пользу недоимокъ въ податяхъ и поюнностяхъ, или же интересами самихъ вотчинныхъ кредиторовъ, ц-блью лучшаго обезпеченк ихъ правъ, каковы отступлешя, д']^лаемыя въ пользу издержекъ по производству описи, оценки и публичной продажи им^^Н1Я и по управле- Н1Ю описаннымъ им']&н1емъ, въ пользу платежей, сл']&дую- щихъ служащимъ и рабочимъ въ такомъ им'Ьнш и издержекъ по страховатю въ немъ строенШ, произ- веденныхъ за счетъ собственника т1^мъ или другимъ изъ его кредиторовъ. Но и допуская подобныя отступлен1я, законода- тельство должно стремиться къ тому, чтобы примирить ихъ, насколько это возможно, съ началомъ гласности, что до- стижимо лишь тогда, когда уклонешя отъ начала гласности прямо и точно опред'1лены въ закон*!, малочисленны и во- обще незначительны по своей сумм']^, ибо только при на- личности этихъ услов1й третьимъ лицамъ можетъ быть дана возможность учесть привилегированныя требован1я, подоб- ныя вышеуказаннымъ, изъ ценности им'1н1Я и опред'1лить хотя бы только съ приблизительною вероятностью его кре- дитоспособность. Таковы именно уклонен1я отъ начала глас- ности, допущенныя ст. 10 проекта вотчиннаго устава и въ ст. 191 проекта положешя о порядк]^ взыскашя съ недвижимыхъ им'бшй, находящихся въ м'бстностяхъ, гд-! введеяъ въ д'1йств1е вотчинный уставъ. Бол^е подробньы соображен1Я, руководивш1Я составителей проекта относи- тельно этихъ привилегированныхъ требован1й, указаны въ объяснен1яхъ къ означеннымъ статьямъ названныхъ проек- товъ. Зд'1сь необходимо лишь зам'1тить, что соблюден1е вышеприведенныхъ услов1й въ отношенш уклонен1й отъ начала гласности представляется г]&мъ легче у насъ при введеши ипотечной системы, что мног1я привилегш, изв^ст- — 382 — ' иыя, напр., Французскому праву, т.е. исключителлыя пре- имущества, признанныя за изв'Ьстнымъ требовашемъ, вакъ таковымъ, въ отношенш порядка удовлетворена изъ иму- щества должника предъ всеми прочими тре!5овашяш1 (^), каковы привилепи въ отношенш покупной ц^ны им^н1Я, денегъ, данныхъ въ займы для прюбр'Ётешя им^шя и т. п. (^), не находятъ 006*6 почвы въ нашемъ д']^йствующемъ закошь дательств'Ь, точно также, какъ лишены въ немъ почвы так1я тайныя ипотеки Французскаго права, каковы, наприм'^ръ, законная, т. е. возникающая силою самаго закона (^ш гё- §и11е (1е 1а 1о1) ипотека жены въ им'6и1и мужа, и опекаемаго въ им^^вш опекуна ('). ДМствующему нашему закшода- тельству изв']^стенъ, собственно говоря, лишь одинъ случай, П0ДХ0ДЯЩ1Й вполн1^ подъ понят1е тайной ипотеки. На основа- Ц1И уставовъ питейнаго и объ акцизе съ сахарнаго песка, посудою, аппаратами и машинами, находящимися на вияо- куренныхъ и песочно^сахарныхъ заводахъ, а также самими заводскими зданкми обезпечивается исправное поступлен1е въ казну сборовъ съ выд^льшаемыхъ напитковъ и сахар- наго производства, равно какъ уплата могупщхъ падать на заводовлад1^лы](евъ акцизныхъ начетовъ (ст. 319 — 221 уст. о пит. сбор^Ь, изд. 1876 г.). Однакоже и этотъ сл)^ай, какъ противор1^чащ1й основнымъ началамъ ипотечной сис- темы, едва ли можетъ сохранить свою силу на будущее время. Указанныя движимыя вещи, пока он']^ не отд'^лены отъ упомянутыхъ заводовъ и не стали самостоятельными предметами гражданскаго оборота, составляютъ, по смл1^ общихъ гражданскихъ законовъ, принадлежности сихъ заво- довъ (ст. 386 и 388, т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд, 1887 г.) и могутъ обезпечивать собою как1Я бы то ни было требоваи1я не иначе, какъ неразд'бльно съ самими заводами. Невозможность удержан1я на будущее время этого тайнаго (^) Ст. 2095 Фраац. гр. кодекса: а1е рпУ11ёке е81 ип Агоидае 1а цпгШ (1с 1а сгёапсе Лоппе а ип сгёапшег Л'ёХте ргёГёгё аих аи1ге5 сгёапаегв, тёте Ьуро1Ьёса1ге8». («1 Ст^ 2101, 2103 и 2104 Франц. гр. кодекса. (^) Ст. 2117, 2121, 2135 Фравд. гр. кодекса. - 323 — залога признана еамымъ категорическимъ образомъ.госу- дарствевнымъ сов'бтомъ, при начертанш удостоившихся Высочайшаго утверщешя павныхъ основан1й предполагав- маго порядка укр1плетя правъ на недвижимое имущество. ((11рисвоен1е казн'Ь, говорится въ журнал'б соединенныхъ департаментовъ государственнаго совета (^), такого пре- имущества, разрушающаго все значеше ипотечной системы, не вызывается вовсе какою либо необходимостыо. По удо- стов'1рен1ю товарища министра Финансовъ, — акцизиыя упра- влен1я, при внииательномъ исполненш возложенныхъ на нихъ обязанностей, им'Ьютъ полную возможность свое- временно обезпечить упадающ1я на влад'1.1ьцевъ недвижи- мости денежныя взыскаи1Я, не прибегая къ сказанной при- вилег1И. Между т-Ьмъ, интересы ипотечнаго порядка, по важ- ности его для всею государства, заслуживаютъ самаго тща- тельнаго огражден1Я)). Въ виду изложенныхъ соображен1й и согласно съ воззр^&н1емъ, высказаннымъ по данному вопросу тайнъгаъ сов-Ьтникомь Бунге, соединенные департаменты признали н^'жнымъ предоставить министру Финансовъ сообра- зить вопросъ объ изм'1нен1яхъ въ акцизныхъ уставахъ, вы- зываемыхъ согласоваи1емъ ихъ съ издаваемымъ узаконе- шемъ, и заключете свое по этому предмету представить на разсмотр'1н1е въ закоподательномъ порядк'б. Въ 1-хъ. Внесете, какъ необходимая Форма прюбр'Ьтен1Я Вивсейе, жакъ залоговаго права, разсматриваемое само по себ^, исклю- ц1|^*^^в(ип^^ чаетъ необходимость въ выдач'Ь изъ вотчинныхъ установле- заюга. Н1й особыхъ актовъ на подоб1е существующихъ иын^Ь за- кладныхъ кр'Ьпостей. Разъ залогъ внесенъ, то съ точки зр-Ь- тя вопроса объ установлеши его, нахожден1е закладной крбпости въ рукахъ кредитора представляется не бол-Ье, какъ совершенно не нужнымъ средствомъ легитимацш его права, и безъ того доказаннаго уже содержан1емъ вотчинной (^] Журналъ зас^1дан1Й соедивевныхъ депертаментовъ законовъ, госу- дарствевнои эконом1и, гражданскихъ и духовныхъ д^^лъ государственнаго совета отъ 25 ноября и 2 декабря 1877 г. и отъ другихъ чнседъза № 36, стр. 19 и 20. КНИГИ. Если г1мъ не мен^е ироектоиъ вотчжинаго устава, сопасно мн']&Н1ю большинства чденовъ редакцюниой комми- С1И (>) удержана выдача упошнутыхъ актовъ, такъ это исключительно съ тою ц^^лью» чтобы облегчить передачу за- логовыхъ требованШ, давъ кредитору возможность распо- рядиться своимъ правомъ и помимо вотчинной книги. Такимъ образомъ, введете въ наше законодательство начала внесен1я правъ въ вотчинньы книги изм'Ьняетъ и въ дан- номъ отношенш постановлен1я д'бйствующихъ законовъ, касающ1яся матер1альнаго залоговаго права. Значеше озна- ченныхъ актовъ съ введен1емъ ипотечной системы предста- вляется существенно инымъ, чкиъ до сихъ поръ, въ виду чего, он^ не носятъ уже бол1;е въ проект'Ь назвашя крепо- стей, а обозначаются лишь, съ ц'1лью отлич1я ихъ отъ дру- гихъ актовъ, выдаваемыхъ вотчинными установлен1ями (ст. 271 и сл'^д. проекта), а также по залогу движинаго имущества, т. е. закладу, терминомъ (^залоговые акты^у (ст. 275 тамъ же). II. Матер18дьныя уедов1я уетановден1я зал»га. Внесете въ вотчинную книгу, какъ необходимое услов1е установлен1Я залоговаго права, есть актъ чисто вн'Ьшняго, Формальнаго характера. Очевидно, что одного этого услов1я для таковаго установлен1Я недостаточно, а что, напротивъ того, для посл'бдняго необходимы еще изв^^стныя впутреншя предположетя, изв']^стныя матер1альныя услов1я, помимо коихъ и само внесете не могло бы тЛп м^ста. Къ чис^у этихъ то матер1альныхъ условий, согласно точному смыслу разсматриваемой статьи, принадлежитъ п&личность: во 1-хъ, требован1Я, обезпечиваемаго залогомъ, и, во 2-хъ, одного изъ перечисленныхъ въ ней основашй сего посл'Ьдняго. (^) См. общ1я объяснен1я къ настоящей тлйвЪ проекта, отд. IV, § 3, стр. 210 и сд^^д. — 325 — 1. Требовапе, обввпвчшавжое зиогонъ. Необходимость существован1я требованк вызывается са- мою сущностью залога, какъ она опред'1лена въ предъиду- щей стать^^ проекта, именно значен1емъ залога, какъ права дополните льнаго. Согласуй съ этимъ значешемъ и самую ре- дакщю настоящей статьи, проектъ какъ будто еще разъ подчеркиваетъ это посл'1днее словами: залогъ установляется посредствомъ внесенхя въ вотчинную книгу требоватя, обезпечиваемаго им'1н1емъ. Везд*!, сл^^довательно, гд']^ въ проекте говорится о стать']^ о залоге, или о внесен1И за- лога, подразум'Ьвается, въ сущности, въ Формальномъ, техническомъ отношен1И, статья о требовашщ становя- щемся силою внесенья ею въ вотчинную книгу замювымъ требовашемд^ или внесенье требоватя. Какъ уже было за- мечено, статья о залог'Ь, какъ залог]^, оторванномъ отъ лич- наго требоватя, по проекту немыслима. Въ такомъ же точно вид^ порядокъ уста&овлен1я залога определяется и больший- ствомъ западно-европейскихъ законодательствъ, отправляю- щихся отъ сходной съ проектомъ точки зр']^н1я на залогъ (ст. 431 австр. гр. ул.; ст. 9 бавар. пол. объ ипотекахъ 1822 г.; ст. 387 саксонск. гражд. улож.). Наконецъ, также смотр1лъ на установлен1е залога и государственный сов^тъ при начертан1и главныхъ основан1й предполагаемаго порядка укр^плешя правъ на недвижимое имущество, ибо иначе въ основанхяхъ этихъ не могло бы быть сказано «о тре- бовашяхъ, записанныхъ въ книгу», о азаписанныхъ въ книгу обязательствахъ» (ср. ст. 12 и 23 главныхъ основашй). Такъ какъ, по сллЪ настоящей статьи, требован1е соста- в.1яетъ одно изъ существенныхъ матер1альныхъ условШ воз- никновен1я залога, то для того, чтобы мотло им']&ть м-Ьсто вне- сете записи, установляющей залогъ, нужно, чтобы предъ вот- чиннымъ установлен1емъ было удостоверено существоваше требоватя, къ коему залогъ этотъ относится. Вотчинному установленш) долженъ быть представленъ актъ, удостов*- ряюпцй это существоваше: договоръ, служащШ въ одно и то же время доказательствомъ требован1Я и основан1емъ залога. — 826 — а когда договоръ о залог-Ь относится къ особому долговому акту (заемному письму, векселю и т. п.) и изложенъ въ ви> д-Ь дополнен1Я къ нему, — то этотъ долговой актъ или духов- ное зав']&щан1е объ отказ^^ изв'ктнаго требован1я (ст. 111, 185), или исполнительный листъ о присужденш или обезпе- чеши требовашя (ст. 144), или же въ виду вотвдннаго уста- новлен1я должно быть сообщен1е правительственнаго устава- влешя, земства или другаго учрежден1я изъ упоминаемыхъ въ ст. 55 проекта вотчиннаго устава, содержащее въ себ^Ь ука- заше на требован1е, подлежащее обезпечен1Ю залогомъ (ст. 188). Поэтому, если бы вотчинному установлетю бьиа зая- влена, наприм'Ьръ, просьба о внесенш записи по акту, коимъ собственникъ изъявилъ соглас1е на установлен1е залога на своемъ им^Бши, хотя бы и въ пользу изв^^стнаго лица и въ определенной сумм'Ь, но безъ указан1я, къ какому именно требованию залогъ этотъ долженъ относиться, то просьба эта на основаши приведенныхъ положен1й проекта не можетъ подлежать удовлетворена. Само собою однакоже разу- м-Ьется, что, говоря о существоваши требования, какъ условш внесенгя записи о залоге, существован1е это разсматривается въ одномъ только Формальномъ отношен1и, т. е. съ Д'Ьлопро- изводственной точки зр4н1я. Д-Ьло идетъ лишь о томъ, чтобы существован1е требован1я, подлежащаго обезнечен1Ю, было удостов'Ьрено предъ вотчиннымъ установлен1емъ представле- шемъ акта объ этомъ требованш, но не о томъ, чтобы вотчинное усгановлен1е обязано было войти въ разсмотр*- Н1е вопроса о существоваши требован1Я съ матер1альной точки зр^Ьн1Я, а именно, вопроса о д1^йствительности и си.г§ этого требован1Я въ моментъ внесен1я его въ вотчюлую книгу. Разр'6шен1е подобныхъ вопросовъ права составляетъ Функц1Ю уже не охранительную, а судебную, въ т4сномъ смысл'Ь этого слова и потому, согласно ст. 128 проекта вот- чиннаго устава, изъято изъ СФеры обязанностей вотчин- ныхъ установлен1й. Оно можетъ последовать только въ иско- вомъ порядке вследств1е спора заинтересованной стороны, отрицающей въ томъ и.ш друтомъ случае наличность требо- ван1я, не смотря на то, что последнее значится Формально существующимъ по вотчинной книге. — 327 — 2. Правооековая1е залога. На.шчвости одного лишь требован1я, подлежащаго обезпе- Сущность право- ченш), мало для того, чтобы разсматриваемый актъ внесен1Я о«"^"*"*я залога, могъ быть произведенъ, ибо недостаточно состоять должни- ко1Ъ для того, чтобы быть обязанньгаъ, въ силу только этого Факта, установить на своемъ И11'1н1И залоговое право въ поль- зу кредитора. Насколько залогъ немыслимъ помимо требова- Н1Я, настолько же установлен1е залога невозможно безъ Ба.1ичности такого Факта или событ1Я, которое служить его источникомъ, которое порождаетъ, съ одной стороны, право требовать установлен1я залога и съ другой, обязанность - допустить исполнен1е этого требован1Я. Такой Фактъ или собьь 116 и есть то, что въ литератур^Ь ипотечнаго права и запад- ныхъ законодательствахъ называется правоосновашемь (КесЫй^гшк!) залога. Говоря о правооснован1и необходимо зам']^тить, что значе- «I Н1е его, въ отлич1е отъ самаго права, прюбр1&таемаго посред- ствомъ внесен1я въ вотчинную книгу, выступаетъ по отноше- н{ю къ залоговому праву гораздо рельеФН'1е нежели въ отношеши къ праву собственности и ограничешямъ этого права (правамъ въ чужомъ им'бнш), ибо, если не считать т^хъ немногочисленныхъ уклонен1й отъ пачала гласности, которыя указаны были выше, внесете, какъ необходимая Форма пр1обр'1тен1я вотчиннаго права, обнимаетъ собою веб случаи пр1обр^&тен1Я залога, по какому бы то ни было право- основанж), между ткыъ какъ о такомъ значенш гаесен1я въ прим^^ненш къ прочимъ вотчиннымъ правамъ, т. е. праву собственности и ограничен1ямъ его, могла быть р'&чь лишь по отношеяш къ случаямъ пр1обр*тен1я ихъ на основанш дого- вора (^). Засимъ очевидно, что правоосноваше залога пе должно От1нч1е его отъ быть смешиваемо съ т'Ьмъ, что служитъ источникомъ суще- иравоосиован1я тро- ^ . ** . ^^ 6ован1я и ствованш самаго требовашя, т. е. съ правоосновашемъ сего (*) Ср. ст. 1, 18 и Н съ настоящей статьей. ~ 388 — посл^дняго. То и другое правооснован1е совершенно отличны другъ отъ друга и отличйе это проводится въ проект! съ над- лежащей ясностью и посл'1довательностью. Подъ правоосно- вашемъ залога понимается отдельное отъ самаго требовашя право домогаться особаго для этого требованк обезпечен1я въ вид^^ установлешя залога. Оно порождаетъ обязанность долж- ника допустить внесен1е даннаго требован1я, изъ какого осно- ван1Я посл^^днее бы ни проистекало, въ вотчинную книгу, т. е. обращеше личнаго требован1я въ залоговое требован1е. отъ самого залога. Такъ какъ залогъ есть вотчинное право и установляется, согласно проекту, посредствомъ внесешя въ вотчинную книгу, то правоосноваше залога порождаетъ лишь обяза- тельственныя отношен1я. Существовашемъ, наприм'бръ, утвержденнаго къ исполнена зав1щ^н1Я, коимъ отказана кому либо известная сумма, подлежащая обезпечешю на дан- номъ им^^н1и, посл'1днее не почитается еще обремененнымъ залогомъ. Такое обременен1е возникаетъ лишь съ установле- » Н1емъ самаго залога, лишь съ посл^довавшимъ на основанш зав^^щашя оглашен1емъ требован1я въ вотчинной книНБ. Пра- вооснован1е залога составляетъ не бол'бе, какъ личное право кредитора, направленное противъ должника и потому осуще- ствимое лишь противъ сего послЪдняго. Поэтому коль скоро должникъ пересталъ быть собственникомъ им^^шя, подлежав- шаго обременешю залогомъ, то и осуществлеше направлен- наго противъ него правоосноватя не можетъ уже им'Ьть м*]^- ста, если только, какъ это само собою разумеется, им'1н1е это не перешло непосредственно отъ него къ его насл^^дни- камъ по закону или духовному зав^щатю, такъ какъ на насл^^дниковъ этихъ, въ силу общихъ началъ насл^^дственнаго преемства, переходятъ обязательства должника. Оно неосу- ществимо также въ случа^^ посл']^довавшаго до внесешя тре- бован1я ограничен1я должника въ прав1^ распоряжешя им^- шемъ, напр., въ случа']^ объявлешя должника несостояте^ь-' нымъ, обращешя им'1н1я въ запов']^дное и т. п. Только таьмя личныя огранпчешя, которыя обусловливаются малол^т- ствомъ, сумасшеств1емъ и т. п., не служатъ препятств1емъ къ осуществлеи1ю кредиторомъ своего права на. внесеше, ибо ограничен1ями подобнаго рода исполнен1е лежащихъ — 329 — на должник'6 обязательствъ нисколько не оарализируется и личность его заменяется личностью опекуна (^). Изъ того значешя, которое присвоено проектомъ какъ посдздств1я, обу- правоосновашю залога, такъ и самому залогу , вытека- с^овлжвавмыя ютъ непосредственно слъдующш послъдствм. Будучи само по от1ет1вшъ. себ^ правомъ, хотя и личнаго характера, правооснован1е залога можетъ быть предметомъ уступки со стороны лица, въ пользу коего оно установлено. Въ случа1Ь такой уступки право требовать внесешя переходитъ къ пр1обретателю этого правооснован1Я. Но переуступка подобнаго рода действительна лишь въ томъ случае, когда она сопровождаетъ и пере- уступку самаго требовашя, ибо правоосновате залога соста- вляетъ лишь придатокъ къ требовашю и само по себе суще- ствовать не можетъ. Мало того, оно составляетъ придатокъ къ известному, точно определенному требовашю. Смотря по различ1ю тре^5ован^я и отдельньгхъ сопровождающихъ его услов1й (въ отношеши срока, процентовъ, порядка уплаты капитальной суммы долга и т. п.) и само залоговое обреме- неше имешя будетъ представляться въ каждомъ данномъ слу- чае рааличньшъ. Следовательно, правооснован1е залога не можетъ быть не только переуступаемо отдельно отъ требо- ван1я, но и переводимо съ одного требовашя на другое. Само собою однакоже разумеется, что говоря о недопускаемости такого перевода имеется въ виду пр1общеше правоосновашя, установленнаго въ пользу какого либо требовашя, къ другому требовашю по односторонней воле кредитора, т. е. помимо учасг1я должника, ибо тамъ, где это учаспе имеетъ место, идетъ дело собственно не о переводе, а объ основанной на соглашевш сторонъ замене прежнихъ ихъ отношенШ дру- гими, или иными словами, объ уставовленш новыхъ отно- шен1й (псуаНо). Нельзя, впрочемъ, не заметить, что въ виду принятой про- ектомъ системы вотчиннаго делопроизводства по отношешю къ случаямъ внесешя вотчинныхъ правъ (въ томъ числе и (^) См. ст. 46 и 17 проекта и объяснен1я къ нимъ, стр. 396 и сдЪд. - 330 ~ права залога) на основанш договоровъ иди такъ наэывае- мыхъ вотчинкшгь актовь, указанвое Зйачен1е правоосно- вац1Я со ВСЕМИ его пос1^^дств1Ями можетъ получить практи- ческое значен1е, главнымъ образомъ, лишь тогда, когда осцоваБ1емъ залога служитъ зав^^щаше или судебное р^- шеше. Въ перваго рода случаяхъ оно не можетъ им^ть такого значец1я именно потому, что моменты совершен!я вотчиннаго акта (т. е. возникновешя правоосцован1я) и основаннаго на немъ внесешя (т. е. возникновен1я самго вотчиннаго права) весьма сближены другъ къ другу, что благодаря постановлен1Ямъ проекта о томъ, чтобы акты упомянутаго рода совершались непременно подъ страхомъ нед'1йствительности въ томъ вотчинномъ установлен1и, въ котбромъ им']&етъ последовать самое внесеше (ст. 5), чтобы акты эти, по подписанш ихъ сторонами, считались оконча- тельными, т. е. недопускающими пр10становлен1я внесевш въ вотчинныя книги всл^дствге отказа отъ акта одной сто- роны (ст. 2о6 и 257) и чтобы дальнейшее производство по внесенпо им^ло м^сто ех оШсю, помимо всякаго новаго )^а- СТ1Я и вообще вмешательства сторонъ (ст. 258 и след.), акты эти, какь носители правоосновашй^ не могуть трать ^ болгье пли менгъе, существенной ролщ ибо они не могутъ даже попасть въ руки той или другой заинтересованной стороны до производства внесен1я (ст. 272). Другое дело завещан1я п исполнительные листы, по коимъ должны быть совершены внесен1Я. Между временемъ утвержден1я завещан1я къ испод- нешю или выдачи исполнительнаго листа и производствомъ самаго внесен1я можетъ пройти довольно продолжительный промежутокъ времени, въ течеши коего значен1е каждаго изъ этихъ моментовъ (правооснован1я и самаго права залога) не должно быть упускаемо изъ виду. Если бы, напримеръ. наследникъ, которому завещано имен1е, на коемъ должевъ быть, согласно завещашю же, установленъ залогъ, укло- нился отъ обязанности допустить внесеше последняго, то онъ можетъ быть принужденъ къ тому судомъ на основаши иска, предъявленнаго установленнымъ порядкомъ стороною, кое11 отказано по завещан1ю залоговое требован1е. Или же, еслп бы,напримеръ, должникъ, противъ коего состоялось судебное — 331 — р&шеше о взыскан1н денежной суммы, усп']&4ъ продать свое им*ше, то и порождаемое этимъ р*шешемъ право на уста- новлен1е прннудитедьнаго залога осуществлено быть не мо^ жетъ (см. объяснешя къ ст. 54 проекта). Виды правоосновашй залога. Къ числу правооснованШ залога статья 44 проекта по ^^У" иравоосио- ^ • ^ ванШ по проекту. соображеншмъ, который будутъ приведены ниже, причи- сляетъ, во 1-хъ, договоръ^ во 2-хъ, завтьщате и въ 3-хъ, судебное ргьшеше или распоряженье правительственнаго уста- новлетя. Перечень этотъ показываетъ, что проектъ отступаетъ въ исиючойо юъ у ^ .«^ нхъ чисжа закона. данномъ случаъ отъ большинства западно-европейскихъ зако- какъноюсмдстввн- нодательствъ въ томъ отношен1и, что не допускаетъ такъ наго всточннка за- иазываемыхъ легальныссъ или законныхъ ипотекъ. Тамъ, гд-Ь *®™- этого рода ипотеки существуютъ, къ числу правооснован1й залога причисляется еще законъ, въ смысл^Ь непосредствен- наго на ряду съ прочими правоосновашями источника воз- никновен1я залоговаго права. Строго говоря, законныя ипо- теки составляютъ, въ сущности, изъят1е изъ общаго пра- вила, по которому только при наличности изв-Ьстнаго спец!- альнаго правооснован1я (договора, зав4щан1я и еудебнаго р^шен1я или распоряжен1Я правительственнаго установлешя) всякое требован1е можетъ быть обращено въ залоговое (^). Вводя эти ипотеки законодатель установляетъ собственно псключенхе изъ означеннаго правила въ пользу изв']&стныхъ лпцъ или правоотношешй,' заключающееся въ томъ, что всякое такое привилегированное требован1е становится или можетъ стать залоговымъ непосредственно и съ самаго мо- мента своего возникновешя^ а сл1Ьдовательно помимо какою либо спецьальнаго правоосноватя. Оно становится или можетъ стать залоговымъ смотря потому, обусловливается ли возник- новен1е залога внесен1емъ требован1Я въ книгу или н'^тъ, въ :*) Ехпег, йаз 1п8111и1 йег РГап(1гесЬ18-Ргапо1а1юп 1П Ое81егге!сЬ. \^1еп, 1868 (8ерага1-АЬ(1гаск аи§ (1ег АИ^ет. Ое$1егг. Сег1сЬ1$2е11ипк.]. — 332 — каковомъ 110сх1дне11ъ случае допускается существоваше такъ называемьпсъ тайныагь ипотекь. О несовместимости послед- нихъ съ правильно устроенною ипотечною системою, о томъ громадномъ вред^^, которьи он^ пртносятъ д^лу поземельнаго кредита, говорилось уже выше. Тамъ же указывалось и на то, что существецнМш1Я изъ привилегированныхъ требо- ванШ, допускаемькъ западно- европейскими законодателг ствами подъ видомъ законныхъ ипотекъ, тайныхъ, либо гласныхъ, вызываются тамопшимъ обще-гражданскимъ зако- нодательствомъ и совершенно чужды надпему юридическому быту и что невозможность удержашя у насъ на будущее время того единственнаго случая, подходящаго подъ поняпе упомяну тыхъ ипотекъ, который установленъ д']^йствующоми у насъ уставами питейнымъ и объ акциз^^ съ сахарнаго песка, предрешена уже государственньшъ сов^тонъ. Въ виду вс^хъ этихъ соображешй проектъ не причисляетъ за- конъ къ числу непосредственныхъ источниковъ возшшно- вешя залоговаго права. Связаиноб съ ш- Съ различ1емъ правоосновашя проектъ соединяетъ особое шн идоввв иодраз- ^дд^Р^^ назваше залога. Такъ, по отношешю къ первымъ ДФДвшО ЗВЛОП* - у двумъ изъ перечисленныхъ въ разсматриваемой статьъ право- основан1й, договору и зав']&щашю, въ проект! говорится о добровольномь эалоггь и въ частности: по отношешю къ пер- вому— о договорномь и второму — о завгьщательномь залот: всЁмъ имъ противополагается залогъ принудитемный. По- ел'Ьднее назваше, соотв^Ьтствующее термину «судебный за- логъу> ипотечныхъ уставовъ царства польскаго, прибалт1и- скихъ губерн1й и иностранныхъ государствъ, объясняется т'Ьмъ, что зд'Ьсь им'Ьется въ виду залогъ, установляемый независимо и даже вопреки вол"! собственника, и что упо- мянутый терминъ «судебный залогъ» представляется черезъ чуръ узкимъ и потому несоотв'Ьтствующимъ действитель- ному положенш Д'^ла, такъ какъ правоосновашемъ этого вида залога служитъ не только судебное рбшеше, но и распо- ряжен1е правительственнаго установлен1я о взыскаши по- датей, сборовъ, пошлинъ, начетовъ и другихъ суммъ въ пользу казны, а также распоряжен1е земскаго, городскаго — 333 — или общественнаго учрежден1я относительно причитающихся ему сборовъ (ст, 53). Указанное видовое подразд'Ьлете залога въ настоящемъ проекгЬ вызывается г1мъ соображешемъ, что съ различ1емъ основашя залога связаны н^^которыя особенности, касакь Щ1ЯСЯ какъ УСЛ0В1Й самаго внесешя его, такъ и другихъ обстоятелы^твъ, вытекающихъ изъ началъ, положенныхъ въ основан1е постановлешй проекта по залоговому праву. Но указанное различ1е залога, смотря по основашямъ его возникновешя, не оэтачаетъ, чтобы съ различ1емъ этпмъ соединялось и какое либо различ1е залога по существу его, чтобы установлеше залога, смотря потому, будетъ ли онъ договорнымъ, зав^щательнымъ или прину- дительнымъ, влекло за собою не одинаковыя юридичесшя посл{&дств1я. Напротивъ того, при подробномъ развит1И пра- вилъ, относящихся къ залоговому праву, проектъ исходитъ изъ того уб'Ьждешя, что право это въ существ^^ своемъ едино и что каково бы не было его происхожден1е, оно во всемъ остальномъ, кром-б того, что предусмотрено проектомъ по отношетю къ тому или другому виду залога, подчиняется одинаковымъ правиламъ (^). а) Договоръ (договорный залогъ). Включен1е договора въ число правоосновашй залога не нуж- дается въ подробныхъ объяснен1яхъ. Это есть самый нор- мальный, самый обыкновенный источникъ возникновешя залоговаго права. Поэтому, договоръ и поставленъ въ раз- сматриваемой стать'Ь во глав^Б вс']&хъ основашй залога. При- давая этому основан1ю важн-Ьйшее значете, проектъ ел*- дуетъ вполне нашему действующему законодательству, съ тёмъ лишь отлич1емъ, что последнее простираетъ взглядъ свой на случаи договорнаго возникновешя залога, какъ на самые обыкновенные и нормальные, даже до того, что посвя- щаетъ всю свою заботливость исключительно этого рода слу- чаямъ. На это указываетъ какъ умолчаше нашего закона о (*) Бх91ег^ йаз Ое§1егге1сЬ18сЬе Нуро1ЬекепгесЫ, стр. 138. — 334 — какомъ либо другомъ, кром'Ь договора, основавш вознившь вешя залога, такъ и то обстоятельство, что установдеше залога между частными лицами им'Ьетъ м^^сто въ вид'Ь совер^ шешя закладной кргьпости, т. е. акта, составлжемаго, по общему правилу, при участш об^^ихъ сторонъ, на основаши аосл']^довавшаго между ними соглашен1я. Подъ договоромъ, какъ освован1емъ возникновеш! залоге- ваго права, или другими словами, подъ даюворомъ о эаммь (соп(гас1и8 р1^погаи11и8, РГап<1уег(га§) подразумевается статьею 44 соглашеше, въ силу коего должннкъ обязуется установить на своемъ имМи залогъ въ пользу кредитора, обезпечивающ1ц изв^^стное требоваше сего посл'^дняго. Ясно, что договоръ этотъ должевъ быть отличаемъ отъ самаго тре- бован1я какъ н']^что отд']&льное, вн^^ его существующее. Такъ, прежде всего, требоваше, которое обезпечивается договор- нымъ залогомъ, можетъ быть само не договорнымъ, т. е. вытекать не изъ договора, а другого правооснованЕЯ. Засимъ, все то, что относится до порядка совершешя того акта, въ которьШ долженъ быть облеченъ разсматраваемыи договоръ, касается исключительно его одного, а никакъ не трёбовашя. Пзъ ст. о, 232 и сл'бд. проекта видно, что договоръ, какъ правооснован1е залога, долженъ быть непрем'1нно облеченъ въ изв1Ьстную торжественную Форму, а именно долженъ бьп^ь совершенъ въ вотчпнномъ установлен1и по м^сту нахожден1я им^^шя, согласно правпламъ, въ статьяхъ этихъ опред^^' леннымъ. Соблюдете этой Формы, какъ указано было вьппе, составляетъ, согласно ст, о, услов1е д1Ьйствитель- ности разсматриваемаго договора, существенную его при- надлежность, такую принадлежность, помимо которой дого- воръ этогь не им'&етъ никакой силы, не цм']&етъ законнаго сущесгвовашя. Что же касается до трёбовашя, то для акта о немъ проектъ вотчиннаго устава никакой Формы не уста- новляетъ. Поэтому, во вс^&хъ т'Ьхъ случаяхъ, когда стороны пожелаютъ изложить въ одномъ акт'Ь какъ главное свое согла- шен1е, по отношенш къ коему ими установляется залогъ, такъ и соглашен1е о залог'Ь, актъ этотъ долженъ бьггь непрем1^нно совершенъ въ подлежащемъ, по м'Ьсту нахожден1я им^^шя, вот- чпнномъ установлеши. Но ни что не м']&шаетъ тому, чтобы оба — 333 — упомянутыя соглашен1я или договоры бьии изложены въ отд'Ьльныхъ актахъ, что будетъ практиковаты^я не р^Бдко, когда, напр., эалогъ присоединяется къ требовашю, уже ран§е возникшему. Въ этихъ случаяхъ только договоръ о залог^^ долженъ бьггь облеченъ въ упомянутую выше Форму; что же касается самаго требовашя, то актомъ о немъ можетъ с.1ужить документъ домашшй, вексель, зав'Ьщаше и т. п. (^). Изъ того, что правоосноватемъ залога является именно дтоворъ, сл^дуетъ, дал^^е, что для возниБновен1Я договор- наго залога недостаточно односторонняго признан1я залога со стороны должника въ пользу кредитора, хотя бы призндН1е это и было облечено въ Форму акта, совершеннаго въ вотчинномъ установленш. Договоръ о залог'Ь, какъ и вся- К1й другой договоръ, предполагаетъ непрем^^нно стлашенге, или, другими словами, соучаспе воли об^^ихъ сторонъ. Во вс^хъ, следовательно, случаяхъ, когда им']&лось бы въ на- личности одно только упомянутое одностороннее признаше, ОЛИ соглаЫе на предоставлен1е залога, установлеше сего посл^дняго должно почитаться недМствительнымъ {*). б) Зав'6щан1е (завещательный залогъ). Когда р^чь идетъ о залоге, основанномъ на завпщанш, 10рндпебк1я в то имеются въ виду случаи установлешя залога въ имен1и наследника по завещательно&1у распоряжен1ю его наследо- дате ля. Юридическая сила подобнаго рода завещательныхъ распоряжешЁ коренится въ общепризнанномъ праве насле- додателя, съ одной стороны, распорядиться своимъ имуще- гтвомъ на случай смерти и съ другой возложить на техъ И.Ш другихъ преемниковъ своихъ всякаго рода обязатель- ства, не противныя закону. Поэтому то случаи установлен1я залога по завещан1ю допускаются какъ римскимъ правомъ, такъ и большинствомъ западно - европейскихъ законода- тельствъ, съ темъ лишь различ1емъ, что въ то время, какъ по римскому праву залогъ по завещан1ю считался устано- влеинымъ непосредственно съ момента принят1я наследства (^] См. ст. 261 проекта. (^) ЬаигеЫ, Рппс1ре8 (1е дго11 ст], т. XXX, § Ш и сл^^д. 22 — 336 — лицомъ, въ пользу коего отказано залоговое право (^), на- противъ того, нов^йш1я законодательства, построенныя на началахъ гласности, специальности и безноворотности, свя- зываютъ и зд'бсь, подобно случаямъ договорнаго возншшо- вен1я залога, установлен1е его съ актомъ оглашен1я залога по вотчинной книг§, т. е. внесен1я требованк на общемъ основан1и. Бъ числу этихъ законодательствъ принадлежать именно: австр1йское (ст. 449 гр. улож.), баварское (ст. 13 391Кона 1822 г.), бельпйское (ст. 43 и 44 зак. 22 дек. 1851 г.), прусское (ст. 19 зак. о пргобр. права собств. 1872 г.), итал1анское (ст. 1987 гр. улож.) и друг., а также д'1йствующее въ прибалтШскихъ губерн1яхъ (ст. 1384). Такое же значен1е придано зав'бщашю, какъ источнику воз- никновен1Я залога, и со стороны проекта вотчяннаго устава, бытовыя сообр&не- Завещательный залогъ представляется въ рукахъ насл^- 11я, оврацдывющ1я додателей однимъ изъ весьма важныхъ орудШ распоряжеяи! залога^ * ^"*"' имуществомъ на случай смерти. Онъ облегчаетъ наследо- дателю, въ весьма нередкихъ случаяхъ, возможность удовлетворительнаго разр^шенхя вопроса объ имуществен- номъ обезпечен1и своихъ наследниковъ, т. е. разр^шетя, сообразнаго съ составомъ оставляемаго им^нея и въ то же время безобиднаго для вс^хъ членовъ семьи. У насъ вопросъ этотъ получаетъ особое значен1е въ виду неравенства, суще- ствующаго между сыновьями и дочерьми въ правахъ насл4- довашя и возникающей отсюда весьма нередко необходимо- сти обезпечить интересы посл'Ьднихъ. Но и независимо отъ указанной спец1а.1ьной у насъ причины, услуги, доставляе- мыя завеи^ательнымъ залогомъ, представляются весьма важ- ными, дело въ томъ, что наследственная масса не всегда под- дается разделен1ю на равныя Физичесшя части, соответствен- но количеству членовъ семьи. Масса эта можетъ заключаться въ одномъ только недвижимомъ имен1и, составляющимъ въ хозяйственномъ отношенш одно экономическое целое, при- чемъ движимаго имущества или вовсе нетъ, или оно недо- статочно. Кроме того,занят1е хозяйствомъ въ именш можетъ оказаться неудобнымъ или даже вовсе невозможнымъ для (^) ВетЬигд, даз РГапйгесМ е1с, т. I, стр. 889 и сЛд. — 337 — того или другаго члена семьи. По эгамъ или по другимъ, тому подобнымъ, причинамъ, весьма разнообразнымъ и по- тому не поддающимся даже обзору, завещатель оказывается нередко вынужденнымъ распорядиться своимъ им']&н1емъ въ пользу своихъ сонасл1дниковъ путемъ распред^ленк между ними капитала, въ им^нш этомъ заключающагося, не при- бегая къ раздроблешю имен1я въ натуре. Очевидно однако- же, что помимо продажи имен1я, распределеше это могло бы быть достигнуто то л ко при помощи комбинацш правъ соб- ственности и залога, при посредстве отказа въ пользу одного изъ соиаследниковъ известной суммы, обезпеченной зало- гомъ на именш, а въ пользу другаго самого имешя, обре- меннаго этимъ залогомъ, ибо только при помощи этой комби* нацш права каждаго изъ соиаследниковъ представятся въ надлежащей степени юридически твердыми, обезпеченными. Несправедливость порядка вещей, который не допускалъ бы комбинацШ подобнаго рода, говоритъ сама за себя и потому не нуждается въ особыхъ объяснешяхъ. Очевидно также, что невозможность установлен1я залога по завещан1ю ока- зала бы неблагопр1ятное вл1яше на самое поземельное владе- Н1е въ томъ отношеши, что искусственно участила бы случаи раздроблен1Я именш съ одной стороны и образовашя общихъ владен1й,съ другой. Не обладая такимъ орудхемъ распоряже- ц|я имуществомъ на случай смерти, какимъ представляется разсматриваемый видъ залога, завещатели должны бьыи бы прибегать къ разделу имешя, или къ оставлен1ю его въ общемъ владеши соиаследниковъ даже тамъ, где то или дру- гое, по известнымъ услов1ямъ, не соответствовало бы дёй- ствительнымъ пользамъ имешя и могло бы быть съ удоб- ствомъ избегнуто при помощи залога по завещашю. Таковы соображешя, говоряпця въ пользу допущешя заве- щательнаго залога. Спрашивается однакоже, не вводитъ ли здесь проектъ нечто совершенно новое въ действующее законодательство, нечто такое, что было до сихъ поръ неиз- вестно нашему праву, не имеетъ въ немъ никакой почвы или даже, пожалуй, имъ вовсе не допускается? Нетъ ли ка- кихъ либо основательныхъ сомненШ, говорящикъ противъ этого вида залога? Да и можетъ ли вообще залогъ по заве- — аз8 — щанш быть приравненъ прочимъ видамъ залога? Вопросы эти должны быть, по ми^шю редакцюнной коммисш, разр^^ шены отрицательно. вопробъ о завшц. То обстоятельство, что законодательство наше проходить зА1вр*въдЛвтвую- молчашемъ случай уставовлен1я залога по зав'бщашю, ни- щеиъ нр&п в влг стоященъ проежтк. СКОЛЬКО не можетъ послужить поводомъ къ заключешю, будто бы случаи эти невозможны по нашему праву. Только то, что прямо запрещено закономъ, почитается недозволен- нымъ, между т^мъ какъ подобнаго запреа^ешя относительно залога по зав^^щашю въ нашеиъ прав1& не содержится. 11 обпця начала, лежащ1я въ основанш допускаемости этого вида залога, которыя вытекаютъ изъ существа зав']^атель- наго права и были упомянуты выше, им^^ютъ силу и у насъ. Мало того, законъ нашъ предусматриваетъ, независимо отъ предоставлешя по зав'1^щанио права влад^^В1Я и пользованк въ им'Ьши, и такой спец1альный, весьма близко подходящ1й къ залогу видъ уста'новлешя по зав^щаню права въ чужомъ цм'1^н1И, какимъ является право на денежныя выдачи съ насл^^дственнаго им^шя(ст. 1011,1086 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.). С^довательно, причислеше зав^щан1Я къ числу правоосновашй залога представляется нисколько не противнымъ духу д-Ьйствующаго закона. Въ этомъ смысл* высказывается и одинъ изъ лучшихъ нашихъ цивилистовъ, а именно проФессоръ Мейеръ въ своемъ курс! гражданскаго права (^). Такъ смотритъ на настоящ1й вопросъ и наша практика. Не смотря на отсутст1е какихъ бы то ни было постановлешй по зав^^щательному залогу, весьма мног1е изъ старшихъ нотар1усовъ, въ томъ числ^, и с.-петербургсюй, какъ видно изъ извлеченныхъ редакцюннсж) коммис1ей св^^д*!- шй изъ столичнаго нотар1альнаго архива, прйзнаютъ возмож- нымъ вносить зав']^щательныя распоряжен1я объ установлеши залога въ реестръ кр^^постныхъ д-Ьлъ и т^мъ самымъ какъ будто гарантировать за посл'^днимъ его вотчинный характеръ. Таково, наприм'1ръ, какъ показьшаютъ означенныя св^^д^н1я, зав^^щатель&оераспоряжен1е, обязывающее наследника внести (^) в. п. с, стр. 433. — 339 — въ церковь въ 300 р* на поииновеше завЬщатедшицы и ея мужа, или распоряжеше, возлагающее на насл^^дника обязан- ность вьшлатить билетами государственнаго банка 4.000 р. дочери завещательницы. П въ самомъ хЬЛу как1Я соображен1Я могли бы привести нашего законодателя къ необходимости запретить установлен Н1е залога по зав'1щан1ю? Разв^ въ прав^ на большее не заключается уже логически и право на меньшее? Если наел*!- додатель можетъ передать по зав^щанпо свое имен1е въ чью либо полную собственность и распорядиться такимъ образомъ на случай своей смерти всею суммою выгодъ^какую собствен- ность собою представляете, то почему нельзя было бы приз- нать за нимъ права установить по зав^щанш и залогъ, т. е. распорядиться въ чью либо пользу на случай своей смерти только частью выюдъ^ заключающихся въ правгь собственно- сти, именно тою частью, которую доставляетъ залоговое право? Опасаться, что зав'1^щатели, въ случае признан1я за ними подобнаго права, могу тъ злоупотреблять имъвъ ущербъ своимъ законнымъ насл^дникамъ, что признан1е это поведетъ къ легкомысленнымъ обременешямъ залогомъ насл'Ьдствен- ныхъ им^шй, едва ли основательно. Если бы даже случаи подобныхъ легкомысленныхъ обременешй и им^ли м'Ьсто, гаи представляли бы собою меньше зла для законныхъ на- сл']^дниковъ въ сравнеши съ легкомысленнымъ отказомъ на- сл1»додателемъ всего имгьнгя въ полную собственность посто- роннихъ лицъ. Между гЬмъ возможность подобныхъ легко- мысленныхъ отказовъ нисколько не заставила нашего зако- нодателя поступиться началомъ свободы зав']^щательныхъ распоряжешй (ст. 1010 того же т. и ч.). Къ тому же, ч*мъ собственно, по существу своему, установлен1е залога по зав^щашю можетъ представить бол^^е опасностей въ сравне- ши съ прямо предусмотренными закономъ случаями зав^ща- тельнаго установлен1я правъ владен1я и пользован1я, или правъ на денежныя выдачи въ наследственномъ им^ши? Не составляются ли вообще завЪщашя бол^е серьезно, нежели всякаго рода иные акты и не представляются ли, поэтому, случаи легкомысленнаго распоряжешя им^шемъ по зав*!- щатю,если сравнить ихъ со всеми прочими случаями добро- — 310 — вольнаго отчуждешя им^шя (на основаши акта о дареши, купли-продажи), чрезвычайно редкими, почти исключитель- ными? Наконецъ, есть ли основаше, ради этихъ р1дкихъ, исключите льныхъ случаевъ, ст'Ьснять свободу зав'бщателг ныхъ распоряжешй недозволешемъ установлятъ залогьддя громаднаго большинства наследодателей? Едва ли можно опасаться также, что зав'Ьщательный за- логъ въ состоянш нарушить въ чемъ либо интересы личныхъ кредиторовъ завещателя, или, что залогъ этотъ, въ качестве института, допускаемаго положительнымъ законодательствомъ данной страны, въ состояши породить кашя либо нежела- тельныя усложнешя въ правовомъ положеши недвижимыхъ имен1й,вредныя для ея юридическаго и экономическаго быта. Наше право не знаетъ различ1я между отказоприниматедямЕ (легатар1ями) и наследниками. Те и друг1е одинаково приз- наются ответственными за долги наследодателя. Поэтому личные кредиторы последняго нисколько не лишаются права обратить взыскан1е своихъ претензШ на отказанное легата- р1Ю залоговое требоваше. Они всогутъ искать даже изъ всего прочаго имущества легатарк, такъ какъ у насъ наследнпки ответсгвуютъ за долги наследодателя и всемъ остальнымъ своимъ имуществомъ сверхъ полученнаго наследства (ст. 1259 т. X ч. 1). Что же касается до упомянутаго усложнешя правоваго положешя недвижимыхъ имешй, то какъ на примеръ, когда усложнешя эти действительно воз- можны, можно указать на недозволенное нашимъ правомъ подназначеше наследника (прим. къ ст. 1011 того же т.и ч.) и т. п. Очевидно однакоже, что залогъ по завещашю не имеетъ ничего общаго съ подобнаго рода случаями, вызы- вающими стеснеше со стороны закона полной свободы зав*- щательнаго распоряжен1я, ибо юридическ1я отношешя, выте- кающ1я изъ этого залога, ничемъ не разнятся по существу своему отъ отношен1й, порождаемыхъ другими залогами, установленными до открытгя наследства и переходящими вместе съ имешемъ на наследниковъ по завещашю. Наконецъ, возможность приравнен1я завещательнаго залога прочимъ видамъ залоговаго права (договорному и принуди- тельному), явствуетъ изъ того, что залогъ завещательный, — 341 — подобие всякому другому залогу, служитъ обезпечешемъ изв'бстнаго требовашя, изв^стнаго долга, который, сл'1дова- тельно, и зд^Бсь имеется несомн'бнно налицо. Въ томъ, на- прим'1ръ,случа'6, когда зав^^щатель оставллетъ недвижимимое им^н1е одному лвцу съ т'1мъ, чтобы оно заплатило опред*!- ленную сумму другому, возложенное зав^&щашемъ на первое изъ этихъ лицъ обязательство им'^етъ вполне характеръ долга, т. е. такого правоотношешя, въ силу коего данное .шцо, взам^Бнъ получаемаго имъ эквивалента, обязывается къ производству изв^стнаго платежа. И такъ, то обстоятелство, что прямаго запрещешя отно- сительно залога по зав'Ьщашю въ д']&йствующемъ законода- тельств^Ь не содержится, что противъ установлешя этого залога не можетъ быть пр1Искано какое либо соображей1е, вытекающее изъ общихъ началъ нашего права, наконецъ, зеачете залога по зав'1щан1ю, какъ института, общепринятаго почти во вс^хъ западно-европейскихъ законодательствахъ, и всЬ практическ1я соображешя, говорящ1я за него,— все это ириводитъ къ уб'Ьждейю, что залогъ этотъ надлежитъ приз- нать учреждетемъ, не только допускаемымъ и у насъ, но и такимъ, которое должно найти себ-Ь м-бсто въ новопроекти- руемомъ законоположен1и. Незапрещенный закономъ, залогъ по зав^щашю не могъ, т^мъ не мен'§е, не возбуждать въ нашей практике весьма серьезныхъ недоум^нш, благодаря отсутствш) объ немъ руководящихъ законодательныхъ пра- вплъ. При начерташи положен1й, относящихся къ залогу, законодатель считался только съ самыми обыкновенными, нормальньгаи случаями возникновешя залога, а именно съ слу- чаями установлешя его по договору. Что же касается до (мучаевъ возникновешя залога по зав'Ьщанш, то они ока- зались совершенно забытыми. Самый важный вопросъ залоговаго права, а именно вопросъ о порядк*! устано- влешя этого права и о моменте его возникновешя былъ оставленъ безъ разр'&шен1я. Въ самомъ д^л'Ь, можетъ ли залогъ считаться у насъ установленнымъ непо- средственно въ силу самого зав'^щашя, утвержденнаго къ исполнешю, т. е. помимо совершен1я особаго акта (закладной крепости) и сопутствующаго таковому соверше- — 342 — шю наложешя запрещешя на им^&н1е, обременное этимъ за^о* гомъ (ст. 1647 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.)? А если н^тъ, то какимъ образомъ совершить означевный актъ, когда въ основе его долженъ лежать не договоръ, а зав^[цан1е? Должна ли въ этихъ случаяхъ быть соблюдена установленная закономъ Форма закладной крепости, расчи- тайная, какъ известно, на случаи договорнаго установлен!! залога, да и то далеко не веб, а лишь на случаи установле- Н1Я залога въ обезпечеше требовашя, проистекающаго изъ договора займа (ст. 1643 и прил. къ ней того же т. и ч.)? Какъ поступить въ томъ случа'6, если насхЬдникъ, коему отказано им'1ше, вопреки вол'Ь зав^Бщателя, уклоняется отъ совершешя закладной крепости въ пользу лица, которому зав'1щанъ залогъ? Очевидно, что вс! эти недоум^Бшя, какъ прямо противор'6чащ1я одной изъ самыхъ важныхъ задачъ ипотечной системы, задаче упрочетя правъ на недвижимьы им'1шя, должны быть устранены на будущее время и что достижеше этого возможно лишь путемъ ясной постановки вопроса о залоге по зав'бщашю въ вотчинномъ уставе;, допущен1я этого залога въ Форм^^ положительнаго его приз- нан1Я въ новомъ законоположен1и. в) Судебное р'Ьшен1е или распоряжен1е правитель- ственнаго установлен1я (принудительный залогъ). Сущность прнну- Если залогъ по зав^^щанпо не представляется въ сущности днтельнаго залога, нововведеюемъ у насъ, ч^бмъ то такимъ, что противно нын4 действующему праву, то далеко не то же самое можно ска- зать о третьяго рода случаяхъ установлешя залога, преду- смотр']&нныхъ настоящей статьей, а именно, о случалось уапа- новленгя залога на основанги судебнаю ргыиенгя или распоря- женгя правительственнаго установленгя^ или о такъ назьь ваемомъ судебномъ (р1§пи§ ]и€11С1а1е, 1исЦс1аШуро1Ьек, Ехе- сиНуез РГап(1гесЬ1, ЬуроШёдие ]и(11С1а1ге) или принудитель- иомъ залоггь. 11ризнан1е со стороны проекта судебнаго р'Ьшешя или распоряжешя правительственнаго установлен1я основашемъ залога им'бетъ то значен1е, что всякое денежное требоваше, — 343 ~ подлежащее по нын^ д^Бйствующимъ правиламъ понудитель- ному исполнешю, т. е. присужденное судомъ или обращенное правительственнымъ установлен1емъ ко взысюнш, можетъ быть по односторонней вол*! частнаго или правительственнаго взыскателя внесено въ вотчинную книгу и получить вслбд- ств1е этого характеръ залоговаго требован1Я.Въ противополож- ность, сл']Бдовательно, залогу, установляемому по договору или зав^щашю, при принудительномъ залог^^ залоговое право возникаетъ помимо воли должника. Благодаря принудитель- ному залогу залоговое обезпечен1е становится доступнымъ и для такихъ требован1й, которыя не снабжены спещальнымь правооснован1емъ къ залогу, въ род^^ договора или завЪщан1я, т. е. для всЬхъ вообще требовашй, входящихъ, строго гово- ря, въ область личнаго кредита. Единственныя услов1я для того, чтобы всякое подобное требован1е могло быть внесено въ вотчинную книгу, т. е. могло быть обращено въ зало- говое, суть: съ матер1альной точки зр'1н1Я неисполнеше требования со стороны должника, или, другими словами, впадете должника въ просрочку (ибо, иначе, требоваше не могло бы быть обращено ко взыскан1ю) и съ Формальной- аонудительная исполнимость требован1я. Ничего подобнаго не знаетъ наше д1^иствующее законода- новюна у н&съ тельство, проводящее рЬзкую грань между сд'блками лич- этого жнстжтутй. наго и поземельнаго кредита. По законодательству этому веб вообще взыскан1я обезпечиваются на недвижимомъ им'Ь- ши должника лишь посредствомъ наложен1я запрещетя, которое однако, какъ изв^^стно, никакого преимцщстт, подобнаго установляемому залогомъ, взыскателю не даетъ, а служитъ лишь для должника препятстваемъ къ отчуждешю им%н1я или обременен1я его залогомъ. Взыскатель, по хода- тайству коего наложено запрещеше, удовлетворяется изъ вырученной чрезъ продажу им']Бшя суммы т соразмгьрности съ прочими личными кредиторами должника. Это различ1е между залогомъ и запрещен1емъ всегда признавалось и нашей судебной практикой и высказано весьма рельеФно и категорически въ р^шен1и гражданскаго кассацюннаго депар- там№га правительствующаго сената 1873 г. за ^ё 421. — 344 — Но если принудительный залогъ является, дМствительно, ч'бмъ то новьшъ у насъ, ч^^мъ то совершенно неизв^стнымъ д'бйствующему нъш'6 законодательству, то спрашивается, как1я соображешя побудили составителей настоящаго проекта дать этому залогу м4сто въ проект'б вотчиннаго устава и, сл'Ьдовательно, желать введен1я его на будущее время? Взг1ядъ на него Въ этомъ отношеши необходимо зам^Бтить, прежде всего, соито™"* мама ^^^ включеше въ проектъ правилъ о принудительномъ залогЬ основанш. предр']^шено уже государственнымъ сов'бтомъ въ его глав- ныхъ основашяхъ предполагаемаго порядка укр'Ьплешя правъ на недвижимое имущество, удостоившихся Е^хсочай- шаго утвержден1я. Сл-Ьдовательно, проектъ сл*дуетъ въ дан- номъ случа^^ лишь преподаннымъ государственнымъ сов^Ь- томъ указан1ямъ. Въ томъ, что действительно введете въ наше законода- тельство института принудительнаго залога предрешено государственнымъ советомъ, едва ли возможны кашя либо сомн^шя, не смотря на отсутств1е въ главныхъ основанкхъ самыхъ назвашй ^судебный или принудительный залогьь, или другаго зам^няющаго ихъ термина. Всяшя колебашя, возможныя на этотъ счетъ, должны упасть сами собою, если обратить вниман1е на ту тесную, неразрывную связь, кото- рая соединяетъ вопросъ о принудительномъ залоге съ вопро- сомъ о порядке обезпечешя исковъ на недвижимомъ именш. при существован1И системы вотчинныхъ книгъ. Такъ какъ въ последнемъ изъ означенныхъ вопросовъ д^ло идетъ объ обезпечеши требовашй, лишь только предъявленньпсъ ко взыскан1Ю, т. е. объ обезпечеши въ тесномъ, техническомъ смысле этого слова, какъ мере, чисто временной, преходя- щей, могущей получить действительное значеше лишь впо- следств1И, когда требован1е будетъ окончательно присуждено судомъ, и, следовательно, подлежать удовлетворешю изъ имешя, то очевидно, что вопросъ объ обезпечеши исковъ составляетъ такъ сказать преддверье къ вопросу о принуди- тельномъ залогть. Какъ мера чисто временная и условная (ибог она принимается на тотъ случай, если требоваше будетъ присуждено судомъ и обратится въ требоваше, под- — 345 — лежащее понудительному иснолешю), обезпечеше исковъ совершается, согласно главнымъ основашямъ (ст. &) и про- екту (ст. И), въ вид* внесен1я въ вотчинную книгу не окончатехьной записи объ обезпечиваемомъ требоваши, а лио1ь оа^нительной отмптки о немъ. Но именно потому, что обезпечеше иска является м']Брой временной и условной, что оно разсчитано на случай присуждешятребовашя, оно но- ситъ въ самомъ себб зародышъ утвердительнаго или отрица- тельнаго разр'Ьшен1я вопроса о принудительномъзалог*!, такъ какъ окончательныя посл^дств1Я этой м^^ры находятся въ зави- симости исключительно только отъ тогорбшешя, которое должно посл'йдовать по обезпеченному иску, т. е. отъ того обстоя- тельства, будетъ ли охранительная отметка превращена въ запись, или н^тъ, и насту паютъ сами собою непосред- ственно поел*! таковаго превращен1Я. Сл'Ьдовательно, вопросъ о принудительномъ залоге находится въ г1сной зависимости отъ того, будетъ ли охранительной отм'Ьтк'Ь, вносимой въ вотчинную книгу въ обезпечеше иска о присужден1и денеж- ваго требовашя, присвоено значен1е, аналогичное съ ньш'Б существующими запрещен1ями, или, напротивъ того, значе- Н1е отм'1тки, сохраняющей за обезпеченнымъ требовашемъ, на случай присуждешя его судомъ, старшинство по времени ея внесен1я, т. е. право на преимугцественное удовлетворе- н\е предъ прочими требован1ями, внесенными позди]Бе ея въ вотчинную книгу, или вовсе не внесенными. Насколько пер- вый случай исключаетъ всякую мысль о принудительномъ залоге, настолько посл^дшй необходимо предполагаетъ его введеше, ибо въ этомъ посл'Ьднемъ случае требован1е, обез- печенное на им^нш, получаетъ, въ сущности, характеръ условно . замюваю права ^ а сама отм'бтка — предвари- тельной или условной статьи о залтть. Между т^мъ это посл'Ёднее значен1е и присвоено охранительной отм'Ётк'Ь согласно главньгаъ основашямъ предполагаемаго порядка укр'бплешя правъ на недвижимое имущество. По сил^^ сихъ основанШ, охранительныя отметки объ обезпече- ши денежныхъ исковъ, взыскашй и начетовъ вносятся туда же, куда и окончательныя записи о залог*!, т. е. въ четвер- тый отд^лъ вотчинной книги (ст. 29). Рядомъ съ распро- — 316 — странен1емъ на нихъ начала гласности, разсматриваемыя охранительныя отметки подчинены также д1^йств1ю начала спещальности. По сил'б ст. 17 т^хъ же основашй «обезпече- Н1Я денежныхъ исковъ, взысканШ и начетовъ вносятся въ крйпостную книгу не иначе, какъ съ точнымъ означешеиъ обезнечиваемой суммы». Наконецъ, и по отношение въ на- чалу старшинства и вообще по отношешю къ посл^Бдствеямъ, съ ними связаннымъ, означенныя отм^^тки являются, по мысли главныхъ основашй, нич'1мъ инымъ, какъ предвари- тельными статьями о залоге. По сил^Б ст. 12 «внесенньы въ кр'Ьлостную книгу обезпечен1Я исковъ, взысканШ и наче- товъ предоставляютъ имъ право на преимущественное удоем- творенье предъ такими же требован1ями, записанными вънее позднее, причемъ на удовлетворен1е упомянутыхъ обезпече- Н1Й не им'&ютъ никакого вл1яшя права и ограничешя права собственности, укр^пленныя посл'6 нихъ на недвижимомъ имуществ^^)). . . , а согласно ст. 18 «въ случа^Б продажи имущества съ публичнаго торга, обезпеченныя на немъ денежныя требовашя по искамъ, взыскашямъ и начетамъ, удовлетворяются по старшинству, определяемому временемъ записки ихъ въ кр^^постную книгу». Такимъ образомъ, точный смыслъ приведенныхъ статей главныхъ основанШ не оставляетъ ни мал'Ьйшаго сомн1^шя въ томъ, во1-хъ, что ими им'&лось въ виду создать у насъ на будущее время совершенно новый лорядокъ обезпечешя денежныхъ исковъ на недвижимомъ им^^^и, бол'бе реши- тельный и энергичный въ сравнен1и съ нын^ действующимъ порядкомъ, ибо онъ построенъ не на начале соразлтрнто удовлетворетя личныхъ требовашй, какъ обезпеченныхъ, такъ и не обезпеченныхъ на имен1и, составляющемъ отличи- тельный характеръ существующей въ настоящее время сис- темы запрещешй, а на начале преимушественнаго удовле- творетя и старшинства, т. е. на залоговомъ начале и, во 2-хъ, что прямымъ последств1емъ этого новаго порядка является по- ложеше вещей, при которомъ всякое личное требоваше, предъ- явленное ко взыскашю, обращается вследств1е того, что* оно было внесено въ вотчинную книгу, въ залоговое требован1е. Можно было бы заметить, что, строго говоря, государ- — 347 — ствеЕшый со1И&тъ им^^лъ въ виду только такого рода требова- В1Я, которыя прошли, такъ сказать, черезъ процедуру пред- варительиаго и условнаго обезпечевая, т. е. были оглашены въ вотчинной книгЬ при посредств'1 охранительной отм']Бтки, но что буквальный смыслъ преподанныхъ государственнымъ сов^^томъ главныхъ основатй не даетъ права заключать о томъ, будто бы, согласно имъ, допускается возможность не- посредственнаго внесешя въ вотчинную книгу, съ ц^^лью обращешя въ залоговыя требован1Я, и такихъ личныхъ тре* бовашй, подлежащихъ понудительному цсполнен1ю, которыя не прошли черезъ означенную процедуру обезпечешя. Очевидно однакоже, что зам'Ьчаше это направлено соб- ственно не противъ самаго принципа принудительнаго залога, а сводится единственно къ тому, что относящ1яся къ при- нудительному залогу начала, изложенный въ главныхъ основашяхъ и въ настоящемъ проекте, по букв'Ь своей не покрываются вполн'Ь одн*! другими. Коль скоро, согласно главнымъ основан1ямъ, личное требоваше, хогя бы и такое только, которое^ было предварительно обезпечено на им^н1и въ вид'Ь охранительной отм']&тки, превращается, Фактомъ оглашешя его въ вотчинной книги, ло присуждеши его судомъ въ залоговое требоваше, то принципъ принудите.1ьнаго залога несомн'бнно признанъ государственнымъ сов'Ьтомъ. Весь вопросъ, следовательно, заключается въ томъ, есть ли основаше придавать Факту обезпечешя иска столь суще- ственное значеше, чтобы ограничить область прим'Ьнешя при- нудительнаго залога исключительно вьппеозначенньгаи тре- бован1Ями, или н'Ьтъ? Но очевидно, что это вопросъ дальн'Ьй- шаго развит1я преподданныхъ государственньгаъ сов-Ьтомъ началъ, вопросъ, съ которымъ, при подробной разработке этихъ началъ, пришлось поневол'6 столкнуться и разр'Ьшеше коего, согласно п. 2 Высочайшаго повел']&н1Я 19 мая 1874 г., входитъ въ прямыя обязанности редакц10нной коммис1и. Оче- видно также, что едва ли возможны катя либо колебашя относи- тельно необходимости разр'&шен1я означеннаго вопроса смысл'Ь распространешя института принудительнаго залога и на требо- ван1я, которыя не были обезпечены предварительно на им'бнш должника посредствомъ внесен1я охранительной отм^Бтки. — 318 — Въ самомъ д'бл'Ь, вполн'Ь естественно и понятно, что шютнтутъ прнуднте1ьна10 залога остался лишь на1г1чев- нымъ въ главныхъ основатяхъ, какъ естественно и шшятно и то, что вопросъ о немъ возникъ именно по поводу вопроса объ обезпечеши исковъ. Если, съ одной стороны, ипотечная система можетъ, по самому существу своему, им'1ть пред- метомъ исключительно недвижимое им^н1е (ибо она напра- влена къ упрочен1Ю правъ на недвижимый им'бшд и къ раз- вита поземельнаго кредита), то, съ другой стороны, недви- жимое им'1ше не поглощается ею всец']&ло, но остается, на- противъ того, открытымъ источникомъ взыскашя, асл^^дова- тельно также предварительнаго обезпечен1Я этого взыскан!» и ДЛЯ всбхъ т'бхъ требованШ, который не относятся къ СФер'6 поземельнаго кредита, въ техническомъ смысле этого слова. Поэтому и вопросъ объ обезпеченаи исковъ является, по необходимости, однимъ изъ главныхъ вопросовъ, съ кото- рымъ должно столкнуться всякое законодательство при на- чертан1и общихъ правилъ, долженствующихъ лечь въ основа- те ипотечной системы. Тутъ то, на этомъ вопрос^^, и дол- женъ былъ высказаться принцишальный взглядъ государ- ственнаго сов'Ьта на столь важный институтъ, какимъ являет- ся судебный или принудительный залогъ. Понятно однакоже, что въ вопросЬ объ этомъ залоге, существенное значеше им']&етъ вовсе не то обстоятельство, удостоилось ли то или другое изъ обращенныхъ на недвижимое им'Ьше взыскашй предварительнаго обезпечен1я, а тотъ порядокъ удовлетворе- шя, который долженъ быть этимъ взыскашямъ присвоенъ. Обезпечеше иска регулируется чисто судопроизводствен- ными правилами. Оно зависитъ отъ предполагаемой зако- номъ, или Фактической достов'Ьрности иска въ каждомъ дан- номъ случа'6, а также отъ большей или меньшой опасности, угрожающей истцу въ отношеши получен1я удовлетворешя, т. е. отъ чисто случайныхъ обстоятельствъ. Уже по одной этой причине обезпечеше иска, какъ таковое, не можетъ служить основашемъ къ тому, чтобы выд'блить изъ чисш присужденныхъ судомъ требованШ лишь ташя, который удостоились предварительнаго обезпеченхя, и присвоить однимъ только этимъ требовашямъ право на преимуществен- — 349 — нее у40вдетворен1е предъ прочими требоватями. Такъ, по нашему законодательству обезпечен1е иска только въ н'1ко- торыхъ случаяхъ разсматривается какъ обязанность суда, возлагаемая на него силою закона. Таковы, именно, случаи, указанные въ ст. 595 устава гражданскаго судопроизвод- ства, когда предъявлено ко взыскашю долговое обязатель- ство нотар1альное или засвид'Ьтельствованное кр^постнымъ или явочнымъ порядкомъ. Только въ этихъ случаяхъ судъ не вправе отказать истцу въ его ходатайств*! объ обезпече- нш. Тесный, буквальный смыслъ приведенной статьи не могъ не вызывать на практик*! недоразум'!шй , доходив- шихъ до разр^шешя граак^нскаго кассацюннаго депар- тамента правительствующаго сената, который, признавъ, съ одной стороны, изъятыми изъ-подъ ея д'!йств1я иски, осно- ванные на другихъ, кром^ долговыхъ, документахъ, хотя бы и Формальныхъ, напр., на арендныхъ договорахъ (^), ока- зался, съ другой стороны, вынуясденнымъ подвести подъ нее иски, основанные на документахъ, не требующихъ по закону засвид'!тельствовашя, а между т^мъ достов^^рныхъ, а именно на векселяхъ, хотя бы не засвид'бтельствованныхъ и не про- тестованныхъ (*). — Засимъ, удовлетворен1е всЬхъ осталь- ныхъ просьбъ объ обезпечеши, кром^^ указанныхъ, на- ходится въ зависимости отъ того обстоятельства, предста- вляется ли искъ, въ самоиъ начал*! д'!ла или во время даль- нМшаго производства, достов'!рнымъ или н'!тъ и не можетъ ли необезпечеше такого иска лишить истца возможности по- лучить удовлетвореше, и предоставлено исключительно усмо- тр!шю суда (ст. 125, 590 — 592 того же устава) (^). — При- знать, при такихъ обстоятельствахъ, право на преимуще- ственное удовлетвореше лишь за такими присужденными тре- бован1ями, который удостоились предварите льнаго обезпече- шя, значило бы, очевидно, поставить это право въ зависи- мость отъ чисто случаййыхъ обстоите льствъ. Между г!мъ вс! судебный р^шешя , по какому бы д'!лу они не посл1&до- ПМш. 1873 г. за №1191, (»)Р*ш. 1872 г. за №821. (^)Р4ш. 1868 г. за №728. — 350 — вали, пользуются по закону одвой и той же исполвитедь- ной силой и требуютъ для себя совершенно одинактаго уважешя. Ограничить означенное право упомянутыми требова- Н1ЯМИ не могло входить въ нам'Ьрен1я государственнаго сов-Ьта и потому также, что это было бы равносильно прида- тю большей ь^ры достоверности иска, признанной част- нымь опред^летемъ суда объ^обезпечеши, т. е. той досто- в^^рности, которая еще во время дальн1йшаго производства д'1ла можетъ быть опровергнута, въ сравнеши съ несомнен- ною уже достоверностью, засвидетельствованною оконч(1- тельнымъ судебнымь ргьшеньемъ, или другими словами, при- знашю за меньшимъ большагоцачешя, нежели за большииъ, что очевидно невозможно. Яеобходншость И такъ, МЫСЛЬ 0 введеши у насъ института принудите.п>- В91ючен1я этого га- ц^^р^ залога заимствована проектомъ вотчиннаго устава изъ статута въ проектъ, ^ » ^ обусловлгаающая- пр^поданныхъ государственнымъ советомъ главныхъ осно- ся: ван1й. Если она выражена въ проекте вотчиннаго устава въ а) системою виде причислен1Я судебнаго рёшешл и правительственнаго проекта, распоряжен1Я о взыскан1и денежной суммы къ числу право- основан1й залога, такъ исключительно потому, что этого тре- бовали какъ последовательное, логическое развипе означенн<№ мысли, такъ и усвоенная проектомъ система. Боль скоро представилась необходимость выделить въ проекте правила матер1альнаго права изъ числа всехъ остальныхъ въ особый раздёлъ, то и постановлешя, относяпцяся къ принудительному залогу, должны были найти себе место въ томъ же раздел^^, ибо этотъ видъ за.10га, подобно остальнымъ видамъ его, составляетъ одинъ изъ институтовъ матер1альнаго залоговаго права. Въ самомъ деле, невключен1е этого института въ проектъ было бы очевиднымъ отступлешемъ отъ главныхъ основан1й и вызывало бы необходимо за собою другое отступлеше, а именно отступлеше отъ предначертаннаго государственнымъ советомъ порядка обезпечешя исковъ, взыскашй и начетовъ на недвижимомъ пмеши. Пришлось бы или совершеннно отка- заться отъ допущешя обеэпечен1я взысканШ недвижимыми — 351 — им^шяни, что, очевидно, невозможно, или возвратиться къ б) невозможностью нынешней систем* обезпечешя, т. е. придать охранительной д^шнл^^твт «- отм^^к^^ значеше запрещетя. Но то, что уживалось съ песо- стек«; вершенствами нын'Ьшняго состоян1я нашего законодательства, весьма трудно приложимо къ систем'6 права, построенной на началахъ гласности, безповоротности и спец1альностй. Эта то неприложимость и была, по всей в'1роятности, главной при- чиной тому, что государственный сов'Ьтъ счелъ необходимымъ отказаться въ данномъ случа*! отъ началъ д^йствующаго права и зам^Бнилъ ихъ началами совершенно инаго порядка. То, что составляетъ по ньш']^шнему законодательству посл^д- ств1е наложешя запрещешя въ обезпечен1е иска, а именно ощничете собственника въ правгь отчуждетя своею имтшья или обремененгя его какими либо правами, не могло казаться особенно отяготительнымъ тамъ, гд*! и установлеше залога сопровождалось такими же посл{;дств1Ями. Неразвитая вот- чинная система нашего права не допускала другаго способа обезпечен1я требовашй недвижимымъ им'бшемъ, все равно, соединево ли это обезпечен1е съ правомъ преим)1цественнаго удовлетворешя или н'1тъ, какъ путемъ вышеозначеннаго ограничешя правъ собственника. Строить поэтому обезпе- чен1е исковъ, взыскан1й и начетовъ на залоговомъ начал']^ не могло предстоять надобности хотя бы уже потому, что и при такомъ стро*! интересы недвижимой собственности и по- земельнаго кредита ничего бы не выиграли. Какъ въ томъ, такъ и въ другомъ случае, собственникъ оказывался бы оди- наково сгЬсненнымъ въ прав*! распоряжен1я им'Ьшемъ. Совер- шенно другое, однакоже, представ.1яется при Д'1йств1и ипо- течной системы. Система эта исходитъ, между прочимъ, какъ известно, изъ начала, допускающаго совм'бстное существо- ваше н'бсколькихъ залоговыхъ правъ на одномъ и томъ же нм*нш. Ст^снешя въ означенномъ прав* распоряжешя, сопро- вождаюпця установлеше залога по нынешнему законодатель- ству, ей совершенно чужды. При такихъ обстоятельствахъ, уже на первый поЬерхностный взглядъ должно бы показаться въ высшей степени страннымъ, если бы при д*йствш ипотеч- ной системы посл*дств1я обезпечешя иска недвижимымъ пм'1н1емъ оказались бол'Ье строгими для собственника въсрав- 28 — 352 — нен1и съ посл']Бдств1ями установлешя на томъ же имЪнш зало- говаго права. М^Бра, по существу своему временная и услов- ная, ибо неизв^ютно еще, будетъ т требоваше присуждено или н^^тъ, оказывалась бы бол'Ье решительною по отношен1ю къ им'Ьшю въ сравнев1Ц съ окончательнымъ установлешемъ на томъ же им^Бши права вотчиннаго. Но и независимо отъ сего, посл'6дств1я обезлечен1Я иска, тождественный съ нын^ существующими, оказывались бы явно враждебными инте- ресамъ недвижимой собственности и поземельнаго кредита, т. е. т^мъ именно интересамъ, служен1ю которьшъ призвана ипотечная система. Какъ бы незначителенъ искъ не бьиъ по своей сумм*!, оглашеше его въ вотчинной книг! въ вид^ охранительной отметки предупреждало бы всЬхъ и каждаго противъ возможности вступлен1я съ собственникомъ им^шя въ как1я либо отношешя по им'Ьшю.Хотя бы им1ше,на которомъ искъ обезпеченъ, стоимостью своею, остающеюся свободною поел*! разныхъобремененШ, было достаточно для удовлетворешя иска, хотя бы оно стоимостью этой далеко превышало сумму иска, обезпечен1е иска им^^о бы своимъ посл'Ьдств1енъ пол- ную пр10становку вотчиннаго оборота по им'бшю. Пр10ста- новка эта, въ свою очередь, влекла бы за собою въ высшей степени вредное , съ точки зр'бшя интересовъ поземельной соб- ственности, замешательство въ хозяйстве им'бшя. Между т!мъ кому неизв'бстно, сколько исковъ, изъ категор1И даже т^Бхъ, которые признаны судомъ подлежащими обезпечешю, оставляются, въ конц*! концовъ, безъ уважен1я. Повредить собственнику, нанести громадный вредъ его имущественнымъ интересамъ, иногда можетъ быть даже изъ мести, или иныхъ тому подобныхъ личныхъ мотивовъ, оказывалось бы чрезвы- чайно легко и удобно. Для того, чтобы предупреждать вс1 эти невьп'одныя последств1Я, собственнику, если онъ недоста- точно состоятеленъ, если онъ не можетъ представить въ за- м^нъ установленнаго судомъ обезпечешя другое обезпечеюе, соответствующее первому (ст. 613 и 614 уст. гражд.судопр.)- оставалось бы или искать во чтобы то ни стало соглашен1Я со своимъ противникомъ,не смотря даже на сомнительную право- мерность его притязан1й, или, вьпкдавъ благопр1Ятнаго въ свою пользу р1&шешя, удовольствоваться правомъ искать убытки. — 353 — Изв^^тно однакоже, что право это, несомненно признанное закономъ (ст, 601 уст. гражд. судопр.), также несомн-Ьнно оказывается на практик'6 не всегда ведущимъ къ ц'^ш, въ виду какъ затруднительности доказать количество убытковъ въ каждомъ данномъ случае, такъ и нер^дкаго отсутствк у противника имущества, необходимаго для удовлетворешя ихъ. Казалось бы, что обезпечеше исковъ недвижимыми пп^- в] неудовдетвори- н1ями возможно построить еще на третьей системе, отличной ^^ьи^'ьютрврв*, г -^ г 9 протестац1оняой сж- отъ системъ, установленныхъ преподанными государствен- стены, ньшъ сов^томъ главными основашями и шьтЪ Д'1йствующимъ законодательствомъ. Казалось бы именно возможнымъ при- дать охранительной отм'бтк']^, вносимой въ вотчинную книгу въ обезпечеше личнаго иска, значеше такой записи, кото- рая, не сохраняя за обезпечённымъ требовашемъ, на случай присужден1я его судомъ, права на преимущественное удовле- твореше (т. е. вопреки главнымъ основашямъ) и не ст'Ёсняя собственника въ прав'6 распоряжешя им'Ьшемъ (т. е. въ про- тивоположность действующему законодательству) , ограничи- вала бы лишь собственника въ отношеши обременешя им*!- шд какими либо правами со старшинствомъ, равнымъ этой отм^^тк']^. При такой систем'6 собственникъ былъ бы, д'^йстви- тельно, свободенъ отчудить свое им^ше и обременять его новыми залогами, при чемъ вотчинный оборотъ по им^шю оказывался бы ограниченнымъ только по отношешю къ м*!- сту, занимаемому охранительною отм]^ткою, и суммою, въ которой она внесена. Въ случае присуждешя требован1я, огдашеннаго охранительной отм'^ткою, вс! установленныя посл^ нея права на им']&ши, какъ стоящ1Я ниже ея, удовле- творялись бы лишь изъ остатка, образуемаго послЬ удержа- шя той суммы, въ которой требоваше это было охранено въ вотчинной книН^, при чемъ означенная сумма выдавалась бы .шчному кредитору лишь въ случа^Ь отсутств1Я другихъ, предъявленныхъ къ должнику личныхъ требован1й, все равно, обезпечены ли они на томъ же им^^ши или н'1тъ; въ против- номъ случа-Ь, она подлежала бы распред^леюю между вс^§ми личными кредиторами. Такимъ образомъ существенное раз- лич1е этой системы отъ системы принудительнаго залога зак-почалось бы въ томъ, что кредиторъ, требован1е коего — 354 — охранено отметкою, не пользовался бы правомъ преимуще- ственнаго удовлетворешя предъ прочими личными кредитора- ми, обезпечившими посл'Ь него или вовсе необезпечивпшми свои требован1Я на томъ же им^Бши. Ниже будетъ указано на то,как1Я однакоже получаются несоми1нныя вькоды отъ пре- доставлен1я взыскателямъ, огласившимъ свои требовашя въ вотчинной книгб, право на преимущественное удсюлетворе- ше. Независимо, сл'Ёдовательно, отъ того, что съ приняпемъ посл'бдней изъ указанныхъ системъ обезпечешя исковъ недвв- жимьгаъ им'Ьн1емъ, пришлось бы отказаться отъ упомянутыхъ выгодъ, система эта страдаетъ еще и т-Ьмъ недостаткомъ, что введете ея им^ло бы посл^дств1емъ противное установив- шимся понят1ямъ создаше какой-то третьей категор1И креди- торовъ, именно т^хъ, въ пользу коихъ установлены залого- выя права посл^ внесешя охранительной отм'Ьтки, каковые кредиторы стояли бы, въ отношеши порядка удовлетворешя, даже ниже всЁхъ личныхъ кредиторовъ, какъ удовлетворяв емыхъ изъ суммы, удержанной по этой отм'Ьтк'Ь. Такимъ образомъ на пов'1рку вышло бы, что личные кредиторы пользовались бы въ изв^стныхъ случаяхъ преимуществами даже предъ вотчинными, какъ будто вотчинный кредиторъ не есть въ то же время и личный кредиторъ, какъ будто въ боль- шемъ не заключается и меньшее. Но если бы поэтому, съ ц-Ьлью изб-Ьжатя подобнаго противор'Ьч1я, следовало придти къ необходимости допустить вотчинныхъ кредиторовъ, права коихъ возникли посл'б внесен1я охранителной отметки, къ распред'Ьлешю суммы, удержанной по этой отм^тк*, наравне съ прочими личными кредиторами должника, то и въ такомъ случа-б разсматриваемая система представляла бы весьма существенныя неудобства. Для того, чтобы уб-Ьдиться въ этомъ, достаточно обратить вниманхе на ту затруднительность расчетовъ при распред'1лен1и между вотчинными и личными кредиторами суммы, вырученной чрезъ продажу им'Ьтя, затруднительность, которая встречалась бы всякШ разъ, когда на им^нги обезпечено н-Ьсколько исковъ, и когда отмет- ки, внесенныя по предмету таковаго обезпечешя, переплета- лись бы съ записями о залог*. Кром* того, система эта, какъ зам'Ьчено уже выше, изменяя начала д-Ьйствующаго — 388 — * Права, оредставляетъ собою въ то же время отступлеше отъ главныхъ основашй, т. е. отступден1е, которое могло бы быть допущено только въ виду причинъ, несомненно къ тому ува- жительныхъ (п. ШВысочайшаго повел^^н^я 19 мая 1874 года). Не находя въ настоящемъслуча!^ такихъ нричинъ, редакцюн- ная К0ММИС1Я вм^сгб съ тЬиъ полагала, что если уже изм'6- нен1е началъ д'ЬЁствующаго нрава въ данномъ случа'Ь необхо- димо, то лучше допустить его въ пользу системы принуди- тельнаго залога, какъ такой системы, которая проверена долгол^тнимъ опытомъ западно-европейскихъ государствъ и доказала на д^л% всЬ свои выгоды и преимущества. Въ чемъ же, спрашивается, заключаются эти выгоды, доставляемыя институтомъ принудительнаго залога? Но одну изъ этихъ выгодъ въ сравнеши съ системою ньш-Ь выгоды системы дМствующаго законодательства бьио уже указано выше. Она ^2]|^*"'^""*'^^ заключается въ томъ, что обезпечеше иска на им'Ьши не вле- четь за собою прюстановки вотчиннаго оборота по этому им'Ё- шю. Важность этой вьп^оды представляется особенно очевид- ною, если принять во внимаше, что запрещеше, налагаемое по нашему праву, не ограничено какимъ либо срокомъ. Собственникъ, на им'6н1е коего наложено запрещеше, оказы- вается ньш*! парализованнымъ въ своей юридической к^ятель- ности по этому им'Ънш) на неопред'&ленное время, ибо продол- жителшость этого времени находится въ зависимости отъ чисто сдучайныхъ причинъ, каковы большая или. меньшая сложность Д'к1а о присуждеши денежной суммы, обезпеченной посредствомъ наложешя запрещешя,отъ того, производится ли это д(ло въ общемъ или сокращенномъ порядк^^, им'Ьетъ ли нротивникъ его интересъ въ томъ, чтобы тянуть д'1ло или С1г1шить окончашемъ его, и т. п. Но если бы даже найдшо было возможнымъ признать дЬйств1е охранительной отм^^тки, внесенной въ обезпечеше личного иска, прекращающимся по истечеши изв'Ьстнаго срока, то и въ такомъ случае, при сообщен1И этой отм'1тк6 во всемъ остальномъ значешя, анало- гичнаго съ ньш^шнимъ запрещешемъ, положеше поземе ль- ныхъ собственниковъ существенно не улучшилось бы, такъ какъ въ виду различныхъ порядковъ производства и числа — 356 — инстанцШ, установлевныхъ нашими процессуадьньши зако- нами, срокъ этотъ ни въ какомъ случа1^ не могъ бы быть не- значите льнымъ. Другое достоинство принудитедьнаго залога, находящееся въ связи съ только что приведеннымъ, не мен^^, если не бол^Ье важное, ч'бмъ первое, и на которое нельзя не указать, заключается въ его способности служить во многихъ С1у- чаяхъ средствомъ предотвращешя публичной продаяш им^^шя, или по крайней м^р^Б отсрочки ея до наступлешя услов1й, при которыхъ продажа эта можетъ дать лучпие результаты. Назначеше им'Ьшя въ публичную продажу служить еесомйннымъ свид^тельспюмъ кризиса, наступи- шаго въ имущественномъ положеши землевлад^^ца. Оно парализируетъ не только его вотчинный, но и личный кре- дитъ, и, внося полное зам'1Ьшательство въ его Д'1&ла, является обьшновенно предв'1стникомъ его банкротства. Очевидно поэтому, что предотвращеше такихъ тягостныхъ посл^дстшй, насколько оно только вообще достижимо, должно составлять одну изъ самыхъ важныхъ задачъ всякой законодательной системы, стремящейся упрочить кредитъ и права поземе1ь- ныхъ собственниковъ. Изъ числа этого рода системъ бо1^е совершенною представляется несомненно та, при которой кредиторъ не оказывается вынужденньгаъ, съ ц'Ьлью полу- чешя удовлетворешя по присужденному ему требовашю, при- б'1гать во что бы то ни стало къ публичной продаж^^ шжк- Н1я, но находить въ своемъ распоряжеши еще другое орудие удовлетворешя, достаточно для себя действительное, а въ то же время позволяющее должнику оправиться отъ затруд- нен1й, можетъ быть чисто временнаго свойства, и оставить въ своихъ рукахъ то, что служить источникомь его суще- ствовашя и благосостояшя. Такимъ оруд1емъ и является именно принудительный залогъ. При существоваши этого залога кредитору нечего спешить съ домогательствомъ о назначев1и им^шя должника въ публичную продажу. Зару- чившись судебнымъ р^шешемъ о присуждеши причитаю- щагося ему съ должника дшежнаго требован1я и обезп&- чивъ это посл^^днее залогомъ, кредиторъ гарантировавъ вполн^^ противъ опасностей, которьы угрожали бы ему въ случа* отчужден1я лтШя должникомъ, или обременешя этого — 357 - им'бшя новыми залогами. Ему не за ч'бмъ немедленно под- вергать себя всЬмъ неудобствамъ и риску, сопряженнымъ съ 1[)'бличной продажей, не за ч*§мъ нести расходы, кав1е она не- обходимо вызываеть, не для чего, сл^&довательно, затруднять положен1е должника во что бы то ни стало. Нуждаясь въ деньгахъ, кредиторъ можетъ даже немедленно получить удоБлетвореше помимо публичной продажи, уступивъ свое требован1е третьему лицу. Обратившись въ залоговое, требо- ван1е это прюбр^^ло несравненно большую оборотную силу въ сравнен1и съ той, которою оно обладало бы, если бы остава- .юсь личньшъ и вакъ таковое удовлетворялось наравне съ прочими, предъявленными къ должнику личными требова- Н1ЯМИ. Поэтому кредиторъ удовольствуется несомненно при- нудительнымъ залогомъ всяюй разъ, когда им^Бн1е по стоимо- сти своей вполн^Б достаточно для обезпечешя требован1я. Но и во всЬхъ прочихъ случаяхъ онъ не можетъ не оказаться менЬе требовательнымъ, мен'1е суровымъ по отношенпо къ должнику, нежели при нын^ дМствующей системе законода- тельства. Установленхемъ въ свою пользу принудительнаго за- лога кредиторъ пршбр^^тетъ хотя бы только известную долю успокоен1я относительно удовлетворен1я принадлежащаго ему требован1Я,а желаше выручить по возможности больше заста- вить его переждать криэисъ, можетъ быть чисто временной, въ которомъ должникъ находится, не назначать им^&н1я въ продажу въ неудобную для того пору и вообще при усло- В1яхъ, не об1щающихъ хорошихъ результатовъ. Другими словами, введете принудительнаго залога лежитъ въ интере- сахъ обоихъ заивтересованиыхъ сторонъ. Кредиторъ прь обр^тетъ въ принудительномъ залоге новое оруд1е удо- влетворен1Я, во многихъ случаяхъ, по быстрогЬ и удобству реализац1И его, предпочтительное въ сраввеши съ длинной процедурой публичной продажи. Съ своей стороны, отъ при- нудительнаго залога выиграетъ несомЕ^нно и должникъ. Одно лишь предъявлеше къ нему требован1я, соединенное съ обез- печен1емъ этого требованы охранительною отметкою, не въ состояши будетъ уже пошатнуть его хозяйственное положеше. Кредитъ его не окажется поколебленнымъ всл'1дств1е упомя- нутаго обезпечен1Я. Должнику при такихъ обстоятельствахъ — 358 — гораздо легче будетъ занять средства, необходимыя для у1шты долга, обезпеченнаго принудительнымъ залогомъ, нежели въ томъ случае, если бы надъ головою его шиЛм открытое уже производство публичной продажи. Сама продажа окажется регулированной на бол^е правильныхъ основаа1Яхъ. Случаи, при которыхъ она можетъ быть вполне избегнута или по крайней жкрк отсрочена до наступлешд бол^е благопр1Ят< ныхъ для нея услов1й, несомненно увеличатся. Между тЪмъ не подлежитъ сомнешю, что въ результатахъ продажи додж- никъ заинтересованъ не мев^^е кредитора. Наконецъ, третье достоинство принудительного залога заг ключается въ сообщеши судебнымъ р^шешямъ большей твер- дости, большей исполнительной силы, въ сравнети съ тою, которая присуща имъ иъшк. Въ этомъ отношеши ипотечная система, принимающая принудительный залогъ, оказываегь косвенную поддержку и личному кредиту. Известно, что ч^мъ большими гарантами обставлено со стороны закона возстановлен1е нарушеннаго права, ч^мъ больше уверенносгв въ получеши должнаго, т^мъ кредигь легче и дешевле, гбмъ меньше та прем1я за рискъ, которую должникъ вынужденъ платить кредитору въ виде чрезмерно увеличенной нормы процентовъ. Но разве можетъ существовать особенно высо- кая уверенность относительно получен1Я должнаго тамъ, гд^, какъ при ныне действующей системе законодательства, кре- диторъ.знаетъ, что какъ бы онъ не былъ заботливъ о своикъ интересахъ, какъ бы онъ не спешилъ обезпечешемъ своего требован1я на именш должника, обезпечен1емъ этимъ воспол1г зуются и друг1е кредиторы безъ всякихъ для себя хлопотъ и йздержекъ, когда гез 1п1ег аИоз ас1а, запрещеше, наложенное по ходатайству даннаго кредитора, становится источникомъ правъ другихъ лицъ (прочихъ кредиторовъ, пользующихся достигнутьшъ трудами перваго обезпечешемъ) , когда вместо принудительнаго залога существуетъ нечто въ роде ипотеки, установляемой въ пользу всехъ личныхъ кредиторовъ? Между темъ, такое именно значеше имеетъ, безъ сомнен1Я, ньшеш- нее наложеше запрещен1Я по иску того или другаго изъ лич- ныхъ кредиторовъ должника. — 359 — Приведешыии соображенЫми, выясняющими причины, по которымъ принудительный залогъ нашедъ себ!^ м^сто въ проекте вотчиннаго устава, можно бьио бы собственно и ограничиться. Достоинства этого вида залога, только что ука- занныя, и послужили, очевидно, поводомъ къ тому, что существуя съ издавна въ большинств*! западно-евроней- скихъ законодательствъ, онъ удержался въ нихъ несмо- тря на бол'Ье или мен'бе радикальныя реФормы, проиэве- денныя за иослЬщее время въ главн^^йшихъ изъ этихъ зако- нодательствъ. КодиФикац1Я саксонскихъ гражданскихъ зако- новъ, состоявшаяся въ 1863 году, издан1е австрШскаго за- кона о вотчинныхъ книгахъ 1871 года, прусскихъ зако- новъ о пр1обрЬтен1и права собственности на недвижимыя имущества 1872 года, устава о вотчинныхъ книгахъ того же года и закона о публичной продаж^^ недвижимыхъ им'бшй 1884 года, и, наконецъ, составиеше проекта общегерманскаго гражданскаго уложен1я 1888 года и проекта новаго закона о публичной продаж1^ недвижимыхъ им'бшй 1889 года, — веб эти законодательиыя работы не только не поколебали прип- цвпа принудительнаго за.юга, но скор^^е поставили его на бол1е твердую и незыблемую почву. Принудительный залогъ с)тцествуетъ, дал^е, и въ законодательствахъ, д'Ьйствую- щихъ въ царств'6 польскомъ ( ^) и въ прибалпйскихъ губер- Н1яхъ (^). Только законодательства п1которыхъ незначитель- ныхъ государствъ, каковы Мекленбургъ, Румын1я и Бель- гия, не признаютъ этого института. Въ посл^^дней система принудительнаго залога зам'бъена введенною закономъ 1854 года системою такъ называемыхъ опозицШ^ тождественной 00 своей сущности съ ньш*! д'Ьйствующею у насъ системою запрещенШ, налагаемыхъ на недвижимыя им'6н1Я по личнымъ искамъ. (*)Ст. 111, 138 ипотечн. уст. 1818 г.гст. 126, 180, 154 и 155 поюж. о суд. ре^ормЪ въ царств'Ъ польскомъ. (^) Ст. 1569 и др. _ 360 — Неосновательность Не смотря однако же на такое признаше принудительнаго 12!Г®'^"!^.!2!" залога со стороны большинства западно-еюопейскихъ законе- ТЯВЪ НеЯ ВОЗратО' * Н1Й. дательствъ, онъ встръчаетъ, тъмъ не менъе, несьма серьез- ный возражен1я, заявляемый время отъ времени въ юридиче* скоЁ литературе. Возражешя эти не могли не быть въ виду составителей настоящаго проекта и если они не нашли возмож- ньшъ отступить въ настоящемъ вопросе отъ преподанныхъ го- сударственнымъ сов^^томъ главныхъ основанШ, то только въ виду уб'1жден1я въ превосходстве системы, построенной на начале принудительнаго залога, предъ прочими системами, ее заменяющими. Противниками принудительнаго залога являются, если не исключительно, то преимущественно, Французсюе писатели и вообще ковшентаторы ипотечныхъ законодательствъ, дей- ству ющихъ въ романскихъ странахъ, что объясняется не- удовлетворительною постановкою вопроса о принудительномъ залоге во Французскомъ праве, послужившею прототипомъ для законодательствъ означенныхъ странъ. Современная Французская судебная ипотека (ЬуроШёдие ]ид1С1а1ге) беретъ свое начало въ средневековомъ Француз- скомъ праве (^). Въ праве этомъ действовалъ принципъ, по которому ВСЯК1Й нотар1альный актъ порождалъ залоговое требоваше. Для установлен1я залога по такому акту не нужно бьио, следовательно, особаго о томъ соглашешя. Право на залогъ проистекало изъ нотар1альнаго акта само собою, оно было присуще этому акту, какъ таковому. Само собою разумеется, что право это, какъ не обусловленное предварительнымъ соглашешемъ, должно бьио иметь ха- рактеръ общей, генеральной ипотеки, распространяющейся на все имущество должника. Старшинство этихъ общихъ ипотекъ определялось временемъ составлешя соответствую- щаго нотар1альнаго акта, т. е. регулировалось известньгаъ началамъ: ^и^ рпог ез! 1етроге, роНог е81 ]иге. Разъ выше- (^] Роп1у Соттеп1а1ге-1га11ё гЬёогеидие (1е8 рпуИё^ез е1 Ьуро1Ьёяие$, изд. 1886 г., т. I § 568; АиЬгу еЬ Паи, в. п. с, т. П1, стр. 260; РисНеИ, в. и. с, стр. 111. — 361 ~ приведенный принципъ былъ провозглашенъ и санкцюниро- ванъ законодательствомъ (ст. 78 Сои1ите ее Рап$), то про- стая логическая посл'бдовательность требовала прим'Ьнешя его и къ домаошимъ актамъ, признанньшъ подлинными судонъ въ случа'6 отрицашд противною стороною своей под- писи, т. е. въ такъ называемымъ случаямъ уеп&са110п$ еп ]и$исе, ибо иначе участш суда въ удостов'бреши под- линности акта бьио бы придано меньшее значен1е въ срав- нена съ учаспемъ нотархуса (§ 92 и 93 Ог(1ош1апсе ее Уйегв — Со41еге18, 1 539 г.) . Та же логическая последовательность потре- бовала, оаконецъ, распространешя разсматриваемаго начала и на судебныя р^шешя, коими известное требоваше присуждено къ удовлетворешю (]и^етеп( (1е сопёаптаНоп), что и бьио при- знано ст. 53 изв'Ьстнаго Огёоппапсе ее Мои1т$ 1566 года. Кодексъ Наполеона отм'1нилъ ипотеку, проистекающую непосредственно изъ всякаго нотар1альнаго акта, но за то удержалъ ее въ смысле права, порождаемаго всякимъ судеб- ньгаъ опред'^лешемъ, все равно, окончательно ли оно или неокончательно, последовало ли оно по существу д^ла или только по вопросу о подлинности акта и т. п. (Ае ]и^етеп($ $01( сол1гас11с1о1ге8, зоК раг ЛеГаи!, (1еСш11;1(§ ои ргоУ1801ге8, а также де гесоппа188апсе$ ои уёпПсаиопв, Сахкез еп зи^етепк, (1е8 51^па(иге8 арровёез к ип ас(е оЫ1^а(01ге 8ои§ 8е1П^ рг1Уёе). Даже ташя судебныя опред^летя, каковы ]и^етеп18 сопуепи8 ои (1'ехреё1еп1, т. е.зп^етеи(8 раззёз й'ассогЛ еп(ге 1е8 рагИез (который судья постановляетъ, не входя въ суще- ство д^ла, когда кредиторъ приглашаетъ своего должника въ судъ, или когда обе стороны явятся туда и должникъ добро- вольно признаетъ подлинность документа и своей подписи на немъ) (^), признавались порождающими право залога. Только явньш злоупотреблешя, возможныя при подобномъ порядке вещей, заставили Французскаго законодателя въ 1807 году ограничить случаи возникновешя судебнаго залога по этимъ определешямъ лишь теми, въ которыхъ истекъ уже срокъ по документу, по коему подобное определеше по- (^) Аг(. 193. Сдде 4е ргос. С1У. — 362 — сл'Ьдовало. Установляется судебный задогъ по д^йствующе- му французскому нраву посредствомъ внесешя его въ откры- тый по им'|ц1ю ипотечный указатель. Но Фактомъ такого внесешя залогъ этотъ считается обременяюощмъ всЪ проч1я им'1н1я должника, находящ1Яся въ томъ же вотчинномъ окру- ге, все равно, принадлежать ли он'6 должнику во время та- коваго внесен1Я, или будутъ пр1обр'1тены имъ впосл'6дств1и. Для того, чтобы судебный залогъ считался обременяющимъ вс^^ эти им%н1я, не нужно, сл'Ьдовательно, особаго внесешя его во всБ подлежапце указатели, и временемъ совершен1Я внесетя въ одномъ изъ указателей опред'к1яет€11 старшинство судебнаго залога по отношешю ко вс^мъ прочимъ им'6н1ямъ. Правда, должнику, владеющему н^^сколькими отдельными Ш1ен1ями, предоставляется право просить судъ о томъ, что- бы об^зпечеше требован1я залогомъ было ограничено т&мъ или другимъ изъ этихъ им^шй. Но право это можетъ быть осуществлено лишь въ томъ случае, если противное ее бьш условлено въ договоре и если свободная отъ обремененШ ценность имен1я превьппаетъ не мен^е ч^мъ на одну треть капитальную сумму требован1я, подлежащаго обезпечешю, съ процентами и другими побочными требовашями. Нако- нецъ, основан1емъ внесешя судебнаго залога могутъ быть не только так1я определешя, въ коихъ указана сумма требова- Н1Я. Если она не указана и стороны относительно размера ея не придутъ къ соглашешю, то разм^ръ этотъ определяется кредиторомъ, причемъ суду предоставляется судить въ каж- домъ случае, преувеличенъ ли показанный кредиторомъ раз- мерь или нетъ, принимая ю вниман1е интересы какъ долж- ника, такъ и кредитора. Не подлежитъни малейшему сомнен1ю, что принудитель- ный залогъ, построенный на подобныхъ принципахъ, нахо- дится въ самомъ явномъ противореч1И съ теми началами, которыя составляютъ характеристическую основу всякой правильно устроенной ипотечной системы. Законодатель- ство, допускающее принудительный залогъ въ указанномъ именно виде, разрушаетъ начала гласности и спещальности и наноситъ должнику, а также кредиторамъ, благодаря тай- ному и общему (генеральному) характеру, которымъ такой — 363 — залогъ отличается, гораздо больше вреда, ч1Бмъ пользы. Но д^ло въ томъ, что веб г]Б недостатки, которыми принудкгель- ный залогъ страдаетъ по Французскому праву, нисколько не присущи этому залогу, какъ таковому, нисколько необхо- димо съ нимъ не связаны. Если составители Французскаго ко- декса не могли отр1шиться вполн^^ отъ началъ, зав^^щан- ныхъ средневбковымъ Французскимъ правомъ, то изъ этого нисколько не слбдуетъ, чтобы начала эти были обязательны для всякаго законодателя. Д'бло посл'Ьдняго свести принуди- тельный залогъ къ началамъ гласности и спец1альности, точно также какъ это д']^лается по отношешю къ залогу договорному и зав'бщательному. Равнымъ образомъ, д1^ло законодателя ограничить прим'Ьнеше принудительнаго залога исключи- тельно такими р'1шешями, коими присуждается изв^Бст- ная денежная сумма и который подлежатъ понудительному исполнешю, и ввести его, такимъ образомъ, въ кругъ м'Ьръ, относящихся къ упомянутому исполнен1ю. Въ этомъ именно вид*]^ принудительный залогъ встр'1чается въ германскихъ законодательствахъ, а также въ н^Ькоторыхъ странахъ, вос- пр1явшихъ французское право и внесшихъ въ это посл^^д- нее, въ разсматриваемомъ отношеши, надлежащ1я изм^^нешя п дополнен1я (^). Къ переФормировашю принудительнаго залога въ указанномъ смысл*]^ направлено было также и контръ-предложеше коммисхи бельпйской палаты депутатовъ, разсматривавшей проектъ вышеуказаннаго закона 1851 г. Наконецъ, къ изб^^жашю разсматриваемыхъ невьп^одъ и вообще къ постановк^Б принудительнаго залога на бол^е пра- вильныхъ основашяхъ, направлены постановлешя проекта вотчиннаго устава, изложенный въ ст. 54 и 57 (*). Но и независимо отъ указан1й на недостатки, свойствен- ные собственно французской судебной ипотек']^, противъ раз- сматриваемаго института можно встр^^тить еще друпя воз- ражетя, касающ1яся какъ теоретической, такъ и практиче- ской его сторонъ и направленныя къ его устранешю.Зд'бсь не (*) МШегтагег, АгсЫу, XXXIX, стр. Ш и сл-Ьд. (^] См. ниже, стр. 461 и сл1^д.; стр. 475 и сл'Ъа- — 364 ~ м^^сто входить въ подробное разсмотр'Ьте всйхъ этихъ воз- раженШ, но важность затрогиваемаго ими вопроса, серьез- ное значен1е принудитедьнаго залога для интересовъ прак- тической жизни, заставляетъ остановиться, хотя бы въ са~ мыхъ сжатыхъ чертахъ, на бол'1е существенныхъ изъ так(ь выхъ возражешй. Съ теоретической точки зрбшя указываютъ именно на то, что судъ р{;шешемъ своимъ признаетъ лишь право, уже существовавшее до воспосл'бдовашя р^Бшен1я, какъ несо- мн^^нно вытекающее тъ данныхъ, конкретныхъ отш)шен1й сторонъ. Благодаря судебному р'&шешю отношешя эти пре- вращаются лишь изъ спорныхъ въ безспорвыя, при чемъ правамъ, изъ нихъ проистекающимъ, сообщается понуди- тельная сила исполнен1я. Но судебное р^Бшеше не можетъ быть источникомъ совершенно новыхъ матер1альныхъ граж- данскихъ правъ, не можетъ изм']&нить существа спорныхъ отношенШ сторонъ, по коему оно последовало. Между тбмъ принудительный залогъ противор'Ьчитъ будто бы этимъ нача- ламъ права, ибо создаетъ въ пользу даннаго кредитора, только потому, что требоваше его присуждено судомъ, право преи1[ущественнаго удовлетворёшя, т. е. такое право, кото- рое не обусловливается сущностью спорныхъ отношешй сто- ронъ, такъ какъ обязательство, лежащее въ основанш озна- ченнаго требовашя, порождаетъ отношешя чисто личнаго характера, входитъ въ область личнаго кредита. Противъ сего, однакоже, нельзя не возразить, прежде всего, что принудитель- ный залогъ есть институтъ положительнаго права, ставящаго на первый планъ интересы практической жизни и потому вьшуж- деннаго весьма нередко допускать уклонешя отъ строго логиче- скаго проведешя чисто теоретическихъ началъ права везд^, ц^ этого требуютъ означенные интересы. Уже и помимо принуда- тельнаго залога, принципъ, по которому судъ не можетъ созда- вать новыхъ матерхальныхъ гражданскихъ правъ, не суще- ствовавшихъ раньше, оказывается во всей своей посл^^дова- тельности неприм'1нимымъ. 11рим']&ромъ тому служить судеб- ный разд']§лъ общаго насл'бдственнаго имущества. Отрицать за судомъ возможность установлять между сонаследниками новыя, не сущестбовавш1я до раздала права и обязанности, — 365 — кавъ то, какой либо сервитутъ (право прохода, водопоя) или залоговое право, невозможно, такъ какъ безъ создашя новыосъ правъ и обязанностей самый раздЪлъ насл^дственнаго имущества въ виду такого, а не другого именно его состава, или по другимъ причинамъ, оказывался бы нерЬдко въ вые- шей степени затруднительнымъ. Впрочемъ, строго говоря, о какомъ либо уклоненш законодателы^тва, допускающаго при- нудительный залогъ, отъ вышеприведенныхъ обпщхъ началъ права не можетъ бьггь собственно и р^^чи. Съ введешемъ принудительнаго залога д1^ятельность суда не становится ни- сколько бол'^е творческою, ч']^мъ она была бы безъ него; для нея не открываются как1е то новые пути, досел*! ей неизв'Ьст- ные. Установлен1е принудительнаго залога не предполагаетъ вовсе признашя права на него въ подлежащемъ судебномъ р^шенш. Напротивъ того, право на залогъ можетъ бьггь при- знано судебньшъ рЪшен1емъ только тогда, когда есть налицо за- конное основаше этого права, существующее до воспосл^доватя этого р^^шешя, и когда право это составляло предметъ спора. Сл']^довательно, при принудительномъ залоге залоговое право возникаетъ непосредапвенно, помимо какой бы то ни было д^^я- тельности суда, направленной къ его установлешю. Оно воз- никаетъ зд^^сь волею не судьи, а законодателя, а именно бла- годаря тому обстоятельству, что законъ разр^шаетъ оглаше- ше въ вотчинной книг^, открытой по им1^шю должника, тре- бовашй, присужденныхъ съ него судомъ,и придаетъ оглаше- шю этому значеше, аналогичное съ установлешемъ залога по договору или зав1^щан1ю. Поступая такимъ образомъ, законо- датель осуществляётъ несомненно принадлежащую ему Функ- Ц1Ю, ибо сообщеше изв1^стнымъ событ1ямъ г1хъ или другихъ правопроизводящихъ посл1^дств1й входитъ въ прямой кругъ его обязанностей. Такъ какъ при существованш принуди- тельнаго залога вс^ лица, вступающхя въ личныя обязатель- ственныя отношешя, будутъ знать о возможности обращешя требован1й, вьггекающихъ изъ означенныхъ отношешй, на случай признан1Я этихъ требован1й безспорными, въ залого- вьы требовашя даже помимо всякаго соглашен1я по этому предмету сторонъ, то очевидно, что возможность эта стано- вится однимъ изъ законныхъ услов1й, сопровождающихъ - 36в — всякое личное требоваше. Она будетъ, слйдователно, всегда предполагаться. Такимъ образомъ, принудительный залогъ не вводить ничего такого, что оказывалось бы навязан- нымъ сторонамъ помимо ихъ первоначальныхъ отношешй. Наконецъ, создавая возможность обршценвя личнаго требо- ван1Я въ залоговое, необусловленную прямымъ о томъ соглашен1емъ сторонъ, законодательство не становится ни- сколько въ противор^^ч^е съ истинньшъ эначетемъ лично- кредитныхъ сд^локъ, такъ какъ между кредитомъ личнымъ и поземельнымъ не.1ьзя провести такой р^^зкой грани, которая не находила бы никакихъ между ними точекъ соприкоснове- Н1Я. То, что обыкновенно выставляется, какъ за самостоя- тельное основаи1е каждаго изъ этихъ видовъ кредита въ отд'Ьльности: личное дов^р1е къ должнику и имущественное его положеше, играетъ въ большинстве^ случаевъ важную роль во всякаго рода кредитныхъ сд']&лкахъ. Землевладельцу, непользующемуся, по своимъ нравственнымъ качествамъ, личнымъ дов'6р1емъ, не мен^е трудно найти кредитъ, нежели лицу, заслуживающему довер1Я, но лишенному имуществен- ныхъ средствъ. Не дозволять поэтому кредитору (Убезпечить свое требован1е на им^ши должника на томъ основанш, что онъ будто бы доверился лицу, а не его имуществу, было бы по крайней м^р^ во множестве случаевъ вполне непра- вильно. Указываютъ, дал^е, на несправедливость порядка удовле- творешя личныхъ кредиторовъ, создаваемаго при д^йствш принудительнаго залога. При этомъ порядке одинъ изъ кре- диторовъ можетъ получить все ему причитающееся, а осталь- ные оказаться не при чемъ, между тбмъ какъ права на удо- влетвореше у нихъ всЁхъ одинаковы. Преимущество всегда будто бы будетъ на сторон* того, кто мен^е снисходителенъ по отношенпо къ должнику, находится ближе къ его м^сту жительства или срокъ требовашю котораго уже наступнлъ. Зат1мъ указываютъ еще на то, что принудительный залогъ уменьшаетъ кредитную способность им^тя, затрудняетъ должнику возможность пршскан1Я кредита подъ обезпечеше залогомъ съ ц^лш удовлетворешя взыскателя, тревожить старшихъ договорныхъ кредиторовъ возможностью продажи, — 367 — не стесненной какимъ либо срокомъ, и поселяя среди личныхъ кредиторовъ, благодаря установляемому имъ неравенству удовлетворетя, страхъ быть обойденньгаи к1&мъ либо изъ Ш1хъ, заставляетъ нхъ спешить предъявлетемъ своихъ исковъ, умножаетъ количество взысканШ и ведетъ къ открьь Т1Ю производства о несостоятельности должника тамъ, гд*]^ чисто временное затруднеше его могло бы обойтись безъ ущерба для вс^хъ заинтересованныхъ лицъ. — Но и веб эти возражешя, какъ они не могутъ казаться на первый взглядъ уб']^дительными, едва ли говорятъ противъ разсматриваемаго института. Не подлежитъ сомн'бшю, что и при д1^йств1и принудитель- наго залога возможно положеше вещей, не всегда вполн'Ь согласное съ строгими требоватями отвлеченной справедли- вости. Тотъ или другой кредиторъ можетъ бьггь обойденъ въ отношеши получешя удовлетворенш, благодаря даже какому либо чисто случайному обстоятельству. Но д'Ьло въ томъ, что такой системы обезпечевая правъ, которая была бы р'Ьши- тельно свободна отъ всякаго рода недостатковъ, при д'Ьйств1и которой веб интересы нашли бы вполн'б справедливое удовле- твореше, не существуетъ и задача законодателя заключается въ томъ, чтобы выбрать ту систему, которая представляется отиосительно лучшей. Обезпечен1е права для того, чтобы оно было дМствительнымъ обезпечешемъ, мыслимо лишь на счетъ другихъ правъ, какъ существующихъ уже, такъ и возмож- ныхъ въ будущемъ. О равенств'Ь удовлетворешя вс^^хъ лич- ныхъ кредиторовъ можетъ быть, собственно говоря, р'бчь только въ конку рсномъ производств'^, да и то равенство это не представляется безусловнымъ, такъ какъ и зд'бсь установ- лены известный различ1я въ отношеши порядка удовлетво- рен1я (роды и разряды) , зависящ1Я отъ разныхъ, чисто случай- ныхъ, обстоятельствъ. Только конк}фсный порядокъ и допу- скаетъ по общему правилу возможность предъявлен1я къ удо- в.1етворешю требовашй, сроки коимъ еще не наступили. Что же касается до вн^Бконкурснаго порядка удовлетворешя, то при могущей оказаться недостаточности имущественныхъ средствъ должника на пополнен1е вс^хъ его долговъ удовлетвореше однихъ изъ нихъ ложится непрем'бнно на счетъ остальныхъ. 24 — 368 — Правда, изъ суммы, вырученной чрезъ публичную продажу имущества должника, удовлетворяется по д'бйствующему зако- нодательству не одинъ только взыскатель. Бъ участш въ распред'6лен1и этой суммы допускаются и друг1е кредиторы должника. Но далеко не вс^ кредиторы допускаются къ тако- вому распред^^ешю, а только г]^ изъ нихъ: во 1-хъ, срокп требован1Ямъ коихъ уже наступили; во 2-хъ, которые полу- чили исполнительные листы, т. е. успели добиться въ свою пользу судебнаго р^^шешя, вошедшаго въ законную силу, к въ 3-хъ, поспешили предъявить эти листы къ из1гЬст,;ому (шестинед^^льному со дня представлен1я взысканной суммы въ судъ) сроку (ст. 1222 уст. гражд. судопр.). Сл'Ьдовате.лно, и ньш-Ь существующая система, подобно системе принуди- тельнаго залога, оказывается благопр1Ятствующей одной и той же категор1И кредиторовъ. Об* эти системы оказываютъ осо- бое свое покровительство кредиторамъ, бол']&е заботливымъ о своихъ интересахъ, сл'бдящимъ зорко за положешемъ д1^лъ своего должника и усп^вшимъ во время прибегнуть къ судеб- ной защит^Ь своихъ правъ. 06*6 он1 исходятъ изъ общепри- знаннаго начала — ^]ига У1§11ап11Ьи8 поп ёогтхепМЬиз ргозип». Различ1е между этими системами заключается лишь въ томъ, что вместо спец1альнаго залога, создаваемаго въ пользу дан- наго кредитора, какимъ залогомъ и является залогъ принуди- тельный, запрещешемъ, налагаемьгаъ по 1096 ст. уст. гражд. судопр., установляется н^что въ род'Ь общей ипотеки д.1Я лицъ неизв^стныхъ еще, хотя и опред'Ьляемыхъ вышеука- занными услов1Ями. Сл']^довательно, и при ньш^ д'Бйствующей систем'Ь законодательства, начало соразм'Ьрнаго удовлетво- рен1я всЬхъ безъ исключен1я личныхъ кредиторовъ должника оказывается далеко небезусловнымъ. Если засимъ систе- мою этой создается преимущество не въ пользу кредитора, наибол'Ье заботливаго о своихъ интересахъ, того именно, который своими трудами и издержками успЬлъ исхлопотать наложен1е запрещен1я и публичную продажу, а въ пользу ц*- лой категор1и кредиторовъ, то результатъ этотъ покупается, какъ зам^Ьчено уже выше, ц-Ьною явной къ означенному креди- тору несправедливости и враждебенъ интересамъ личнаго кре- дита, развит1е коего немыслимо тамъ, где никто не въ состо- — 369 — тт раэсчитывать на самого себя, гд']^ трудами и расходами, понесенньгаи однимъ, могутъ воспоАзоваться и друг1е. Дал^е, ВЕ^ всякаго спора, что принудительный залогъ \11еньшаетъ кредитую способность им^тя. Но д'бло въ томъ, что она уменьшается при всякомъ установлеши залоговаго права, будетъ ли оно основано на судебномъ р^^шен^и, или на договор!, либо зав'бщаши. Если бы даже, чего на самомъ дШнбтъ, уменьшеше это оказывалось въ разсматриваемомъ случа^^ большимъ въ сравнен1и съ случаями установлен1Я залога по договору или зав'бщаню, оно всетаки лучше совер- шеннаго преграждешя собственнику возможности пользоваться кредитомъ подъ свое ии&Ше по случаю наложешя на оное запрещен1Я въ обезпечен1е денежнаго иска, — какъ это им'бетъ м1^сто по ньш^^ дМствующему законодательству. Сл'1дова- тельно, система принудительнаго залога несравненно вьп*од- в^^е въ этомъ отношеши для интересовъ должниковъ и позе- мельной собственности. Должнику несомн^^нно легче найти кредитъ съ ц'1лью удовлетворен1Я взыскателя подъ им'6н1е, обремененное принудительнымъ залогомъ, когда право распо- ряжешя его тЬмъ им^Н1емъ нисколько не ограничено, нежели тогда, когда надъ нимъ виситъ начатое уже производство публичной продажи. Нисколько не худшимъ, точно также, а напротивъ того лучшимъ, оказывается положеше вышестоящихъ договорвыхъ кредиторовъ при усвоеши системы принудительнаго залога. Если положен1е это ухудшается при установленш принуди- тельнаго залога, благодаря возможности публичной продажи, неограниченной какимъ либо срокомъ, то оно ухудшается гораздо болФе при невозможности для взыскателя довольство- ваться хотя бы и временно принудительнымъ залогомъ, т. е. тогда, когда согласно существующему въ настоящее время порядку взыскателю открытъ лишь путь немедленнаго обраще- Н1я им'1н1я въ продажу. Что же касается до указан1я на то, будто бы система принудительнаго залога заставляетъ кредито- ровъ должника спешить предъявлешемъ своихъ исковъ изъ она- сен1я быть обойденнымъ к^^мъ либо изъ нихъ, то опасен1е это возможно и при теперешней систем^^ законодательства, суще- етвенныя черты коей были приведены выше. Если должникъ — 370 — оказывается действительно раззореннымъ, если онъ Факти- чески несостоятеленъ, то спасти его не въ состоянш никакая законодательная система. Но преимущество системы принуди- тельнаго залога заключается именно въ томъ, что она спаси- те льн'1е для должника во всЬхъ тЬхъ случаяхъ, когда денеж- ныя затруднен1я его чисто временны, преходящи и когда, сл'бдовательно, не можетъ быть р^^чи о возможности предъяв- лен1я къ нему множества исковъ, превышающихъ по сумм^ своей его активъ. Во всякомъ случа^^ нельзя не заметить, что веб опасенк по отношешю къ принудительному залогу, высказываемыя его противниками, являются, по преимуществу, апрюристиче- скими, доктринерными. Практическая жизнь оказывается луч- пшмъ судьею вънастоящемъ случа^^, а она высказывается несо- мненно въ пользу этого института, доказательствомъ чему слу- житъ то положеше, которое вопросъ о немъ задимаетъ въ боль- шинстве западно-европейскихъ ипотечньЕ^ъ законодательствъ. Предложешя объ отмене принудительнаго залога, заявленным во Францш въ 1850 году, не увенчались успехомъ. Противъ подобныхъ же предложен1й, сделанныхъ въ Великомъ Герцог- стве Баденскомъ, высказалось большинство юристовъ-прак- тиковъ (^). Наконецъ и въ Бельпи, где отмена принудитель- наго залога состоялась въ 1851 году (^), она вызывала массу жалобъ и возраженШ, указывавшихъ на преимущества преж- няго порядка, существовавшаго до таковой отмены (^). 45« Залогъ можетъ быть установленъ только въ опред'Ьленной сумм^Ь и лишь на всемъ недвиашмомъ ИАI^Ьн^и, въ товгь его состав^Ь, въ какомъ оно значится по вотчинной книг'Ь^ или на всей дол^Ь въ иягЬнш, если им'Ьн1е принадлежитъ н'Ьсколькивгь лицамъ на правЬ общей собственности. (*) МШегтахег, въ АгсЬ1У Йг Ле С1у1И8118сЬе Ргах]$, т. 38, стр. 133 и сЛ^, (*) Ьо1 8иг 1а геУ18юп йи гё^^те Ьуро1Ьеса1ге, ассотра^пёе йе (оиз 1е8 Лосишепи оГПЫек гекЦГз а 1а 1о1, е1с. (ВгихеПез, 1882), стр. 26, 114, 138, 235-258. (^) МШегта%ег, тамъ же. — 371 — Ст. 17 гдавн. основ. Ст. 143 проекта мвн. юст. Ст. 555, 1632—1634 т. X ч. I, изд. 1887 г. Ст. 63 пол. о каз. под. и пост., т. X ч. I, изд. 1887 г. Ст. 117 польск. нпот. уст. 1818 г. Ст. 1358 ост. гр. зак. Ст. 31 и а пруссБ. зак. о пршбр. пр. собств. на недв. им. 1872 г. Ст. 372, 388 и 389 сакс. тр. улож. Ст. 13 и 14 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 11 бав. пол. объ ипот. 1822 г. Ст. 74 полож. 1868 г. для НеиФорп. и остр. Рюгена. Ст. 1965 ит. гр. улож. Ст. 78 и 80 белы. ипот. закона. Ст. 2132, 2148 Франц. гр. кодекса. Ст. 1063 проекта общегерманск. гр. улож. 1. Независимо отъ начала гласности, въ основаше всякой I. Начио спец1аль- правильно устроенной ипотечной системы должно быть поло- "^^^ залога, жено еще, какъ изв'Ёстно уже изъ общихъ объяснен1й къ настоя- щему проекту уИ начало спещальности.Сттья 15 и выражаетъ собою общее правило о прим^^ненш къ залогу этого послЪдняго начала, введеннаго въ число утвержденныхъ государствен- нымъ сов'Ётомъ главныхъ основашй предполагаемаго порядка укрБплешя правъ на недвижимое имущество (ст. 17). Разсматриваемое въ таковомъ именно прим'бненш своемъ на- чало спещальности требуетъ точнаго опред']^лешя въ каждомъ данномъ случа]^ суммы , до которой залогъ простирается, и недвио/симостщ составляющей предметъ обезпечешя. Важность сего требовашя представляется вполн']^ очевидною. Въ самомъ д'Ёл'6, вотчинньш книги могутъ лишь тогда исполнить свою задачу — служить третьимъ лицамъ основан1емъ для юри- дическаго оборота по данному им'1н1ю, когда точная индивидуализац1я предмета залога и размера, до котораго можетъ простираться отв'Ётственность им'1шя по этому залогу, составляетъ существенную его принадлежность, т. е. такую принадлежность, помимо которой установле- ше залога немыслимо. Поземельный кредитъ возможенъ лишь при томъ услов1и, чтобы лица, обладающ1я свободными капиталами и готовыя пом'1^стить ихъ подъ обезпечен1е того или другаго недвижимаго им^^шя, оказывались въ состояши опред'блить, во всякое время, съ известною степенью вероят- ности, кредитоспособность этого им'бтя, что, въ свою оче- редь, возможно лишь тогда, когда лицамъ этимъ даны будутъ средства удостов'Ёриться въ томъ, какими залогами обреме- нено именно данное имгьнге, а также на какую сумму прости- рается, или до какой суммы можетъ простираться, отв'бтствен- ность этого им'Ёшя по обременяющимъ его залогамъ, ибо только при подобныхъ услов1яхъ возможно придти къ правиль- ному заключешю о томъ, какая ц'1нность им'1н1я остается свободною отъ залоговъ. Отсюда ясно, что начало спещальности защищаетъ инте- ресы какъ третьихъ лицъ, такъ и должника. Вводя это нача.10, законодатель желаетъ, чтобы третьи лица могли знать, какими до.1гами обременено то или другое им^ше. Кром^^ того, неопре- д']^ленность долговато обременен1я им^^н1я противна интересамъ должника потому, что могла бы нер'1дко совершенно лишить его кредита. п. Значен1е этого ц. Начало определенности размера, до котораго можетъ обхадио/^тоннад^ простираться ответственность им^шя по за.югу, выражается дешвостн заюга. въ правиле настоящей статьи о томъ, что соалогъ можетъ быть установленъ только въ опредтьленной суммтк Это, такъ сказать, первый элементъ спец1альности залога — спец1аль- ности въ отношен1И залоговаго требовашя. ПослЬ всего ска- заннаго въ п. Ш соображешй къ ст.43(*), элементъ этотъ не нуждается бол^е въ какихъ либо объяснен1яхъ. Другой эле- ментъ— спещальность въ примененш къ им^шю, на кото- ромъ залогъ установляется, определяется постановлешемъ разсматриваемой статьи о томъ, что установлеше залога воз- можно а лишь на всемъ недвижимомъ имгънги^ въ томъ его составгь, 6Ъ какомь оно значится по вотчинной кницъ^ или на всей долп) въ имп^нщ если имтьте принадлежитъ нгьсколь- кимъ лицамъ на правгь общей собственностшу. Прежде чемъ перейти къ разсмотрешю вопросовъ, возбуж- даемыхъ этимъ вторымъ элементомъ начала спец1альности (1) См. выше, стр. 309 и С1%д. — 373 — залога, необходимо остановиться на самой категорической Форм^^ постано&1ен1й разсматриваемой статьи. Форма эта не оставляетъ ни мал^йшаго сошЛе1я въ томъ, что нарушеше того или другаго элемента спещальности залога должно^ по мысли проекта, влечь за собою признаше нед'1й- ствительности самаго залога. Въ самомъ Д'1лЪ, начало спещ- альности этого института вытекаетъ, какъ указано было выше, изъ соображешй общей пользы, публичнаго характера. За- логъ, неспещализированный въ прим'Ьнешц къ требовашю и предмету, который онъ долженъ обременять, не можетъ быть вовс^е признанъ залогомъ. Очевидно также, что правило настоя- щей статьи относится безусловно ко всЬмъ видамъ залога, каково бы не было его правоосноваше; сл'1довательно, не только къ договорному, но и къ зав'бщательному и принудитель- ному залогу. На это указываетъ уже помЪщеше этой статьи въ отд']&ленш, озаглавленномъ «о залог^^ вообще »>, т. е. въ числ'6 общихъ правилъ, обязательныхъ для вс^хъ случаевъ установлен1я залога. Поэтому, если бы въ виду вотчиннаго установлен1я былъ такой актъ, долженствующ1й служить правооснованхемъ залога, въ которомъ требован1е, подлежащее обезпеченш, не было бы опред'&юно въ своей сумм^, или не былъ бы спец1ализи- рованъ предметъ залога, то и внесете посл']&дняго не должно пм']^ть м'Ьста. Необходимость той и другой спец1ализац1И въ самомъ акт^^, служащемъ правооснован1емъ залога, вытекаетъ изъ того, что внесен1е есть не бол'бе, какъ Формальный актъ возникновешя залога, совершаемый въ силу того права^ кото- рое сущест&уеть (благодаря первому изъ этихъ актовъ. По- скольку право это неопределенно, его еще н%тъ, а сл'Ьдова- те.1ьно и не можетъ бьггь внесен1я. И такъ, не только статья о залог'Ь, внесенная въ вотчинную книгу, но и актъ, служащ1й его правооснован1емъ, должны отв']§чать указаннымъ настоящею статьею услов1ямъ спец1аль- ности. Въ случае нарушен1Я этихъ услов1й какъ упомянутая статья, такъ и означенный актъ должны быть признаваемы лишенными всякой юридической силы, т. е. нед'Ьйствитель- ными. А отсюда ясно также, что недостатки, присущхе въ разсматриваемомъ отношен1и правоосновант, не могутъ быть — 374 — покрыты праввдьностью самой статьи о залоге. Такъ, надр||- м'1ръ, внесешемъ статьи о залоге въ данную вотчинную внигу преднетъ его спещализируется самъ собою. Таковьшъ пред- метомъ оказывается им'1н1е, на которое книга заведена. Но если бы внесете было совершено, несмотря на отсутстые ука- зашя въ акг1, служащемъ правоосновашемъ залога, того им*н1я, къ которому онъ долженъ относиться, то залогъ ока- жется нед'^йствительньшъ, несмотря на то, что статья о немъ удовлетворяетъ требован1ямъ спещальности. И наоборогь, д']^йствительность правоосновашя не можетъ покрыть собой недостатковъ статьи о залог*! съ точки зр^^нк разсматривае- маго начала. Залогъ, внесенный безъ указан1я въ вотчинное книг*! суммы, на которую или до которой простирается требо- ваше, имъ обезпечиваемое, будетъ нед']^йствителенъ, хотя бы въ акг]§, служащемъ его правооснован1емъ, сумма эта бьиа точно обозначена. Такъ какъ начало спец1альности установлено какъ въ интересахъ третьихъ лицъ, такъ и должника, то и недействи- тельность залога, въ случа*! нарушен1Я этого начала, пред- ставляется не относительною только, но ?^бсолютною. Требо- вать погашен! я его въ вотчинной книгЬ могутъ не только за- интересованныя третьи лица, но и самъ должникъ. Само собою разумеется, что требоваше этого рода можетъ быть осуществлено лишь настолько, насколько тому не препят- ствуетъ действ1е начала безповоротности. Поэтому, если бы залоговое право, установленное съ нарушен1емъ начала спец1альнорти, перешло къ третьему лицу, действовавшему при пр1обретеши этого права добросовестно, то ему могли бы быть противопоставлены только те недостатки, которые могли быть имъ усмотрены изъ самой вотчинной книги (на- примеръ, неозначен1е въ самой книге суммы требовашя), но не те, которые присупщ исключительно правоосновашю за- лога, ибо, вступая въ каюя либо юридичесшя отношешя по имешю, третье лицо обязано руководствоваться исключи- тельно содержашемъ вотчинной книги, а никакъ не актами, на коихъ основаны статьи этой последней. Вопросъ о соблюдеши условШ спещальности не только въ примененш къ статье о залоге, но и къ самому правооснова- — 375 — шю его, прюбр'1таетъ особое практическое значен1е для слу- чаевъ установлешя залога по договору, ибо это суть именно т^ случаи, которые всего бол'бе многочисленны. Въ развипе правила настоящей статьи проектъ и коснулся этого вопроса въ ст. 361, пом^щенноЁ въ числ'6 постановлешй, касаю- щихся порядка совершен1я актовъ въ вотчинномъ установлен Н1И. Подчиняя изв'^стной, торжественной Форм% акты, служа- Щ1е правоосновашемъ залога (ст. 5), проектъ не могъ въ то- же время не подчинить этой Форм^^ и самую спец1ализац1ю залога, какъ существенную его принадлежность, какъ такую принадлежность, вн'6 которой существоваше посл^дняго не- мыслимо. Поэтому-то вышеприведенная ст. 261 проекта и постановляетъ, что вотчинный актъ по договорному залогу долженъ содержать въ 006*6, между прочимъ, св^&д'бшя, указанныя въ ст. 242, т. е. им'бше, къ которому актъ отно- сится, и номеръ, подъ кохорьтъ оно записано въ вотчинной книг!, а также сумму обезпечиваемаго залогомъ требовашя и друпя данныя, вл1яющ1я на спещализащю залога, а именно, размерь процентовъ, если они условлены, и срокъ платежа какъ капитала, такъ и процентовъ. Ясно, что всякое новое соглашен1е сторонт^ вл1яющее на разсматриваемую спец1ализац1ю залога, дополняющее или изм'бняющее перво- начальное ихъ соглашеше, должно быть также облечено, подъ страхомъ нед'Ьйствительности, въ установленную проек- томъ торжественную Форму. Вн^ этой Формы, никашя указа- Н1Я сторонъ, письменныя или словесныя, направленныя къ восполнен1Ю недостатковъ первоначальнаго акта, или къ за- мШ новыми услов1Ями т^^хъ или другихъ его услов1й, каса- ющихся суммы требован1Я или предмета залога, принимаемы быть не могутъ. Все сказанное не значитъ однакоже, чтобы въ другихъ случаяхъ установлешя залога, кром'Ь основанныхъ на дого- вор^Б, не требовалось проектомъ соблюден1я начала спещаль- ности до момента внесешя въ вотчинную книгу статьи о за- лог*, ибо, какъ уже сказано, разсматриваемое правило обни- маетъ собою вс^ виды залога. При зав'1щательномъ залоге указаше разм'1^ра требовашя и им^шя должно содержаться въ самомъ зав'Ёщанш. Следовательно, зав'1щательное распоряже- — 376 — В1е объ установленш залога, неудовлетворяющее означенному услов1к> спещальности, должно почитаться точно такъ же не- д'Ёйствительнымъ, какъ аналогичное съ ннмъ, въ данномъ отношенш, договорное расноряжеше. Для случаевъ же уставе- влен1я принудительнаго залога необходимость соблюдешя спец1альностй по отношент къ требованю вытекаетъ изъ правилъ проекта, по которымъ залогомъ этимъ можетъ быть обезпечиваемо лишь требован1е, основанное на судебномъ рЬшеши о взысканы денежной суммы или требоваше суммы^ причитающейся казн'Ё (ст. 51 и 55); что же касается пред- мета залога, то онъ долженъ быть указанъ или въ опред'Ьле- Н1И суда или же въ просьбе, поданной вотчинному устано- влешю о внесеши записи или отметки (ст. 186), а когда за- логъ установляется въ пользу правительственныхъ установле- шй, земскихъ, городскихъ и общественныхъ учреждешй,— въ сообщенш подлежащаго установлен1Я или должностнаго лица (€т. 188 проекта). Въ частности, что касается до указан1я предмета залога, то, какъ показываетъ практика н^которыхъ западно-европей- скихъ законодательствъ, оно не всегда бываетъ столь точ- нымъ, чтобы устраняло всякая недоразум^шя. Отсутсш'е точности открываетъ поле для. противоположныхъ толковад1й и ведетъ къ массЬ процессовъ. Вопросъ о томъ, какой именво предметъ им'{;лся сторонами въ виду, есть вопросъ Факта, а между г&мъ желательно, по возможности, вывести нача.10 спец1альности изъ области вопросовъ этого рода и поставить его на бол'Ье прочную почву, недопускающую противор^чи- выхъ толкован1Й, такъ какъ оно есть одинъ изъ основныхъ принциповъ залога. Помочь этому стрем лешю можетъ, оче- видно, лишь одно, а именно установлен1е въ самомъ заков1^ т'Ьхъ признаковъ, коими должно быть определяемо заинтере- сованными сторонами то им'Ьн1е, которое они условились обременить залогомъ. Французск1й гражданск1й кодексъ (ст. 2148) такими признаками считаетъ указаше въ акт4, служащемъ правооснован1емъ залога, на родъ (Г евреев) « положете имгьнгй, на коихъ предполагается установить за- логъ; бельпйсшй ипотечный законъ (ст. 83) ставитъ такимъ признакомъ, вмЬсто рода им'1н1я, существо его (па1иге). — 377 — Однакоже и эти признаки представляются далеко недостаточ- ными. Недостаточность ихъ засвидетельствована вполн*! юридическою литературою и судебною практикою ( ^) . И они не въ с^стоян1и устранить массы недоразум'1н]й и споровъ. Гораздо правильнее поступаютъ въ данномъ случае некото- рыя германсюя законодательства, наприм^ръ, прусское (*), требующ1Я, чтобы им^ше, какъ предметъ залога, было спец1а- лизировано посредствомъ указан1я въ договоре о залоге номера подлежащей вотчинной книги. Проектъ, какъ видно изъ вышеприведеннаго содержашя ст. 261, сл^дуетъ при- меру этихъ последнихъ законодательствъ, а именно точно также требуетъ указан1я въ акт^ о залоге на померь вотчин- ной книги илття, подлежащаю обременетю, руковод- ствуясь гЬмъ соображен1емъ, что признакъ^ этотъ обладаетъ бол-Ье всякаго другаго характеромъ безспорности и досто- верности. III. 1. Требоваше, чтобы установлеше залога сопровожда- ш. Опредмен- лось точньшъ определеи1емъ предмета его, ведетъ необхо- "^"* иредмета за- лога, димо, прежде всего, къ недопущешю со стороны законодатель- ства такъ называемыхъ общихъ, %енеральнызсь ипотекъ, т. е. залогоБЪ, установляемыхъ на всемъ имуществе должника, въ чемъ бы оно не состояло, какъ уж& у него находящемся въ моментъ установлешя залога, такъ и на томъ имуществе, кото- рое можетъ принадлежать ему въ будущемъ (Ьуро(Ьеса отп1ит Ьопогит, 1ат тоЬИшт диат 1ттоЫИит, ргае8еп1иш е1 Ги- (игит, Ьуро1Ьёцие ^епега!, Сепега1Ьуро1Ьек). Возможность 1. несовш^стн- устаноБлен1Я общаго залога, точно такъ же какъ и отсутств1е ^^"^ ^ ■•* '• ■• гласности въ примененш ко всемъ случаямъ прюбретешя за- ^ лога, составляли одну изъ самыхъ слабыхъ сторонъ римскаго залоговаго права. Несовместимость общаго залога съ суще- ствовашемъ ипотечной системы до того очевидна, что борьба противъ этого наслед1я римлянъ признана была насущною потребностью везде, где только созрело сознаше необходи- мости поставить поземельный кредитъ на прочныхъ, незыбле- текъ. (*) Ьаигеп^, в. п. с, т. XXX, стр. 465 и схЬд. (^) АгсЫИез, в. п. с, стр. 193. — 378 — мыхъ осцован1яхъ. Осуждаемый всею литературою чипотеч- наго права, означенный видъ залога не находить уже для себя м'^ста въ системе новМшихъ западно-европейскихъ за- конодательствъ. Только одно Французское право представдяетъ въ зтомъ случае исключеше, такъ какъ оно сообщаетъ харак- теръ общаго залога законной и, какъ бьио уже упомянуто въ объяснешяхъ къ предъидущей стать"! (*), суде^ой ипотек! (*). Вредъ, проистекающ1й отъ такого порядка вещей для интере- совъ недвижимой собственности и поземельнаго кредита, за- ставилъ законодательства Бельгш и Италхи, несмотря на д!б- ств1е Французскаго кодекса въ первой изъ нихъ и вл1яше, оказанное имъ на гражданское уложеше второй, исправнть этотъ недостатокъ названнаго кодекса подчинешемъ залога, въ данномъ отношенш, д^йств1ю началъ гласности и спе- щальности (^). Что касается Россш, то роль законодателя при введен1и у насъ ипотечной системы облегчается въ высшей степени въ данномъ случае г!мъ обстоятельствомъ, что ни древнее, ни современное наше законодательство не допускаютъ усталовде- Н1Я общаго залога. Оно не было возможно по нашему древ- нему праву потому, что залогъ по этому праву установ1Я1ся посредствомъ передачи им'!шя, исключавшей всякую не- опред'Ьленность въ отношенхи предмета, обременяемаго заю- гомъ. Но, хотя обпцй залогъ неизв^стенъ нашему законода- тельству, т1мъ не мен'!е посл^^днее допускало наложен1е общаго запрещтя на имущество должника въ обезпечен1е предъявленныхъ къ нему исковъ и взысканШ (ст. 1062 т. X ч. II свод. зак. о суд. взыск, гражд., изд. 1876 г.; ст. 604 и 605 уст. гражд. суд.). Сущность этого обезпечен1я заключается въ одновременномъ, установляемомъ одшшъ общимъ актомъ, ограниченш должника въ прав*! распоряже- (^) Стр. 360 и С1*Д. (2) Ст. 8122, 2123, 21181 Франц. гр. кодекса. (*) Ьо1 виг 1а г6у18ЮП е1с. (см. выше), стр. 28 и 171; 1аигеп{, Рппс1р€8 <1е (]гои с1т11, т. XXX: § 199; С. Зарудныи^ Гражданское уложеше итадь- янскаго королевства и русск1е граждавсше законы (С.-Петербургъ, 1869\ ст. 1965, 1982, 1986. — 379 — Н1Я вс^ми Ефинадлежапщми И1и могущими принадлежать ему им^&в1ями, гд^^ бы таковыя не оказались. Наложешемъ этого запрещен1Я им'кюсь въ виду сохранить въ пользу кредиторовъ не точно опред1&ленное, а всякое имущество должника, въ томъ числ1^ и то, которое можетъ бьпъ обнаружено или до- статься ему впосл^дств1И. Стесняя должника въ прав*! рас- поряжешя его им^тями, служа основашемъ къ признатю недействительными сд'блокъ по этимъ им'Ёшямъ, заключен- ныхъ должникомъ съ третьими лицами при существован1и общаго запрещешя, последнее не давало однакоже креди- тору права на преимущественное удовлетворете предъ про- чими требовашями, все равно, обезпечены ли они наим^тяхъ должника после наложетя запрещешя, или даже вовсе не обезпечены. Въ отсутств1и у лица, въ пользу коего наложено запрещен1е, этого права на преимущественное удовлетворете его требовашя предъ прочими требован1ями и заклю- чается, какъ известно уже изъ предъидущаго изложен1я, отлич1е запрещешя, налагаемаго въ обезпечеше исковъ и взыскан1й, отъ залога и следовательно различ1е общаго за- прещешя отъ общаго залога. Т^мъ не менее, и общее за- прещеше совершенно несовместимо съ существован1емъ ипо- течной системы. Допущеш'е подобнаго вида обезпеченгя оравъ и после введен1я ипотечной системы находилось бы во внутреннемъ противореч1и съ этой последней, оно подо- рвало бы значеше вотчинныхъ книгъ, какъ едивственнаго источника, изъ коего третьи лица могутъ почерпать сведен1я о правовомъ положенш имешя, а следовательно подкосило бы веру въ эти книги. Мало того, введенге ипотечной системы при подо^омъ услов1И представлялось бы даже безцельнымъ, ибо оно не положило бы конца ньше существующей неопре- деленности въ отношеши обременен1й недвижимаго имен1я, къ устраненш которой система эта направлена. Общее за- прещеше несовместимо съ существовашемъ ипотечной си- стемы еще и потому, что введен1е этой системы должно иметь своимъ последств1емъ изменен1е существующаго ныне порядка обезпечешя на недвижимыхъ имешяхъ исковъ и взыскашй. место нынешняго запрещен1я должна занять, — 380 — поел*! открыт1Я вотчинныхъ книгъ по им'6н1ямъ, охранитель- ная отм^^тка, съ присвоеннымъ ей главными основан1Яии I проектомъ значенЁвмъ вотчинной статьи, сохраняющей за обезпеченнымъ требован1емъ старшинство по времени внесе- Н1Я ея, а сл'бдовательно и преимущество предъ правами, не только вовсе не внесенными, но и внесенными позже означен- ной отм'^тки. Другими словами, съ введешемъ ипотечной системы запрещеше, наложенное въ обезпечеше иска или взыскашя, зам'1няется,такъ сказать, предварительною статьею о залоге, которая предварительна лишь потому, что искъ или взыскаше еще спорны^ еще не присуждены, и превращается въ окончательную статью о залоН^, какъ только этотъ искъ или взыскан1е превратятся въ безспорныя требован1я (^). Понятно однакоже, что удержаше при такихъ обстоятельствахъ въ нашемъ законодательств'^ общаго запрещешя было бы равно- сильно введен1ю неизв']&стнаго этому законодательству общаго залога и повлекло бы за собою не ул^^шеше, но шпротивъ того ухудшеше нашего залоговаго права. Какъ изв^^стно, Высочайше утвержденное Ш шня 1889 г. мн']^н1е государственнаго совета (*) отменило наложен1е на будущее время, начиная съ 1 января 1890 г., общихъза- прещен1й и установило порядокъ ликвидации наложенныхъ уже общихъ запрещен1й путемъ зам^^ны ихъ частньши, т. е. спещальньши. Другимъ Высочайше утвержденньгаъ мя!- шемъ государственнаго сов&та отъ 18 декабря того же года (*) означенный срокъ продолженъ, впрочемъ только въ прим'Ьне- н'ш къ запрещев1ямъ, налагаемьтмъ по казенньмъ взыска- шямъ и начетамъ, до 1 января 1891 г. Надо надеяться, что т^мъ временемъ найдена будетъ возможность согласовашя интересовъ казны въ отношен1и обезпечешя ея требовашй съ общегосударственными интересами, вызывающими настоя- тельную необходимость въ слец1ализацш всбхъ рЬшите.1Ьно обезпечешй, налагаемьг&ъ на недвижимый им%Н1я. (^} См. выше, стр. 314 и С1%д. (2) Собр. узак. и расе, правит. 1889, № 82, ст. 692. (з)Тамъже, №143, ст. 1141. — 381 — 2. СпеЦ1д^1ЬН0СТЬ ВЪ прим1&неши КЪ предмету залога ^- Невозможность им-Ьетъ, дад4е, ееизб'Ьжнымъ своимъ посл'Ьдств1емъ невоз- ?ГнГтн1и '"о- можность установить залогъ на им'бнш, которое не принадле- торое ии^етъ по- житъ еще должнику, но должно достаться ему въ будущемъ. «^«ии-ь къ доли- Р*дше случаи соглашешй этого рода если и возможны, то ни- ""^^ "* будущемъ. какъ не съ значешемъ правооснован1Ё, договоровъ о залогть^ а лишь въ смысл-Ь договоровъ о будущемъ заключеши договора о залоге, обязательствъ установить залогъ посл'Ь того, какъ им'Ьше перейдетъ въ собственность должника, т. е. въ смысл* рас1ит (1е расЮ соп1гаЬеп(1о. 3. Наконецъ, по сил*)^ настоящей статьи, залогъ можетъ з. Зяачен1е нм1к- быть установленъ лишь на всемъ им'бнш, въ томъ его со- "**' "* которое за- X ^, ^ ^» X ведена особая вотч. став*, въ какомъ оно значится по вотчинной книгъ, или на шнга, какъ вотчин- веей дол* въ недвижимомъ им*ши, если им*Н1е принадле- ной единицы, житъ н*сколькимъ лицамъ на прав* общей собственности. Отсюда непосредственно сл*дуетъ, что залогъ части недви- жимаго имп>нгя или части доли въ им*н1и проектомъ не до- пускается. Правило это основано на сл*дующихъ соображе- е1яхъ: Всякая вещь можетъ стать предметомъ непосредственнаго Физическаго господства, объектомъ вотчиннаго права, не иначе, какъ подъ услов1емъ отд*льнаго, независимаго отъ другихъ вещей, существовашя. 11оложен1е это, характеризи- рующее понят1е ветй (гез), какъ объекта правъ, въ прим*- нен1й къ движимымъ вещамъ очевидно само собою. Но кром* движимыхъ вещей есть еще недвижимыя вещи, съ которыми и им*етъ собственно д*ло ипотечная система. А такъ какъ вещи посл*дняго рода не им*ютъ Физически отд*льнаго отъ прочихъ вещей существован1я, ибо он* связаны т*лесно съ окружающимъ ихъ земельнымъ пространствомъ, то и является необходимость опред*лить то услов1е, при наличности коего всякая недвижимость можетъ быть разсматриваема . какъ отд*льное ц*лое, какъ самостоятельный предметъ юридиче- скаго оборота, и получить значен1е с<им*шя», какъ п])едмета, независимаго отъ другихъ предметовъ правъ, въ техниче- скомъ смысл* этого слова. Понятно, что въ качеств* таковаго независимаго предмета — 382 — им'1те мыслимо лишь какъ н'бчто такое, что можетъ быть отличено на земельной поверхности отъ прочаго, граничащаго съ нимъ земельнаго нространства. Признаки, служапре сред- ствомъ выд^^лешя всякаго даннаго им'6н1я изъ окружающаго его пространства и противоположешя посл']^днему, какъ чего- то ц'Ёлаго, отд'Ьльнаго, обусловливаются м^^стньши услов1ями той или другой страны, или какой либо ея части, и бываютъ весьма различны. Самымъ совершеннымъ средствомъ этого рода служатъ, какъ изв']&стно, кадастровые планы и ти%и. Кадастровое межеван1е им'1етъ одно общее для данной страны основаше, заключающееся въ предварите льныхъ геодезиче- скихъ работахъ, въ подробномъ изм1&ренш тригонометриче- ской сЬти, Тамъ, гд* межеван1е это существу етъ, им4шя представляются, действительно, какъ части поверхности вполн1& въ себ'Ё отграниченныя, замкнутыя въ смыкающейся со всЁхъ сторонъ граничной линш, которая, будучи показана на план']^, опред'Ьляетъ геометрически положен1е и простран- ство этой поверхности. Въ странахъ же, гд-Ь н'Ьтъ еще када- стра, упомянутыми признаками служатъ мен^е совершенные топограФичесюя с|)едства, въ род^ нашихъ межевыхъ пла- новъ, и исторически сложившгеся моменты, указывающ1е на совокупную, единую принадлежность опред'бленныхъ про- странствъ между собою, и заключающ1еся въ общемъ назва- Н1И этихъ пространствъ, въ долгомъ состоянш ихъ въ еди- номъ влад'1нш и т. п. Ни одинъ изъ этихъ признаковъ не можетъ быть сочтенъ однакоже абсолютно достов^рньмъ, а сл']^довательно и та- кимъ, который представлялся бы годнымъ для того, чтобы с.1ужить отправною точкою для опред^ленЕя юридическаго П0НЯТ1Я им'Ьшя, какъ предмета права. Каждый изъ нихъ им-Ьетъ значен1е не бол-Ье, какъ доказательства, которое мо- жетъ бьггь, въ случае спора, принято судомъ лишь на- столько, насколько оно въ томъ или другомъ случа*! непо- колеблено другими доказательствами. Даже тотъ признакъ, который названъ выше наибол'бе совершеннымъ, а именно кадастровые планы и книги, не пригоденъ для разсматривае- мой цели, ибо и по отношен1ю къ этимъ планамъ и книгамъ возможны ошибки, пропуски, обусловливаемые несвоевремен- — звз -^ иымъ учтен1емъ отм^токъ о г1хъ юбо другихъ 11ереи'1нахъ, не гош^ уже о томъ, что ведше этихъ шановъ и книгъ пововтея ва привцип^^, всходящемъ собствевво взъ Фактвче- скаго С00Т0ЯВ1Я влад'Ьн1я; пресл^дуетъ часто Фввансовые вв- тересы каэты в оставляетъ, ол'6д(шате1ьво, момевтъ юрвдв- ческШ, вравовой, совершевяо въ сторов'Ь. Т'бмъ мев^е^ по- этому, Ертвгодвы сдужвть тавошшъ моментоиъ межевыя доку- мешы, подобвые существующвмъ у васъ, часпю всл^дств1е даввости времеви, когда овв былв составлевы, часлю всл'Ьд- ств1е отсталости употребленныхъ прв ихъ составлев1в пр1е- мовъ, раэлоч1Я привятыхъ п{ш ввхъ основав1й в порядковъ, смотря по Ц'Ьли, радв которой докумевты эти составлялась, в довущевныхъ въ нихъ ошибокъ ( ^) . Вс^ укаааиныя признаки въ состоянш служить разв)^ только спробочнымб матергаломь^ бол^^е Еш меи^ в^рвымъ, смотря по обстоятельствамъ, дока- зательствомъ прв разрЬшеиш спора о томъ, что образуетъ то илв другое вмМе, въ каждомъ данншъ случа^^. Единствев- ная попьш^а свяаать поняпе тЛвк съ наличностью отд'1льнаго плава, правда кадастроваго, или что тоже, съ наличностью отд11ьнаго номера, прнсвоевнаго им'&е11ю въ кадастровой квиг1, какъ съ законньшъ признакомъ этого понятш, сделана въ но- вомъ проект^^ общегерманскаго уложешя. По сил^ ст. 787 этого проекта, каждое им'1ше, коему въ кадастровой книг^^ ведется особый номеръ, разсматривается какъ единое («зе(1е8 Опт(1- 81йск, ^^кЬев т Лет РкгЬисЬе е1пе ЬевопЛеге Nптгае^ (йЬг!, 151 а1§ еш ешЬеШюЬез 6гпш1$(11ск ап2П8еЬеп»). Но не- правильность дтого ностановлен1я, какъ правила матер1альнаго права, посл^^ всего взложеннаго представляется очевидною. При недостаточности указанныхъ средствъ для харатери- стикв повяпя им^тя, какъ самостоятельнаго объекта права, харавтериствки этой сл^дуетъ искать въ пртзнакб чисто юря- дическомъ. Таковой прнзншъ указывается самъ собою суще- ствомъ системы вотчвннаго права, построенной на институтЬ ,^) См. Матер1алы ддя преобразован!! мехевоМ частм въ Росс1и. Записка, состаыенвая по распоряжешю и указанию управдяющимъ межевыыъ кор- пусомъ, Ч. 1У. Недостатки нын^шняго состоян1я межевой части въ Росс1и, стр. 51 и сАд, 85 — ам — вотчинныхъ книгъ. Въ самомъ д'к!^, с^^^асно этой системе, весь вотчинный оборотъ поим^^шямъ, вс^ правоки отц(ь шен1я, касаюпцяся непосредстведно сихъ посд^дшпъ, Д01жвы возникать и прекращаться не иначе, какъ по упоиянутьшъ книгамъ. Въ каждой изъ эти&ъ книгъ должно, сд^^дователло, отражаться, какъ въ зеркале, вое то, что входить въ об^асть упомянутыхъ отношешй по данному имению. Отношенк вот- чиннаго характера по этому им^шю ыЛ его книги немы- сдимы. Очевидно, что выдержать иодо^ую систему, провести ее со всею послЪдоватехьностью, которая необходима по са- мому существу Д'Ьла, возможно только при одномъ условии, а именно, когда нм^нк, въ смысл'6 самостоятельныхъ предме- товъ вотчинныхъ правъ, и гЬ предметы, на которыя заве- дены отд'Ьльныя вотчинный книги, будутъ тождественны, будутъ вполн'Ь совпадать другъ съ другомъ. На это тожде- ство и расчитаны веб постановлеик ипотечнаго закшодате1ь- ства въ обширномъ смысл*! этого слова, а сл'Ьдовательно и г1, которыя относятся непосредственно къ залогу. Они Аотт и могутъ касаться лишь такихъ иредметовъ во1:чинвыхъ правъ, которые становятся самостоятельными предметами вотчиннаго оборота только благодаря тому, что на нихъ заве- дены особыя вотчинныя книги. И такъ, при существовш1и системы законодательства, построенной на институгЬ вотчинныхъ книгъ, всякое их^н1е въ томъ состав*!, въ какомъ открыта по нему вотчинная книга, представляетъ собою самостоятельную вотчинную единицу^ самостоятемный предлшт вотчиннаю оборот, отдгьлшую совокупную вещ (ии1Уег81(а8 ]ип$)^ юридичесш цгьлое. Каждая Физическая часть им'Ьнк, пока она не отд*^- лена отъ него юридически, т. е. не внесена въ другую вот- чинную книгу, исключительно для нея открытую, и не ста^а, всл'6дств1е этого, въ свою о^^дь также самостоятельнымъ предметомъ вотчиннаго оборота, образуетъ собою не болЬе, какъ составную часть этого им'бнк. Съ этой точки зр!н1я только все им'Ёше, какимъ оно значится по вотчинной книг^, представляется юридически опред'Ьленньшъ предметомъ права, т. е. такимъ, который удовлетворяетъ вполн'Ь начал)' спец!- альности. Поэтому то настоящая статья и постановляетъ, что залогъ можетъ быть установленъ лишь на всемъ недвп- — 385 - жимомъ им'бнш въ томъ его состав']^, въ какомъ оно значится по вотчинной книг'6. Взглядъ на имЪн1е, по которому открыта вотчинная книга, какъ на единую совокупную вещь, какъ на юридическое ц1>дое, им^етъ стодь существенно важное зна- чен1е, что высказанъ въ н1^которьг1ъ законодательствахъ не только спец1ально въ прим'бненш къ залогу, но въ вид*! общаго руководящаго правила (см. наприм'1ръ, ст. 62 сакс, гр. улож.; ст. 3 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г.; ст. 787 пректа общегерм. гр. улож.). Взглядъ этотъ признанъ вполне и главными основан1ями предполагаемаго порядка укр^плен1Я п))авъ на недвижимое имущество, такъ какъ онъ составляетъ прямой выводъ изъ ст. 16 упомянутыхъ главныхъ основашй, по сил^ которой записанныя въ крепостную книгу обезпечешя договоравъ,обязательствъ, исковъ, взыскан1& и начетовъ рас- простран)нотся на все имущество въ цтьломб составгь^ вм'бст^^ съ его принадлежностями; составъ же каждаго недвижимаго имущества, согласно ст. 29 т^хъ же главныхъ основашй, определяется содержан1емъ первой части крепостной книги. Конечно, при открыт1И вотчинной книги на каждое им^ше составъ посл^дняго обозначается въ ней на основашй того межеваго или другаго матер1ала, которымъ законодательство данной страны можетъ располагать. То же самое предпола- гается и по настоящему проекту, какъ это видно изъ ст. 362 и 363, сущность коихъ продиктована услов1ями быта, въ какомъ находится наше отечество. Ч^мъ совершеннее и пол- нее матер1алъ, изъ коего заимствованы сведен1Я о составе имен1я, темъ, безъ сомнен1я, лучше. Но какъ бы матер1алъ этотъ не оказывался совершеннымъ, онъ все же находится вне вотчинной книги, представляется такимъ, на который последняя можетъ разве лишь ссылаться, но за правильность коего она не въ состоян1и отвечать, который, какъ уже указано выше, не исключаетъ возможности представлен1я и др5тихъ доказательствъ, въ томъ числе и техъ, коими опро- вергаются данныя, основанныя на означенномъ матер1але. Начало публичности вотчинньгхъ книгъ, въ его матер1аль- номъ значенш, защпа правъ, доставляемая этимъ началомъ, ва сведешя, внесеяныя въ названньш книги о составе и пространстве имен1й, нисколько не распространяется. Срав- нивая, въ данномъ случае, отправныя точки зрен1я настоя- N ~ 38в ~ щаго проекта и проекта общегерманскаго гражданскаго укь жеп1Я, нельзя не указать на то, что замеченная выше непра- вильность, допущенная посл^Ьднимъ изъ этихъ проекговъ въ приведенномъ правиле ст. 787, заключается не въ саномъ Факте установленк связи вотчинныхъ книгъ съ вни- гами кадастровыми, а въ характере, сообщаемомъ проектоиъ этой связи. Постановнвъ, что им^шемь, въ смысле самостоя- тельнаго предмета права, можетъ почитаться лишь такое, которому въ кадастровыхъ книгахъ ведется особый ноиеръ, проектъ этотъ выдвигаетъ на первый планъ не вотчинные книги, какъ бы следовало по самому существу д^ла, а именно кадастровыя. Выходитъ, чта первый въ матер1ально11ъ отношеши подчинены последнимъ. Согласно первому шршЛ- чанпо къ упомянутой 787 ст., только въ имёющюъ бьпъ изданными делопроизводственныхъ правилахъ предполагается упомянуть о вотчинныхъ книгахъ, которьш должны закло- чать въ себ'6 св^^д'1н1я о состав^^ и пространств^^ имШ, находящ1яся въ кадастровыхъ книгахъ. Совершенно иначе, какъ разъ наоборотъ, поступаетъ проектъ вотчиинаго устава: онъ щшдаетъ первенствующее значеше вотчинной книг!, видя въ ея указашяхъ, и только въ нихъ однйхъ, тотъ призвакъ, коимъ характеризируется поняпе им4н1я въ каждомъ дан- номъ случа'6, почему и выставляетъ его въ настоящей стать*!, пом'Ьщенной въ числ"! правилъ матер1альнаго вотчиннаго права. Насколько, д']&йствительно, лишь этому признаку можно придать означенное значеше, легко уб^Бдиться изъ того, что къ нему вьшужденъ вернуться, въ конц*]^ концовъ, необхо- димою силою обстоятельствъ и проектъ германскаго уложешя, когда ему пришлось коснуться т^хъ именно случаевъ, въ но- торыхъ им'Ёнге, по коему открыта одна вотчинная княга, состоитъ изъ н'Ёсколькихъ участковъ, им'Ьющихъ каждый особый номеръ въ кадастровой кнш^^. Въ этихъ случаяхъ, со- гласно германскому проекту (см. вторую половину ст. 787), признакомъ, характеризующимъ им'бше какъ единое (а1§ е1В е1пЪе11ИсЬе8 6гипё§(йск) , служить уже не кадастровая, а вот- чинная книга; признакомъ этимъ является именно Фавтъ за- писки всбхъ упомяну тыхъ участковъ, какъ составнькъ частей единаго ц'благо, въ одну вотчинную книгу. — 387 — 1. НепОСреДСТВеННЫМЪ ПОСЛ^ДСТВгемъ того ПОЛОЖешЯ, что 4. Невозможность заиогь можетъ быть установленъ 1ишь на всемъ им'бши, въ ^«''•■•"«■^ змо- у *^ , ' та на какой дкбо томъ ето составф, въ кавомъ оно значится по вотчинной кни- фнзнчоокой чаотк гЬ, является невозможность установлешя залога на какой ™лтя. либо Фншпеской части им'1н1я. Проектъ оговариваетъ прямо эту невозможность въ постановлеши разсматриваемой статьи, гласящемъ, что «залогъ можетъ быть установленъ . . . лишь ва всемъ недвижимомъ им^ши, въ томъ его состав^^, въ какомъ оно значится по вотчинной книг'Ь» . Такою оговоркою будутъ избегнуты ВСЯК1Я недоразум']&н1я въ разсматриваемомъ отно- шения, подобныя обнаружившимся, въ данномъ случа*]^, въ юридической литератур'Ь по прусскому ипотечному праву (^). Это постановленге проекта не им']^етъ конечно того значен1я, чтобы им^те, на которое открыта вотчинная книга, не могло быть Д'кгамо, или, чтобы образу ющгяся путемъ таковаго д'Ь- лен1я части были лишены способности стать самостоятель^ выми предметами вотчинныхъ правъ. Напротивъ того, воз- можность эта должна остаться на будущее время въ той же степени, въ какой она существуетъ по нын*]^ д']&йствующему законодательству. Она, какъ изв'1стно, составляетъ общее правило. Сл^^довательно, лишь въ случаяхъ, въ которыхъ законъ прямо не допускаетъ возможности упомянутаго д'Ьле- Н1я (ст. 1633 и 1634 т. X ч. I, изд. 1887 г.; ст. 63 полож. о каз. подр. и пост., того же т. и ч.), последнее не должно быть допускаемо и впредь. Но только для того, чтобы отде- ленная часть им']^н1я стала самостоятельнымъ предметомъ залога, необходимо, какъ уже указано выше, предварительное открьгпе на нее особой вотчинной книги. Процедура таковаго открьгпя будетъ до изв'бстной степени проста, немногосложна, ибо того производства, которое установляется собственно для первоначальной записки им']&н1й въ вотчинныя книги (ст. 349 и сл-Ьд. проекта) она не потребуетъ (•). Коль скоро все им*- ше прошло черезъ упомянутое производство, то прошед- шимъ черезъ него должна почитаться также и всякая часть (^) ВаЫтапп, Сгип(1ЬисЬгесЬ( (3 АиП.),стр. 108. Противъ АскШез, в. п. с, стр. 193; РбгШг, въ изданш Экцгусйу в. а. с, т. III, стр. 471, прим. 36. (^) Ср. ст. 196, 197, 206 и 207 настоящаго проекта. — 388 — ТОГО им'1н1Я, входившая, ко времени открыт по нему книги, въ его составъ. Точно также, упомянутая процедура не по- требуетъ и значительныхъ издержекъ. Требовать же ея необ- ходимо именно потому, что вн*! усюв1я открытк особой вот- чинной книги на часть итШя, обременяемую самостоятельно залогами, производство записей по книгамъ и производство взыскан1й съ недвижимыхъ им'1^н1й представились йы значи- тельно осложненными и способными вызвать на практик! массу недоразум^шй и ошибсжъ. 5. задогь яде&жь- 5. Сказанное относительно залога Физической части недви- вой доли нм«н1я. жимаго им'Ьн1я нисколько не распространяется одиалсоже на залогъ идеальной части того же им'1н1я. Им']&ше, принадлежа- щее н^сколькимъ лицамъ на прав']^ общей собственности, остается Физически не раздробленнымъ. Каждый единичный атомъ такого им^н1я составляетъ общую принадлежность вс^Ьхъ соучастниковъ въ общей собственности. При налично- сти посл']&дней дроблен1ю подвергнулось не само им^^ше, а лишь право на оное. Согласно общему началу, призвшщому главн'1йшими западно-европейскими законодательствами (ср. ст. 338 сакс. гр. улож., ст. 21 прус. зак. о прав'Ь собственно- сти и др.), у частникъ въ общей собственности вправ^^ распо- рядиться своей долей, принадлежащей ему въ им'Ьнш, или, вы- ражаясь словами д'&йствующаго русскаго законодательства, своимъ жеребьемь, точно также, какъ вправ'6 распоряжаться вс^мъ им'1н1емъ единичный собственникъ. Тоже самое при- знается и у насъ. По 1632 ст. т. X ч. 1, изд. 1887 г., только для отдачи въ залогъ всего им'1н1я, состоящаго въ общемъ влад^^нш, требуется согласге вс^хъ участвующихъ въ немъ влад^ьцевъ. Что же касается до залога доли, или жереб1я, принадлежащаго соучастнику, то таковой залогъ прямо пред- усмотр^^нъ закономъ (ст. 555 тамъ же) и признанъ дозволен- нымъ помимо упомянутаго соглас1я остальныхъ соучастни- ковъ; посл^^днимъ принадлежитъ лишь право сохранить за собою закладываемую долю при ея продаж']^, заплативъ за нее по оц'Ьнк'Ь (тамъ же).0тступлен1е отъ приведенныхъ положешй действу ющаго закона не можетъ быть признано желательнь1мъ, такъ какъ практическая необходимость допущен1я залога иде- — 389 — альной части тЛш доказана вполн'6; случаи такого залога встречаются весьма часто. Лишеше всякаго соучастника въ общей собственности права извлечь изъ принадлежащей ему доли гЬ вьп^оды, которыя она въ состоянш ему доставить путемъ залога ея, представлялось бы нередко весьма тяже- .1ьшъ и несправедливымъ со стороны закона ст^^снетемъ. Не подлежитъ сомн^шю, что безъ права закладывать доли'им'6- шя содержаше вотчинныхъ книгъ выиграло бы въ известной жкрЪ въ отношенщ своей простоты и удобообозр^ваемости, такъ какъ въ книги эти попадали бы только так1я статьи, которыя относились бы лишь ко всему им'бшю, какъ цйюму. Т'^мъ не мен^е, эта простота и удобообозр^^ваемость могутъ бьпъ въ надлежащей м'1рЬ сохранены при помощи 1гЬле* сообразнаго устройства порядка вотчиннаго д1^опроизвод- ства. Къ этой, между прочимъ, ц'^ли стремятся правила ст. 130 и 172 настоящаго проекта, изъ коихъ последняя предписываетъ, чтобы при внесеши въ вотчинную книгу вот- чиннаго права, принадлежащаго н^^сколькимъ лицамъ, доля каждаго изъ нихъ была положительно опред'1лена, а первая — чтобы въ каждой стать']^, не распространяющейся на все им'Ь- Н1е въ томъ состав*!, > въ какомъ оно значится по вотчинной книг1, было положительно выражено, что она им'Ьетъ своимъ предметомъ опред'Ьленную часть или долю им'1шя. Признавая, по изложеннымъ соображен1Ямъ, возможнымъ допустить залогъ идеальной доли недвижимаго им'&н1Я,проектъ, сйдуя прим-бру саксонскаго и австр1йскаго законодательствъ п проекта общегерманскаго гражданскаго уложешя 1888г.( *), находитъ въ тоже время необходимымъ, во 1-хъ, предоста- вить право закладывать известную долю им'^шя только соу- частнику въ общей собственности, но никакъ не такому соб- ственнику, коему все цм'1н1е принадлежитъ нераздельно, п во 2-хъ, допустить залогъ лишь всей доли, принадлежащей (*) Ст. 372 сакс, гражд. удож. и мотивы къ ней (ЗхеЪепКааг^ Соттеп- 1аг 2и дет Ьйг^егИсЬеп Се8е(2ЬисЬе №г (1а$ Кбп1^ге1сЬ 8асЬ$еп, издан1е второе т. I стр. 352); ст. 13 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г.; ст. 1063 цроекта общегерм. гр. уложенхя. Ср. также Ехпег'йу д. Ое81егге1сЬюЬе НуроШекепгесЬ!, стр. в1 и 52. — 390 — соучастнину въ им^нш, воспретгаъ, такимъ об][>азомъ, у€та- новлевк залога на части этой доли. Ог1)аничешя эти выте- каютъ пряно изъ буквальнаго смысла разсматриваемой статм, изъ постановлев1я ея о томъ, что залогъ можегь быть уста- новленъ только ... на всей дол'6 въ им'бши, если чмтк принадлежишь нткомкимъ лицамь на правгь (Мкцей соб- ственности. Они вызваны не какими либо теорепчесвимп соображешями, такъ какъ противъ нрава собственника зало- жить долю нераздельно принадлежащаго ему им^шя, иди противъ права соучастника заложить часть своей доли съ те<фетической точки зр^шя во:^жать нельзя. Т^мъ не мен^е въ предоставлеши какъ того, такъ и другаго права н^тъ никакой д']^йствительной практической необходимости. Полный просторъ произвола заинтересованныхъ лицъ въ данномъ отношеши им'Ьлъ бы на самомъ х^ своимъ последств}емъ такое осложнеше вотчиннаго д1^лопроизводства, которое уже не находило бы себ"! оправдашя въ истинныхъ интересахъ практической жизни, достойныхъ законной охраны. вонросъ о нредо- Таковы соображен1я, на коихъ основана ст. 45 проекта €тавлен1к собствен- вотчиннаго устава. Общее начало, выраженное въ этой ннку права превра тать внесенный въ стать*, развито затъмъ подробнъе во многихъ другихъ ста- вользу воттаннаго тьяхъ проекта, касающихся залога съ матергальной или д^ю- кредп1фа безпро- производственной точекъ зр-Ьтя, на что указано въ соотв*т- ЦеВТНЫН ДОЛГЬ въ » гь у ^ » процентный, нлн ствующихъ мъстахъ. одъсь же необходимо сказать нъскольео увелчвть разпръ словъ объ одномъ частномъ правиле, состоящемъ въ извкт- -?!!!?* -^^'^Л^.^ ной связи какъ съ началомъ спец1альности, такъ и гласно- пыхъ нроцентовъ ~^ ' по ввесенношу долгу <^ти, которое находилось ВЪ числъ правилъ проекта положе- де изв«спой нор- шя объ укр&пленш правъ на недвижимое им'Ьше, шесеннаго ™' вия^ш№ъ министромъ юстищи ВЪ 1874 г. въ государственньШ вотчнниыхъ кредн- сов'Ьтъ И исключено изъ проекта вотчиннаго устава. Это торовъ. именно правило ст. 147 названнаго проекта, которое въ пер- воначальной редакц1и настоящаго проекта было изложено въ сл^^дующемъ вид'Ь: <^если въ статыь о залот не уиомянуто о процентахь, или если проценты были назначены ниже шести, то соб- — 391 — ственнит имгьтя можешь внести еъ вотчинную типу запись Обь установленш еь пюмау кредитора щюиентовъ не свыше тести со старшинствомь^ принадлежащимъ капиталу^ и безь согласья нижестоящисоь 9^>едктороеь» . Очегадно, что зд'кь дЪло идетъ объ устаноыеши иск1юче- Н1Я изъ началъ гласности и спещальности, объ удовлетворе- ши могущей возникнуть для собственника необходимости пре- вратить, помимо соглас1я на то нижестоящихъ кредиторовъ, какой либо изъ безпроцентныхъ долговъ, обременяющихъ его им'6ше,въ процентный, или же увеличить разм']^ръ прежде условленныхъ процентовъ. Вотъ какими соображешями оправдываютъ введете прдоб- взг^иIдъ на этотъ наго же правила въ проектъ общегерманскаго гражданскаго »?ир<^ ироекта уложешя (ст. 1065) мотивы къ этому проекту (*): граядаиск. уюдв- <Л. Капиталъ им^етъ назначешемъ своимъ приносить про- н1я. центы. Когда, поэтому, какое либо требоваше внесено, какъ такое, которое не соединено съ обязательствомъ платежа про- центовъ, то можно быть ув^реннымъ, что кредиторъ немед- ленно по наступлеши срока этому требовангю потребуетъ удо- влетворен1я и, въ случа']^ неполученхя посл^дняго, приступитъ къ осуществлешю своего залоговаго права. Тяжелыя посл'1д- СТВ1Я, угрожаюпця всл'6дств1е этого собственнику, могутъ быть обьпшовенно изб'Ьгнуты только посредствомъ посл'бдую- щаго внесен1я обязательства о процентахъ, опред'Ьленньгхъ въ изв^Бстной норм']^, ибо въ случае такого внесешя или кре- диторъ оставить ипотеку на им'1ши, или найдется кто либо другой, кто ее прюбр^Ьтетъ. Вопросъ р^^шается весьма просто, когда н'бтъ правъ, внесенныхъ со старшинствомъ, равнымъ или худпшмъ въ сравнеши со старшинствомъ данной ипотеки; въ этомъ случае для дополнительнаго внесешя, а следовательно для распространешя д^йствхя ипотеки и на проценты, доста- точно одного лишь вещнаго договора (*), заключеннаго между (^) т. Ш стр. 646. (^) Въ ооаснеше сказаннаго въ тексте необходимо зам'Ьтить» что проектъ общегермансваго уложешя проводитъ въ постановден1яхъ своихъ такъ на- зываемую теоргю вщнои сдгьлки иди вещнаго договора ((11Пк11сЬег Уег1гав}, - зм — собственникомъ и кредиторомъ. Когда же, напротшгь того, им'1ются налицо упомянутыя права, нолзующ1яся раввымъ или худпшмъ старшинствомъ, то озваченное внесеше съ ука- занньши посл'Ьдств1ями можетъ быть, по о^ему правилу, совершено лишь подъ условхемъ соглас1я занятересованныхъ лицъ, разв'6 бы законъ предоставилъ возможность отступать отъ этого услов1я. Выводъ этотъ вытекаетъ изъ того начала, что всякое право на им1^ти пользуется, благодаря своей вот- чинной пртрод^, старшинствомъ предъ всЬми следующими за нимъ правами, а сл^^довательно и предъ всякимъ расшпре- Н1емъ объема права, пользу ющагося одинаковьшъ или худ- шимъ старшинствомъ. Поэтому, и присоединен1е обязательства о процентахъ къ требовашю можетъ быть оглашено по вотчин- ной книге только на последне)^1ъ м^сте, разв^ бы, впрочемъ, лица, располагающ1я правами съ равньшъ старшинствомъ дав- ной ипотеки или худшимъ въ сравнеши съ нею, изъявили согла- С1е на внесен1е этого обязательства со старшинствомъ, равнымъ капитальной сумм^. Ясно однакоже, что при такомъ положен1п вещей вышеуказанный исходъ представляется для собственника все равно что закрыгымъ,ибо обыкновенно кредиторъ не захо- четъ удовлетвориться последнимъ свободньшъ м-Ьстомъ въ вот- чинной книге, а лица, коимъ принадлежать права,пользующ1Яся равньшъ или низшимъ старшинствомъ, едва ли дадлть когда либо свое согласге на внесен1е процентовъ со старшинствомъ, присвоенньгаъ капиталу. Поэтому разный законодательства допускаютъ последующее внесеше обязательства о процен- признанную впервые, въ ея чистомъ ьшаЬ, во Француэскомъ правЪ, и ста- новящуюся господствующею въ нов^Ьйшеи юридической литературе. По этой теор1и, зам'Ьняющеи собою устар^Ьвшую теор1ю о тоёиз и 1и1и1и8 ас4шгеп(1!, договоръ можетъ служить непосредственнымъ источникомъ не только личныхъ, обязательственпыхъ правъ (оЫ1ёа1оп8сЬег Уег1га^), но п правъ вещныхъ. Подъ вещнымъ договоромъ проектъ общегерманскаго уложен1я понимаетъ соглашеше сторонъ, направленное на установлен1е, уступку или обременен1е какого либо вотчиннаго права, въ томъ числ1^ » права залога. См. ст. 828 проекта и объяснен1я къ ней. См. также по во- просу, касающемуся упомянутой теор1и, между прочими: ШпАзсШи в. п. с, т. I, § 69 и сл*д.; Ехпег, Не ЬеЬге тот ВесЬ18ег\уегЬ ЛигсЬ ТгаЛ- 110П (\У1еп, 1867], $1гоЬа1, 2иг ЬеЬге тот Е1веп1Ьпт ап1ттоЫИеп (Огаг, 1880); КоЫег, бебаттеНе \ЬЬап(Пип8еп, ч. I (МаппЬет, 1883), стр. 1 и сл'Ьд. — 393 — тахъ, опред^&1яя разм'Ьръ послгЬднихъ не свыше пяти на сто, съ присвоешемъ этому обязательству старшинства капитала, не обращая вштан1я на права, польэуюпцяся раввымъ или худшиигь старпшнствомъ. Законодательства эти исходить въ даниомъ случае изъ того взгляда, что ущербъ, связанный съ таковьшъ внесев1емъ для упомянутыхъ правъ,едва ли можетъ им'Ьть практическое значеше и во всякомъ случа'6 значительно \7>авиов^шивается тбмъ благопр1Ятнымъ вл1яшемъ, какое разсматриваемое право собственника должно оказать на позе- мельный кредитъ. Такъ именно поступаютъ: пру сети законъ о прюбр^теши права собственности е(с. (§ 25) и созданные по образцу его законы для Ольденбурга, Кобургъ-Гота, и т. п., ваяЕнЬйшге мекленбургсше ипотечные законы (§14 закона для сельскихъ и § 15 закона для городскихъ им'1шй), вей* марсшй ипотечный законъ (ст. 93) и законъ ангальтсшй о вотчинныхъ книгахъ (§ 39). Проектъ сх]^дуетъ тому же нуга, допуская въ разсматриваемомъ случа*! расшространеше объема залога и на проценты помимо требовашя соглас1я лицъ, пользующихся равньгаъ или худшимъ старшинствомъ. 2. Соображешя, приведенныя въ пользу разсматриваемаго постановлен1я, применимы и тогда, когда внесенные проценты должны быть увеличены до нормы пяти на сто. Поэтому, въ согласш съ упомянутыми законами, § 1065 проекта раэсма- триваеть одинаково какъ увеличен1е нормы процентовъ, такъ и новое ихъ внесете». Къ иэложенньгаъ соображешямъ остается прибавить, что случаи судествовашя на пм'6н1яхъ безпроцентныхъ долговъ представляются въ ипотечной практик'^ далеко не р'бдкими. Сюда относятся весьма часто обезпечиваемые залогомъ отказы по зав'1щан1ямъ, или же требован1я, основанныя на рядныхъ записяхъ, и т. п. Практичность разсматриваемаго правила, кром'Ь основанШ, указанныхъ въ приведеиньпъ мотивахъ германскаго проекта, могла бы, казалось бы, оправдьи1аться еще и тЬмъ, что оно облегчаетъ собственнику возможность распорядиться старшинствомъ, освободившимся всл^дств1е удовлетворен1я первоначальнаго залоговаго долга, установлен- наго безъ процентовъ или на сравнительно незначительные проценты, и что, при существоваши подобнаго правила, соб- — 394 — ственникъ, погасившгй подобный частный дохгъ, будетъ им^ть возможность зам'Ьнить его доломъ кредитнсшу устано- ыешю, ябо, какъ известно, ссуды изъ кредпныхъустаяовле- шй, согласно уставу сихъ посл1^двихъ, петутъ бьпъ шда- ваекы лишь подъ первые залоги и соединены всегда съ та- тежемъ процентовъ. (ки»|раиен1я въ Соображен1я эти не признаны однавоже редакцкшною кон- вгГ» ^тттл •^^^^^ правильными по сл^дующимъ основашамъ. ■рмсп въ отрнца- Одно ИЗЪ существенныхъ посл%дств1й начала гласности твжьвошъ снысл*. вотчинныхъ книгъ заключается въ томъ, что содержаше вот- чинной книги, им^^вшееся въ виду у третьихъ лицъ, пр1о6- р'Ьвпшхъ по ней как1я либо права, не можетъ бьпъ изм^нено во вредъ этихъ лицъ, пока на такое изм^ненге не будетъ по- лучено ихъ сэтлас1е. Безъ права расчитьюать на указанную неизменяемость содержашя вотчинной книги, гласность ея лишена бьиа бы всякаго смысла, такъ какъ тотъ, кто прюб- р-Ьтаетъ как1я либо права по им^нт, не могъ бы полагаться на эту книгу съ полною ув'Ьренностью. Необходимымъ посл^д- ств1емъ введены въ проектъ вотчиннаго устава раэсматривае- маго правила явилось бы то, что всяшй новый кредиторъ долженъ былъ бы, ради осторожности, основать свой раз- счетъ на соображеши, что вс/к вышестоящ1е долги связаны съ обязательствомъ платежа процентовъ и что показанный въ вотчинной книг^^ разм^ръ процентовъ, текупщхъ по этимъ долгамъ, можетъ бьпъ увеличенъ до шести. Известно, одна- коже, что займы съ залогомъ, по коимъ устано1влены про- центы ниже бУо, у насъ на практике въ настоящее время почти вовсе не встречаются; предоставлеше же собственнику права увеличить безъ соглас1я нижестоящихъ кредиторовъ разм^ръ процентовъ по предшествующему залогу выше 6%, не можетъ, очевидно, не отразиться невыгодно на кредитоспо- со^ости им^тй. Засимъ, по сих1 ст. 60 проекта вотчиннаго устава, одинаковьшъ съ капитальною суммшо старшинствомъ пользуются проценты всего только за посх1дн1е два года. Следовательно, отчисливъ отъ капитальной суммы долга, установленнаго безъ процентовъ, двухгодичные проценты, собственникъ окажется всегда въ возможности, и помимо — 395 — установленш закономъ раэсматриваемаго правша, распоря- диться м'Ьстомъ, освсбодввшимся всх1дств1е удовдетварен1я такого долга, такъ, чтобы ва это м'кто сталъ долгъ, соеди- вевный съ обязательствомъ платежа процентовъ. Точно также, помимо этого правила, хотя и ц'Ьною уплаты наличными день- гами сраввительно незначительной части капитальнее суммы безпроцентнаго долга, собственникъ не лишенъ будетъ возможности пьппеуказанвымъ путемъ предоставить креди- тору бол^е шп'одньы услов1я и добиться этимъ путемъ отсрочки взыскашя, а сл^^довательно и оставлешя рачи- тельной части капитала на им'Ьнш на дал1^йшее время. Что же касается способствовашя установлешю, взам'1^нъ существующаго частнаго залога, таковаго же въ пользу кре- двтныхъ установлен1й безъ уменьшен1Я суммы долга, въ чемъ, повидимому, заключалась бы глашая польза введешя разсматриваемаго правила, то польза эта при помощи сего посл'1дняго ,' совершенно недостижима, такъ какъ проценты, платимые кредитнымъ установлен1Ямъ, вм^тб съ процен- томъ погашен1я обыкновенно превьппаютъ норму 6 % • 4в» Залогъ не можетъ быть установленъ на им-Ь* нихъ запов^Ьдныхъ и маюратныхъ. Дозволметем лишь закладывать доходы съ вапов'Ьдиыхъ вшгйшй въ слу- чаяхъ^укааанныхъ въ закон'Ь.Къ залогу доходовъ запо- в^днаго и1гЬн1я припгЬняются общ1я правила о залогЬ НеДВИЖИМЫХЪ И1№ЪН1&. Ст. 188, 189, 191, Ш, 509, 1069, 1211, 1218, 1691 и 1641 т. X ч. I, изд. 1887 г. Ст. 1167 и &1^^д. т. X ч. 2, изд. 1876 г. Ст. В2 польск. уст. 1818 г. Ст. 1386 остзейсЕ. гр. зан. Ст. 418австр. гр. улож. Ст. 8 бав. под. объ ипотеках'ь 1822 г. Ст. 2118 франц. гр. кодекса. Ст. 45 бельг. зак. объ ипотекахъ. Статья эта остав.1яетъ безъ всякаго изм'1нетя правила д'бй- з&пов«дныя н ствующаго законодательства, относящ1яся къ запов'1днымъ и "*^вр*"ыя ппн1я .•^ - Г Ж1жъ«редшеты,изъ- маюратньшъ имънгямъ. ятые изъ вотчш- Залогъ, какъ видно изъ ст. 13 настоящаго проекта, уста- наго оборота. — 396 — навдивается на недвижимомъ чмгьнш. Но ве всякое недвижи- мое ин'бше въ состоянш служить нредметомъ залога, а лишь такое, шугорое можетъ подлежать отчуждевю и, въ частно* сти, продаж*! съ публичнаго торга на удовлетворен1е долговъ его владельца, которое, по выражен1Ю австрШскаго граждан- скаго кодекса (ст. 448), 81еЫ т Уегкекге, Францрскаго (ст. 2118) и бельгШскаго законодательствъ (ст. 45), ев1 Лат 1е соттегсву т. е. можетъ служить предметомъ вотчиннаго оборота. Если им'Ьше изъято изъ подобнаго оборота, если оно не подлежитъ отчуждешю, а следовательно и принудитель- ной продаже, то установлеше на немъ залога бьио бы сове|>- шенно без1Юлезно, ибо ц'Ьль залога и заключается собственно въ томъ, чтобы доставить кредитсфу право, въ случа'6 неис- полнешя должникомъ его обязательства, получить удовлетво- реи1е путемъ продажи сь торговъ замженнаго илиьтя (^). заюгь доходовъ Къ числу такихъ им^шй, изъятыхъ изъ вотчипнаго обо- шовъдныхъ нп- р^^^^ принадлежатъ по нашему действующему праву им*- Н1я запов^дльш и ма1оратньи1. Именоя эти не подлежать отчуждешю (ст. 488 и 509 т. X ч. 1, свод. зак. гр., изд. 1887 г.); они не могутъ быть назначаемы въ продажу для удовлетворешя какъ казенныхъ, такъ и частиыхъ взысканШ (ст. 491, 499 и 510 того же тома и части). Согласно съ этимъ, им1шя запов^дныя н маюратныя по д^^йствующему законодательству не могутъ быть обременяемы залогомъ (488, 509 и 1641 ШШ.). Только доходы съ запов^дныхъ им'Ьшй въ н']&которыхъ, опред'бленныхъ ст. 489, 1069, 1211 и1212т. Хч. 1 случаяхъ, и на основаши изложенныхъ въ этихъ статьяхъ правилъ, могутъ быть предметомъ залога, и.!п точнее, выражаясь терминолог1ею д-Ьйствуювчаго права,— заклада, такъ какъ понят1е залога прим^^нялось у насъ только къ недвижимымъ им^шямъ; право же на доходы принадле- житъ къ числу движимыкъ имуществъ. Это и суть именно т6 случаи, о которыхъ упоминается въ разсматриваемой статье настоящаго проекта. Сохраняя Д']&йств1е вс^хъ вышеприведенныхъ правилъ аа- (^) См. ст. 93 настоящаго проекта и объяснен!! къ ней. — 997 — шего д^йствующаго законодатедьства и на будущее время, редакшонная коммиш полагала въ тоже время необходи- мымъ указать въ проектируемомъ законоположеши, какимъ вачаламъ долженъ быть подчшенъ закладъ доходовъ запо- вЪдныхъ им'бшй съ момента введешя въ д^йств1е этого зако- ноположешя. Очевидно, что таковыми началами могутъ быть только тЬу которымъ предполагается подчинить и самый за- логъ недвижимыхъ им'бшй вообще, ибо только подобньшъ путемъ, кром'6 достижен1Я единообраз1я въ отношенш правилъ, касаншцкся обременешй недвижимыхъ им^шй и нравъ, сое- диненныхъ съ ихъ обладашемъ, возможно сообщить закладу доходовъ съ запов^^дньЕ^ъ им'&шй ту же твердость и обезпе- чеиность, а следовательно г1 же вьп^оды и для владй|ьцевъ этихъ им^шй, которыя должны быть присвоены залогу. Въ виду этихъ соображешй, разсматриваемая статья и вазываетъ закладъ упомянутыхъ доходовъ прямо замгомъ, и постанов- дяетъ, что «къ залогу доходовъ запов^дныхъ нм^нШ при- м1&няютея обпця правила о залоге недвижимыхъ тЛг- нШ». Сл'1^довательно, по сил^^ зтой статьи залогъ дохо- довъ будетъ установляться и прекращаться т^мъ же спосо- бомъ, что и залогъ недвшкимыхъ им'бнШ. Правоосновашемъ его, въ случаяхъ добровольнаго установленк, можетъ слу- жить .шшь актъ, соверш^шый въ вотчинномъ установленш по м']^сту нахождешя запов^днаго им'Ьшя. Для возникновен1я этого залога требуется внесеше соотв'Ьтствующей статьи въ вотчпнную книгу и разъ внесенный онъ будетъ почитаться ' ддя третьихъ лицъ существующимъ, пока не погашенъ по книг^^ установленнымъ порядкомъ. Залогъ доходовъ запов'бд- ныхъ ин^^шй подчиненъ точно также, какъ и залогъ недвижи- мыхъ им'Ьшй, д']&йств1ю началъ гласности, спещальности и безповоротности, точно также какъ этотъ посл^дшй нед^лимъ, иожетъ быть передаваемъ и т. п. Само собою однакоже понятно, что въ случа^^ неудовлетворешя требован1я, обеэпе- ченнаго доходами запов^днаго им^ни, взьпзкаше этого требо- ван1я можетъ быть обращено только на упомянутые доходы (^). Соотв^&тствующ1я правила, которымъ должно быть подчинено ['] См. ст. 93 настоящаго проекта. — 398 — это Езыскаше, изложены въ проекте шшикшя о поряди взыскашя съ недвшкимыхъ имШ! (ст. 227 — 235). Зн&чев1еего,кап Такъ какъ ПО общему прашиу, пыражепному въст. 43 1сыючев1я нзъ Ын проекта вотчиннаго устава, заюгь уставовиется на недвшки- цаго правиа (нбдо- « . , пускаешость, по ^^^'^ имънш, ТО отсюда слъдуетъ СЪ иолвой очевидностью, проекту, т. н. Ноте- ЧТО предусмотренный настошщей статьей залогъ доходовъ пАепЬтроШк). им^шя составляетъ исключеше изгь этого общаго прави^а, каковое исключеше, какъ таковое, должно быть толкуемо въ строго ограничительномъ смысле. Проекгь знаетъ собственно залогъ имтьнгя^ или то, что въ западной юридической дтера- тур^ носить назван1е 8иЬ81ап2Ьуро(Ьек. Въ противоположность этому залогу, залогъ доходовъ, съ прим'&нешемъ къ нему общихъ правилъ о залоге недвижимыхъ нм^шй (т. н. Кеуе- пйепЬуроШек), мыслимъ и возможенъ, по проекту, только въ случаяхъ, предусмотр^нныхъ настоящею статьею. Хотя залогъ доходовъ, въ вид'Ь общаго института, и бьиъ изв1- стенъ римскому праву ( ^) , тЬмъ не мен^е изъ новыхъ западно- европейскихъ законодательствъ онъ предусматривается только въ прусскомъ земскомъ уложенш ('). По крайней м^р^ въ другихъ законодательствахъ объ немъ вовсе не упоминается. Установлеше этого залога въ прим'Ьненш къ доходамъ всштго рода другихъ им^шй, кром* запов^дныхъ, можетъ быть вы- зываемо на прантшсб желан1емъ сторонъ при самомъ установ- ленш даннаго обезпечен1я, чтобы возможность публичной про- дажи им'1шя, въ случае пеудовлетворешя долга, была иск^по- чена. Т-^мъ не мен^е, проектъ не допускаетъ установлен1Я залога доходовъ по отношешю ко жЪлъ безразлично ш^ шямъ, какъ потому, что оно не вызывается действительно существепньгаи потребностями, такъ и въ виду гЬхъ трудно- стей и путаницъ, который неизбежно обнаружились бы при распред^ленш денегъ, вырученныхъ отъ продажи недвижи- мыхъ им']&н]й, всл'бдствге одновременнаго существован1Я на одномъ и томъ же им^ши какъ залоговъ, обременяющихъ непосредственно это последнее, такъ и гЬхъ, которыми обре- менены одни только его доходы. (*) Ь. 4 Щ. <1е р1бп. ас1. (13, 7). (») Кн. I. отд. 20, §§ 26 и 27. — 399 — ^7. Залогь не можетъ быть устаяовленъ на нм-Ьнш^ въ вотчинную книгу котораго внесено ограничеше собственника въ прав^Ь распоряжен1я им'Ьшетъ. Внесенное въ вотчинную книгу, въ силу договора или зав1Ьщашя, запрещен1е собственнику распоря- жаться им'Ьшемъ вообще, или безъ соглас1Я изв'Ьст- наго лица, не служить препятств1емъ къ установлен1Ю принудительнаго залога. Ст. 1385, 1386 остзеИск. гр. зак. Ст. 400 сакс. гр. улож. Ст. 26 П010Ж. 1868 г. для ЕеХфор. и остр. Рюгена. I. Предъвдущая статья касалась такихъ им'ЬшЁ, который I. Огр&няче111я пра- по самому юридическому характеру, имъ присвоенному, ^^2!|,^^^"*"*" изъяты изъвотчиннагооборота.Въ ней говорилось объим'1тяхъ, пренятств1я къ которьм не могутъ быть отчуждаемы и обременяемы долгами, установ1ви1ю да- б1агодаря присущему имъ свойству, именно свойству запо- ^'^"®"'"*™ '"^'^ водности и ма1оратности, кому бы они въ данное время не принадлежали. Ст. 47 предусматриваетъ случаи, когда то И.Ш другое им'Ьше оказывается изъятымъ изъ вотчиннаго оборота всд^&дств1е ограничен1я собственника въ прав^ распоряжешя этимъ им'Ьтемъ и когда, сл']&довательно, ограничеше это пора- жаетъ права лишь даннаю обладателя имгьтя. Ограничев1я, о коихъ упоминается въ разсматриваемой стать*, могутъ быть установляемы въ силу разныхъ право- основашй, какъ то, на основаши дарственной записи, зав']^- щашя, и т. п. Они им'Ьютъ д']^йств1е до наступлешя указан- наго въ нихъ условгя и.ш срока, напр. , совер^пеннол^^т^я, смерти. Значенге каждаго подобнаго ограничешя опред'бляется внутреннимъ его содержашемъ и подлежитъ истолкован1ю во всякомъ данномъ случа'Ь. Ст. 47 говоритъ объ ограниченш въ прав^Б распоряжешя им'Ьшемъ, считая подобное ограни- чен1е препятствгемъ къ установлешю залога именно потому, что залогъ, какъ указано въ объяснешяхъ къ предъидущей стать"!, и направленъ въ конечной своей ц'бли къ отчуждешю вм*н1я. Кто не можетъ самовольно распорядиться им'6н1емъ, хоть не въ состояши обременить его правомъ, влекущимъ за собою посл'1дств1я, равносильньы такому распоряжен1ю. 26 - 4*« — Если бы, поэтому, по дарствешой дапиеи ии зав^в^ашю, на основанш коихъ данное им^ше пр1обр^тево нзв^сгаымъ л- цомъ, иосЛщее бшю ограничено въ прав^ отчудить это им'Ьше, то въ танохъ ограничеши само собою подраау.тьвается и ограничеше права обременить им'Бше заюгомъ. Мыслимы, впрочемъ, п обратные сл^'чаи, когда, наприм']^ръ, даритель или зав'Ьщатель, ограничивая одаряемое лицо или насл^дшша по зав^щашю въ прав*! отчудить им'§н1е, предвидитъ гЬмъ не мен-Ье, что преемникъ его можетъ встретить въ будущемъ н} жду въ кредите и разр']^шаетъ ему по этимъ или вообще по какимъ либо другимъ причинамъ заложить им'Ьше и при томъ или безусловно, или ограничивая, въ свою очередь, это право залога изв1&стнымъ временемъ, суммою или учреждешемъ, въ которомъ залогъ можетъ быть установленъ (напр. только въ кредитномъ установленш) и т. п. Но это суть собствевно исключен1я, который должны быть приняты во вниман1е по- скольку прямо огюорены и получить силу въ тЬхъ пред^- лахъ, которьы въ ни\ъ указаны. п. необходшость II . Изъ правила настоящей статьи видно, что оно упоми- подч1шев1я нхъва- д^етъ собственно только о гЬхъ случаяхъ, когда ограниеше чажу гд&сво€п. ^ ^ \ ; . ^ собственника въ правъ распоряжешя имънЕемъ, установлен- ное частной волей, внесено въ вотчинную книгу. Необходи- мость внесен1я, какъ условгя, помимо котораго раэсматри- ваемое ограничен1е должно представиться лишеннымъ абсо- лютной силы, не им']^ющимъ значешя, обязательнаго для треть- ихъ лицъ, понятна сама собою. Какъ Фактъ, направленный противъ заключешя собственникомъ съ третьими лицами сд1- локъ по им'Ьшю, носяпщхъ вотчинный характеръ, ограниче- ше, о коемъ идетъ р'1чь, им'1етъ своимъ посл^дств1емъ прю- становку въ изв']^стной м']&р'Ь вотчиннаго оборота по данному имМю. Обладая такимъ образомъ, само по себ^, вотчин- ньшъ значешемъ, оно не можетъ, очевидно, не быть подчи- нено д^^йств1ю началъ гласности и безповоротности въ той степени, какъ это сд'Ьлано вообще по отношенЬо къ вотчин- ному обороту по недвижимьшъ им'Ьшямъ. Только при налич- ности таковаго подчиненгя упомянутый вотчинный оборотъ можетъ достигнуть надлежащей твердости и обезпеченности. — 401 — Нельзя не согласиться въ данномъ отношенш съ мотивами къ проекту общегермаескаго гражданскаго уложенк (^), спра- ведливо указывающими на то, что «если законъ лишаетъ право, невнесенное въ вотчинную книгу, обязательной силы противъ того, кто не зналъ о немъ въ то время, когда пр1обр'Ь- талъ какое либо право, то законъ не можетъ также признать, при ткхъ же услов1яхъ, абсолютной силы за такимъ право- вымъ событ1емъ, которое направлено лишь къ тому, чтобы отнять у даннаго лица, полностью или въ изв^стномъ объеме, право распоряжен1я принадлежащимъ ему вещнымъ правомъ. Для цЬли, которую законодатель пресл'бдуетъ въ институт-Ь риЬЬ'са П(1е8, совершенно безразлично, будетъ ли распоряжен1е даннаго лица, касающееся внесеннаго права, оспорено по- тому, что последнее ему не принадлежало, хотя онъ и зна- чился по вотчинной книг*]^ его обладателемъ, и.1и на томъ основан1И, что лицо это, во вниман1е къ чьимъ то посторон- вимъ интересамъ, не въ прав'Ь было распорядиться принадле- жащимъ ему правомъ въ пользу третьяго лица» . Такимъ образомъ, ограничен1е собственника въ прав^ рас- поряжен1я им^шемъ, основанное на договоре или зав]^щан1и и внесенное въ вотчинную книгу даннаго им%н1я, прюбр^Б- таетъ значеше препятств1я, существующаго по этой книг^Ь, къ установлешю собственникомъ залога. Въ виду усвоеннаго проектомъ взг.1яда на такъ называемое начало легальности въ прим^неши къ производству внесен1Й и погашешй по вотчин- нымъ книгамъ, вотчинное установлен1е должно отказать во внесеши добровольнаго залога во вс4хъ гЬхъ случаяхъ, когда йм^^ется въ виду разсматриваемое ограничеше, внесенное въ вотчинную книгу (п. 3 ст. 128 проекта). Если бы, т-Ьмъ не мен4е, установлен1е утюмянутаго залога им-бло м'Ьсто, то оно можетъ быть оспорено, какъ недействительное, судебнымъ порядкомъ и при томъ противъ всякаго третьяго лица, къ кому бы право по этому залогу не перешло, такъ какъ никто не вправе отговариваться невёд'1н1емъ того, что записано въ вотчинную книгу. Ограничеше собственника, не внесенное въ вотчинную книгу, можетъ быть противопоставлено третьему {') т. 111, стр. 216. — 402 — лицу, какъ основаше къ пртзнашю пр1обр^^теннаго имъ права залога нед'1йствительнымъ, только въ томъ случа*!, когда ограничен1е С1е бьио лицу этому известно (ст. 12). га. Бвзраз1жч1в III. Все сказанное относительно ограничешй собственника въ вхъ по отаошен1ю др^^в^ распоряжен1я им'бшемъ, основанныхъ на частной вол4 гь случаянъ уста- ^ г г у • ч V , . вовлен1я принуди- (въ силу договора ИЛИ завъщанш), должно имъть примънеше телъваго залога, исключительно ПО отношен1ю къ добровольному залогу. Что же касается принудительнаго залога, то установлен1е его, какъ о томъ постановляетъ вторая половина разсматриваемой статьи, не можетъ встретить препятств1я въ Факг! существован1я та- коваго ограничешя. Постановлен1е это основано на томъ соображенш, что принудительный залогъ у становляется по- мимо соглас1я должника (ст. 54 проекта), почему и тЬ огра- ничешя его права распоряжен1я, т^ препятств1я къ добровспг ному обременен1ю им'Ьшя долгами, которыя им']&ютъ личный характеръ, не могутъ оказывать никакого вл1яшя на возмож- ность установлешя принудительнаго залога. Ограничен1я эти не могутъ препятствовать установлен1ю принудительнаго залога на данномъ им'1н1И въ той же м'^р'Ь, въ какой они не препят- ствуютъ публичной его продаж-Ь по требованто кредиторовъ, ибо нельзя допустить, чтобы частной волей возможно бъш установить полное освобождеше им'Ьн1я отъ отв-Ьтственности за будущ1е долги его собственника. Только им']^Н1Я, изъятыя изъ вотчиннаго оборота въ силу вотчиннагоограничен1я, лежащаго на нихъ совершенно независимо отъ того, кому они въ дан- ный моментъ принадлежатъ, каковы им'Ьшя запов'1дныя и мшо- ратныя, не могутъ служить предметомъ принудительнаго за- .юга. По отношен 1ю къ.этимъ им'Ьшямъ возможенъ лишь при- нудительный залогъ доходовъ въ т4хъ же пред1Ьлахъ, въ какихъ доходы эти могутъ служить объектомъ взыскан1Й, обрап^енныхъ противъ влад'бльцевъ запов'Ьднькъ им'Ьшй (ст. 492, 310 и др. т. Хч. I свод. зак. гр., изд. 1887 г.). I?. 0тлнч1е этшъ IV. Отъ ограничешй, упоминаемыхъ въ разсматриваемой огранжчен1й отъ стать'6, необходимо отличать ограничен1я нравъ распоряжешя ]итя1го^ собственника, обусловливаемьы его неправоспосо!5ностью. Въ ность собственника ТО время, какъ первыя касаются лишь того или другаго дан- вообще. наго им'^шя, поражая свободу по нему вотчиннаго оборота, — 403 ~ посл^^дшя им'бютъ бол^е общее значеше въ томъ отношеши, что касаются всякто вообще имущества данмаю лица^ какъ недвижимаго, такъ и движимаго. Сюда относятся, именно, ограничешя, связанныя сь учреждетемь надъ собственнтомь опеки по малолгьтству или несовергиеннолгыпщ безумгю или су масшествгю, расточительности съ признангемъ ею песо- стоятельнымь должникомъ^ съ литенгемъ его правь состоя- тя^ или поступлетемъ еъ монашество. Ограничешя этого рода уставовляются непосредственно силою даннаго собьгпя (наприм^ръ, вступлеше въ монашество) или распоряжен1я надлежащаго присутственнаго м'1ста о наложенш опеки, объ объявлеши несостоятельньгаъ и т. п. Уже по одной той при- чине, что они им^ютъ указанное общее значеше, распростра- няющееся на все имущество даннаго лица, установлен1е ихъ не могло быть связано съ внесешемъ въ вотчинныя книги. Точно также и абсолютное значеше разсматриваемыхъ огра- ниченШ, обязательность ихъ для третьихъ лицъ, вступаю- щихъ съ собственникомъ, правоспособность коего поражена, въ кашя либо отношен1я, не могутъ бьггь поставлены въ зави- симость отъ внесешя или отъ того обстоятельства, были ли эти ограничешя изв'бстны означеннымъ лицамъ. Актъволи упомя- путаго собственника, какъ таковой, представляется нед'Ьйстви- тельнымъ, а сл'^довательно и внесен1е какого либо вотчиннаго права, въ томъ числ'Ё и права залога, основанное на такомъ актЬ, допущено бьггь не можетъ. Если бы, т-бмъ не мен^е, оно шкг1ло м^^сто, то должно быть признано лишеннымъ вся- кой силы. Конечно, интересы экономическаго оборота и со- ображешя справедливости вызываютъ необходимость въ облег- чеши третьимъ лицамъ, при помощи прави.1ьно устроенной регистрацш, возможности осв'Ьдомляться относительно раз- сматриваемаго рода ограничешй. Однако же, вопросъ объ этой регистрацш лежитъ совершенно вн-б задачъ ипотечной ре- формы. Онъ регулируется уже неоднократно упоминавшимся выше №1сочайше утвержденнымъ 26 поня 1889 года мн'б- шемъ государствеинаго сов'Ьта (^). Т'бмъ не мен'бе и проектъ, какъ это видно изъ ст. 119 его, допускаетъ внесеше и этихъ (^) Сн. отд'Ь^ъ1У этого законопоЮжешя. — 404 — ограничен1й въ вотчинные книги. Такое внесев1е им'1^етъ зд^сь, сл'бдовательно, значеше не услов1я самаго существо- ван1я изв^стнаго ограничешя, или обязательности его для лицъ, вступившихъ въ сд'Ьлку съ собственникомъ, правоспо- собность коего ограничена, а только акта оглашенгл по дан- ной вотчинной книг^^. Оно можетъ бьггь сд'Ьлано только съ ц1^лью вящшаго предупрежден1Я о существоваши данного огранцчен1я вторыхъ, третьихъ, и т. п. прюбр'Ьтателей им1шя или правъ, на немъ установленныхъ, посл^ лица, къ которому ограничен1е это непосредственно относилось. При помощи тако- ваго внесен1я,д'6лаемаго по просьб'Ё заинтересованныхълицъ, посл'1дте пр1обр'6тутъ возможность противопоставить возраже- Н1е, вытекающее изъ того или другаго ограничетя правоспо- собности, какъ собьгпя, обусловливающаго собою, съ матерн альной точки зр^^шя, нед'бйствительность данной сд'Ьлки, лежа- щей въ основан1и изв^^тнаго вотчинваго права, не только про- тивъ ^шца, непосредственно вступнвшаго съ собствшникомъ въ эту сделку, но и противъ упомянутыхъ вторькъ, третьихъ, и т. п. прюбр'бтателей, и т1мъ самымъ гарантировать себя вполне противъ невьп^одныхъ посл{;дств1й начала безповоротности.— Независимо отъ сего, разсматриваемыя ограничешя право- способности собственника вообще отличаются отъ т1хъ, кото- рый упоминаются въ настоящей стать'6. еще и т^^дгь, что пер- вьш изъ этихъ ограничешй не пр10станав.1иваютъ безусловно, въ той или другой м^^р^, вотчиннаго оборота по данному им4- Н1ю. Они ставятъ только, когда съ изв'Ьстнь1мъ ограничешемъ (наприм'бръ со вступлетемъ въ монашество, съ лишешемъ правъ состояшя) не соединенъ переходъ им']&Н1я отъ даннаго собственника къ его насл^^дникамъ, упомянутый оборотъ въ зависимость, смотря по существу своему, или отъ соучаст1Я воли другаго лица (попечителя) или непосредственно отъ воли опекуна, насколько она опирается на установленное заковоуъ разр1&шеше подлежащаго м^ста (п. 3 ст. 277 т. X, ч. I), или отъ конкурса и т. п. Существо каждаго подобнаго этраничевк, посл^дств1я, связанныя съ его установлешемъ, опред^^ются действующими общегражданскими и торгюьши законами н должны остаться въ полной сил-б и посл'6 введен1Я въ д^^й- ств1е вотчиннаго устава. — 406 — 48* Внесенное въ вотчинную книгу отд'Ьльное вла- д'Ьше Н1гЬн1емъ не служить преш1тств1емъ къ уста- новденио залога. Залогъ въ этомъ случа'Ь не распро- страняется на принадлежаоце отд'Ьлъному влад'Ьльцу доходы съ иАгЬшя во все время существован1я отд'Ьль- наго влад'Ьшя, и вообще ни въ чемъ не ограничиваетъ . цравъ отд1Ьльнаго влад-Ьльца. Ст. 5 бав. подож. объ ипотекахъ 1822 г. Ст. 402 сак. гр. удож. Ст. 26 подож. 1808 г. ддя НеЙФорп. и остр. Рюгена. Коснувшись вопроса о вл1яши, какое оказываетъ ограниче- Вопросъ объ обре- ше собственника въ прав^ распоряжешя им'Ье1емъ на право ■внвн11 заюгонъ его установить залогъ на томъ же имънш, проектъ не могъ въиожязнвинвввла- не отв'бтить также и на вопросы, обусловливаемые столкнове- д«Е1е. н1емъ права залога съ ограничешями совершенно другаго характера, а именно съ ограниченгями права собственности, обременяющими данное им'6н1е. Главнейшими изъ этихъ ограничешй, какъ самыми обширными по пространству цравъ, въ нихъ заключающихся, какъ обнимающими собою бол'Ье всего вьп'одъ изъ числа гЬхъ, которыя составляютъ содержаше права собственности, и потому по пространству своему бол1е близкими къ этому праву, ч^мъ веб друг1я вот- чинныя права, представляются такъ называемыя права отдгьльнаю владтьшя (в^Ьчнаго, пожизненнаго или срочнаго). Поэтому то разсматриваемая статья и касается случаевъ, когда недвижимое им-Ьше обременено подобнаго рода правомъ. ВажнМшимъ, въ свою очередь, изъ этихъ правъ по своему практическому значешю, по его распространенности въ нашемъ юридическомъ быту, является право пожизненнаго владгътя. Существенный вопросъ, подлежащ1й разр^шешю въ дан- действующее за- йомъ случа'Ь, заключается въ томъ, можетъ ли залогъ быть «онодатвльство. установленъ на шжЬят, обремененномъ правомъ отд'Ьльнаго влад^шя и въ частности правомъ пожизненнаго владЬшя? Действующее русское законодательство не даетъ на вопросъ этотъ прямаго ответа. Въ ст. 5331 и 9331 т. X ч. 1 свод. — 406 — эак. гражд., изд. 1887 г. оно касается какъ разъ обратнаго случая, а имешо того, когда установдеше залога предшетао- вало установлешю права пожизненнаго влад^шя, причемъ, какъ видно изъ посл^^дней изъ указанньс^ъ статей, столвнове- те между обоими этими правами разр'1шается въ томъ смысл^Б, что пожизненное влад1ше не должно ни въ чемъ нарушить силу и объемъ залога. Засимъ, вторымъ пунктомъ ст. 1629 того же тома и части признается нед'бйствительньшъ залогъ имущества, состоящаго въ пожизненномъ ид^xкш Только въ ыих^ исключешя допускается подобный залогъ носили приведеннаго узаконен1я, а именно, когда владельцу предоста- влено право залога въ отношеши благопрюбр^теннаго юЛвк духовнымъ зав'1щашемъ, а въ отношеши родоваго — особымъ актомъ съ Высочайшаго утверждешя. Но и въ этихъ слу- чаяхъ пожизненный владтьлець можетъ заложить им^н1е не иначе, какъ съ дозволешя правительств^ющаго сената. Точный смыслъ этого узаконен1я не оставляетъ ни мал1и- шаго сомн'1шя въ томъ, что изложенное въ немъ запрещеше заложить им'1н1е, отданное въ чье либо пожизненное влад1^ше, относится не къ собственнику, а къ пожизненному владельцу. Въ этомъ уб'Ёждаютъ какъ слова авлад/ьлецъу) , апожшненный владтьлець » , употребленныя въ разсматриваемомъ законополо- жеши, такъ и существо правила, пом-Ьщеннаго въ ст. 1629, развипемъ коего и является приведенный выше второй ея пунктъ, правила, выраженнаго въ самомъ начал^^ этой статьи и гласящаго, что «отдавать въ залогъ можно токмо то иму- щество, которое принадлежишь отдающему по праву соба}}- венностю). Взятое въ этомъ именно своемъ значеши запреще- Н1е закладывать им'^ше, находящееся въ пожизненномъ влад1^- Н1И, представляется вполн1& естественнымъ и понятнымъ. Все. что можно бы возразить противъ этого правила, заключается разв^ только въ совершенной его излишности. Пожизненный влад^ецъ им'Ён1я, какъ таковой, также мало въ прав^^ за.1(>- жить оное, какъ и обладатель всякаго иного вотчинеаго права въ чужомъ им'Ьти,ибо им^Бше это ему не принадлеяштъ, ибо, закладьшая оное, онъ подвергалъ бы опасностямъ и риску, безъ всякаго законнаго къ тому основашя, право собсшеи- ности другаго лица на то же им'1&Н1е. Для того, чтойи воспол- — 407 — зеваться услугами поземельнаго кредита, пожизненный вла- д'Ьлецъ вправе заложить только свое право пожизненнаю владгьтя. Съ этой точки зр1тя и тЬ случаи залога им'Ьн1я, состоящаго въ пожизненномъ влад^нш, которые признаются по сил^Б п. 2 ст. 1629 т. X ч. I дозволенными и приведены вьипе, представляются, въ сущности, не исключешями изъ правила, выраженнаго въ этомъ узаконеши, — такъ какъ ни- каюя исключешя въ данномъ случа'1 немыслимы по самой юридической природ'Ё вещей, а им'Ьютъ совершенно другое значеше. Закладьюая им'бте, отданное въ пожизненное влад'Ьше (когда право на обременеше этого им'1^н1Я залогомъ предоставлено духовньшъ зав^^щашемъ или особымъ актомъ) , пожизненный влад^лецъ д'Ьйствуетъ не въ качеств^^ таковаго влад'Ьльца (ибо означенное право съ правомъ пожизненнаго влад'Ьшя совершенно несовм'бстимо) , а въ силу совершенно самостолтельнаю правоосноватя, заключающагося въ за- в^^щательномъ распоряженш собственника или въ упомяну* томъ особомъ акт"]^. Правоосноваше это равносильно въ сущ- ности тому, въ силу коего кому либо предоставлено право установить залогъ въ обезпечеше своего обязательства на чужомъ им'бнш (^). Включен1е въ число правилъ д-бйствую- щаго законодательства постановлен1я, запрещающаго по- жизненному влад'Ьльцу обременять им'бше залогомъ, можетъ быть объяснено разв'6 только желашемъ законодателя, чтобы на практик'6 избегнуто бьыо см^шеше правъ пожизненнаго владельца и собственника, столь близкихъ между собою по обширности П0ЛН0М0Ч1Й, заключающихся въ каждомъ изъ нихъ, см1шете, весьма возможное, когда терминолопя закона и его техника недостаточно разработаны. Но ц'Ьль эта представляется совершенно излишнею тамъ, тх^ эти редак- Ц10нные недостатки закона въ изв^тной м^^р*! устранены и гд^ юридичесшя пошгпя точно разграничены. Къ устранешю упомйнутыхъ недостатковъ и къ таковому разграничешю понятШ и направлены по преимуществу усил1я редакцюнной коммисш при начертанш настоящаго проекта. (^) Ср. Н1же ст. 53 и объяснеше къ ней, стр. 459 и слЪд. — 408 — Течка зрм1я про- Точно также, какъ въ д'^йствующемъ нашемъ законе- екта на этотъ во- дательств* ее содержится ни дозволен1я, ни заорещен1Я соб- ственнику обременить залогомъ им%н1е, отданное другому лицу въ отдельное влад^н1е, законодательство это проходить молчатемъ и вопросъ, касающхйся порядка совм^^тнаго осуществлешя этихъ правъ, ихъ столкновен1я между собою. Не дозволять собственнику, им'Ьше коего обременено нравомъ отд'Ьльнаго влад^^шя, установить залогъ на томъ же им^н]и иосЛ введешя въ д'Ьйств1е вотчиннаго устава не предста- вляется никакихъ основан1&. Это было бы противно духу ипо- течной системы, направленной къ облегчен1ю вотчиннаго оборота и потому ставящей препятствк этому обороту лишь тамъ, гд'& совместное существован1е двухъ вотчиниьекъ правъ на одномъ им^ши немыслимо по самой ихъ природ*!^. Право отд1^льнаго влад'1шя, будетъ ли оно в^чнымъ, пожизненнынъ или срочнымъ, ни чуть не исключаетъ возможности одно- временнаго существован1я съ нимъ и права залога на данное им1^н1е. Право собственности, хотя и ограниченное нравомъ отд-бльнаго влад'1н1я, представляетъ собою имущественную ц1^нность, нередко весьма значительную, и отнимать у обла- дателя такого права собственности возможность извлечь вьп^оды, заключающ1яся въ этомъ прав^^, путемъ залога им1^н1я, было бы равносилмо понуждешю его, въ случа'1к встреченной имъ нужды въ деньгахъ, добыть посл^дше при помощи отчужден1я самаго имен1Я. Точно также н^тъ основа- шй, разъ введете принудительнаго залога представляется у насъ необходимымъ (^), лишать и лйчныхъ кредиторовъ права обезпечивать охранительными отметками или записями о залоге свои претензш къ собственнику на именш его, обре- мененномъ правомъ отдельнаго влад^шя, когда они считаютъ возможнымъ довольствоваться такимъ обезпечешёмъ, по тому ли, что у должника н^тъ другаго имешя, свободнаго отъ таковаго обременешя, или по другимъ причинамъ. Въ этомъ смысле разсматриваемый вопросъ разрешается и преподан- ными государственньшъ советомъ главными основашями пред- (^] См. выше, ст. 44 и объяснен1я къ неХ, стр. 342 ■ сл^д. — 409 — полагаемаго порядка укр%плен1я правъ на недвижнмыя вжк- Н1Я, такъ какъ ст. 5 этихъ основан1й, не считающая записан- ньи въ книгу укр'Ьплетя ограничешй права собственности и обезпечешй препятстваемъ къ дальн^^йшему обременешю того же им^шя новыми ограничешями и обезпечешями, не д'Уаетъ для разсматриваемаго случая установлешя залога на им'Ьнш, обремененномъ правомъ отд'Ьльнаго влад%н1я, никакого исключешя. Оставалось, следовательно, сл'^дуя указанш при- веденной статьи главныхъ основашй, и во изб'Ьжаше всякихъ на будущее время недоразум^шй, прямо оговорить въ новомъ законоположенш этотъ случай, что и сд'Ьлано въ ст. 48 на- стоящаго проекта. Что же касается вопроса о взаимномъ соотношен1и Взашвое соотно- правъ отд'Ьлнаго влад^&н^я и залога, установленныхъ на ™"** "р*" пошщ^ V . X • неннаго влад«в1я и одномъ И томъ же имън1и, въ случаъ столкновешя ихъ между залога, собою, то соотношен1е это можетъ регулироваться, очевидно, нич'Ьмъ другимъ, какъ началомъ старшинства, выражен- нымъ, въ вихк общаго правила, въ ст. 10 настоящаго про- екта. Какъ изв^^стно (^), сущность этого начала заключается въ томъ, что въ случае столкновешя двухъ и бол4е вотчин- ныхъ правъ между собою, право, младшее по времени своего установлен1Я, уступаетъ старшему. Поэтому то и залогъ, уста- новленный посл'Ё права отд^льнаго влад'6н1я, не долженъ ни въ чемъ ограничивать правъ отд'Ьльнаго влад'Ьльца, точно также какъ не можетъ стеснить въ чемъ либо вотчиннаго кредитора право отд^льнаго владен1я, установленное тсЛ залога. Это соотношенге обоихъ этихъ правъ, опред-бляющееся, какъ сказано уже, временемъ ихъ установлен1я, можетъ быгь пзм'1нено разв^Б только взаимнымъ соглашешемъ обладателей этихъ правъ, уступкою старшинства однимъ другому, по- добно тому, какъ такая уступка можетъ им^ть м'Ьсто по отношешю къ двумъ залоговымъ требован1ямъ (*). Сл-Ьдова- тельно, только въ томъ с.1уча'Ь, если бы отдельный влад'1лецъ (^) См. выше, стр. 147 и сл^^д., а также ниже ст. 69 в объяснешя кънеи. [^) См. ниже ст. 61 и объяснешя къ ней. — 410 — уст> пиъ сгарпшвство, вовмъ подзтетсм его праю, гь ползу вновь уставовляехаго залсиа, обеэтечевное послЬдвшъ т[)^ бовав1е будетъ полэоватьсв нрешуществоп. Заспъ, какимъ образомъ разр^шаетсс разсхатроаеное стоцП1ювен1е въ ехучай обращены взысвашя на самое нмЪое, обремевен- вое упомянутыми правами, объ этомъ уназано въ поддеха- щихъ статьвхъ проекта правихь о норвдк^ в»1сван1я съ не- движимыхъ имйнш, находшщхсв въ мЬспюстоъ, гд( юе- денъ въ д^йств^е вотчинный уставь ('). Вн1 же этси*о аут вопросъ о взаимномъ соотношенш правъ отдйшюго вхад&шя и залога нм'&етъ существенное значеше въ примявши къ вопросу о доходахъ съ им'бшя, обремененнаго эшмм права!ш. Залогъ, сл'бдуюпцй въ порядЕ1^ старшинства за правомъ отд{иънаго влад^шя, не можетъ распрострашпъся на эти до- ходы до тБхъ поръ, пока это отд'&льное влад^ше существуетъ: вотчинный кредиторъ не можетъ претендовать на доходы, получаемые отд'бльнымъ влад'Ьльцемъ, не можетъ, сл^Бдова- тельно, обратить на нихъ взыскашя своего требован1я. Только съ прекращешемъ права отд'Ьльнаго влад^шя залогъ, въ силу присущаго ему начала неделимости (^), почитается обременя- ющимъ упомянутые доходы. И наоборотъ, залогъ, пред- шествующШ, по порядку старпшнства, праву отдельиаго влад'1шя, обнимаетъ собою и доходы съ шйЬтЯу не смотр! на существоваше этого права. 49« Требоваше, обезпеченное залогомъ (аалаговое требованье )у не подлежитъ д1Ьиствио давности до гЬхъ поръ, пока залогъ значится по вотчинной книг'Ь. Дав- ность им'Ьетъ прим'Ьнеше къ просроченнымъ про- центамъ по залоговому требование, не внесенньшъ отд'Ьльною статьею въ четвертый отд1Ьлъ вотчинной книги. Ст. 2 главн. основ. Ст. 136 проекта мин. юст. Ст. 121 и 121 полек, уст. 1818 г. (^) Св. § У1 общихъ объяснен!^ къ означенному проекту (предпоследней редакц1и). (^) Св. выше стр. 60. — 411 — Ст. 1597 остз. гражд. зак. Ст. 32 бав. подож. объ ипотекахъ 1822 г. Ст. 30 подож. 1868 г. для НеиФоро. и остр. Рюгена. Ст. 8001 и 2030 итад. гр. удож. Ст. 817 проекта общегерм. гражд. удож. 1888 г. О неприменимости давности къ вотчиннымъ правамъ, вне- севнымъ въ вотчинныя книги, говорилось уже въ объясне- Н1яхъ къ общимъ положешямъ настоящаго проекта. Правило объ упомянутой неприм-Ьнимости выгекаетъ изъ того публич- наго характера, который долженъ бьггь присвоенъ институту вотчинныхъ книгъ. Вводя эти книги необходимо, какъ уже неоднократно было Нб€<«пстнмос1ъ замечено, придать имъ такое значен1е, чтобы содержаше ихъ Д*р«стж, капспо- ' ^ ^ соба пота]|1вн1я за- служило единственнымь источникомъ, изъ коего заинтере- юговыхъ требова- сованныя лица могли бы, во всякое время, почерпать св'Ьд'6- нш^сънвстжтутоиъ шя о юридическомъ положенш даннаго им^тя, объ его право- '"<»"" вотчин- вомъ актив'Ь и пассиве, и основывать свои разсчеты на этихъ св'1дешяхъ съ полною в1&рою въ ихъ безошибочность. Достиг- нуть указаннаго значен1я вотчинныя книги могутъ, очевидно, .шшь при томъ условш, если весь вотчинный оборотъ, каса- ЮЩ1ЙСЯ недаижимькъ им'Ьшй, будетъ совершаться исключи- тельно на основан1и означенныхъ кнщъ. Въ этихъ то именно видахъ ипотечная система и связываетъ прюбр^теше вотчин- ныхъ правъ, или по крайней м'Ьр'6, въ н'Ькоторыхъ, точно указанныхъ случаяхъ, — возможность отчуждешя и обремене- Н1я ихъ новыми правами (ст. 18 и 19 проекта), — а также прекращеше вотчинныхъ правъ, съ такими вн^Бшними, до- ступными распознаван1Ю вс^хъ и каждаго, моментами, какими являются формальные акты внесенгя и погашенгя означен- ныхъ правь въ публичныхъ вотчинныхъ книьахъ. Поступая такимъ образомъ и оставаясь последовательною, названная система не можетъ въ то же время не отнять вся- кую силу и значен1е, въ смысле ВЛ1ЯН1Я на правовое положеше каждаго даннаго им^шя, за такими Фактами и событ1ями, которые совершаются негласно, скрыто отъ глазъ лицъ, жела- ющихъ вступить, или вступившихъ уже въ юридичесшя отно- шешя по им^шю. Она не можетъ допустить, чтобы как1я либо д'1йств1Я частныхъ лицъ и вообще собьтя, происходящ1я — 412 — тайно и 11ротивор^чащ1Я, по своему существу иди пос^Ьд- ств1ямъ, содерЯ|ан1Ю вотчинныхъ книгъ, мог л поЕолебать въ чемъ лбо это содержаше въ подрьшъ основаннаго на нихъ публичнаго дов^р1я. Только при помощи этого услов1я рож- дается возможность создать въ пользу вотчинваго оборота ту твердую опору, помимо которой юридическ1я отношен1я поим^- шямъ были бы лишены нео<5ходимой обезпеченности. А отсю- да сл^Ьдуетъ съ полною очевидностью то существенное услов1е всякой благоустроенной ипотечной системы, что только так1Я перем'бны въ правовомъ положенш всякого даннаго им'1н1я мо- гу тъ быть противопоставляемы лицамъ, пр1обр^таюпщмъ какш либо права по тому йм'1н1ю, и оказывать вл1яше на силу и объемъ этихъ правъ, которыя, ко времени пр1обрЬтешя послЬд- нихъ,были внесены въ подлежащую вотчинную книгу и значи- лись въ ней непогашенными и что, поэтому, юридическое со- стоянге имп>нгя^ о которомъ свидптельстт^еть (юдержанн вотчинной книги, не можешь измп^нитьсл ко вреду праго. уже пргобрптенныхъ по &^пойкншгь^ силою фактовь и собы- тШ, внп> книги лежащихъ. Между т1мъ къ такимъ то событ1ямъ, происходящинъ скрыто, неудоборазпознаваемо для вс^хъ и каждаго, прп- надлежитъ именно давность. Посл^^дняя, какъ известно, им^^етъ бол^е публичный, ч'1^мъ частный характеръ. Она не можетъ быть объяснена одними строго юридическими соо- бражешями, а, напротивъ того, черпаетъ свое оправдаше въ соображешяхъ общественной пользы и порядка. Давность основана на искусственномъ юридическомъ предположеши, что съ одной стороны лицо, силою безпорнаго влад^шя данною вещью въ продолжеше опред^леннаго времени, прюбр^таетъ право собственности на эту вещь и съ другой, что лицо, не осуществлявшее своего права въ течеше опред'Ьленнаго вре- мени, утрачиваетъ это право. Не подлежитъ сомн-Ьтю, что так1я Фактическ1Я обстоятельства, каковы влад'^ше, или неосу- ществлен1е права въ продолжен1е опред^леннаго времени, взя- тыя сами по себ-Ь, не могутъ, въ понят1Яхъ строгой справед- ливости, служить основашемъ къ пр1обр^^тешю или къ утратЬ права. Если давность, т1мъ не мен^^е, ведетъ къ таковымъ результатамъ, то это объясняется исключительно соображе- — 413 — шямн практической пользы, желашемъ законодателя упрочить, при помощи ея, существующ1я правовыя отношешя, устранить неопред']&ленность въ этахъ отношешяхъ. Ц'бли этой, какъ сказано уже, давность достигаетъ, принимая за исходную точку изв1;стное продолжительное и безспорное фактическое состояиге. Къ той же ц^^ли, однакоже, стремится также и институтъ вотчинныхъ книгъ, ибо и онъ им'Ьетъ въ виду упро- чить правовый бытъ, придать ему надлежащую твердость, обезпеченность. Онъ достигаетъ ея, впрочемъ, при помощи совершенно другого средства, а именно при помощи назван- ныхъ книгъ, или, другими словами, посредствомъ гласнаго и Формальнаго письменнаго закр'^^плешя всего того, что им^^етъ отношеше къ правовому положешю всякаго даннаго им^^шя, посредствомъ закр%плен1я, совершеннаго при учаспи и подъ контролемъ правительства. Сходные, такимъ образомъ, по той задач'б, служешю которой они призваны, институтъ вотчин- ныхъ книгъ и институтъ давности различествуютъ по своимъ средствамъ. Они различествуютъ при томъ до такой степени, что взаимно исключаютъ другъ др}та. При распространеши д1^йств1я давности на им'бшя и права, внесенныя въ вотчинныя книги, могло бы случиться, что кто либо купить им'Ьн1е у записаннаго въ книг'! собственника, тогда какъ оно, въ Ц'6- ломъ составе или части, прюбр'Ьтено по давности третьимъ лицомъ, или что то или другое лицо пр1обр'Ьтетъ у вотчиннаго кредитора принадлежащее ему залоговое требовате, и предъ- явивъ оное ко взысканш, узнаетъ изъ возражешй собствен- ника, что оно потеряло за давностью свою силу. Придавать, следовательно, и посл^^ заведешя вотчинныхъ книгъ юридиче- скую СИ.1У рядомъ съ ними и давности, значило бы лишить эти книги значен1я той единственной основы, по которой соверша- ются вс1& правовьш изм'1нен1я въ положенш даннаго им-бтя, а такъ какъ давность по своимъ результатамъ становится въ противор*ч1е съ содержашемъ вотчинньпъ книгъ, — то это было бы равносильно отнятпо у означенныхъ книгъ значешя достоверности, подорван1ю общественнаго къ нимъ дов'бргя. И такъ, допустимость давности, какъ способа пога- шен1я залоговыхъ требован1й, находится какъ съ теоре- тической, такъ и съ практической точекъ зр'Ьн1я, въ — 414 — явномъ противо[уЬчш съ ивститутомъ гласныхъ вотчин- ныхъ книгъ, на которомъ построена вся настоящая ре- форма. Подрывая теоретичесш основы этого института, распространен1е датости на упомянутыя требовашя ОЕаза^о бы и практически весьма вредное влян1е на хкм оборота ц'Ьнностей, обезпеченнъпъ на недвижимьпъ им'Ыяхъ. Оно парализировало бы притокъ къ симъ им^Ьшямъ свободныхъ капиталовъ, въ виду тЬхъ опасен1й, съ коими бьио бы соеди- нено для вс^^хъ и каждаго пр1обр'6теше ипотекованныхъ дол- говъ, между тбмъ какъ облегчеше таковаго прюбркеЕ1я составляетъ существенное услов1е развит1я поэемельнаго кре- дита. Правда, при дМстяш проектируемаго правила можегъ возникнуть опасен1е на счегь того, не будутъ ли залоговш требован1я обременять недвижимое им^ше неограниченное время. Это, казалось бы, особенно возможно въ тЬхъ слу- чаяхъ, когда собственникъ, по причине неизв'1стности, ком)' въ данный моментъ принадлежитъ то или другое залоговое требоваше, не будетъ въ состоянш освободить им^^нае свое, посредствомъ удовлетворен1я кредиторовъ, отъ долговъ, обре- меняющихъ это последнее. Означенное опасен1е лишено, одна- коже, на самомъ л^Л правильнаго основашя. Неудобства упо- мянутаго рода легко устранимы совершенно помимо давности, а именно при посредств'6 такъ назьпзаемаго аммортизацт- наго или вызывнаго производства, заключающагося въ предо- ставлен1и собственнику права вызвать неизв^стваго ему кре- дитора чрезъ публикацпо и просить зат^мъ, по истечевш изв^^стнаго срока, объ уничтожеваи долга, къ которому отно- сился сд'1ланный вызовъ. Правила объ означенномъ произ- водстве изложены въ глав'6 IV, разд'1^ла Ш настоящаго проекта (ст. 291—342). В11ян1е на заюгь Ко всему вышеприведенвому остается еще добавить, что правиа, кздонен- ^^^^^ залога им1&етъ весьма важное значеше не только тшвшло наго въ ст. 20 иро- у ^ . ^ екта. ^ непримънимости давности къ залоговымъ требованшмъ, но и то, коимъ устраняется дМств1е ея въ прим']^нен1и къ правамъ записаннаго въ книгу собственника. Это, именно, правило ст. 20 настоящаго проекта, установляющее, что «лицо, знача- щееся въ вотчинной книг'6 собственникомъ им'Ьшя, не можетъ — «5 — въ снлу дшности утратить право собственности на им^^ше, ни въ ц'1ломъ его состш^^, ни въ какой либо его части». Пра- вило ато отражается не только на д^^л*! упроченк правъ соб- ственности, но и на отношен1Яхъ, порождаемыхъ залогомъ. Возможность перехода им'бшя по давности въ постороннш руки, несмотря на то, что оно числится по вотчинной книгЬ за дан- нымъ собственникомъ, угрожала бы самому существовашю залоговыхъ правъ,установленныхъ собственникомъ и его пред- шественниками по им^нпо. Она угрожала бы этимъ потому, что, какъ изв'1стно, давность есть первоначальный, а не про- изводный способъ пр1обр'Ьтетя права собственности, способъ, происходящШ помимо участ1я воли предшественника и потому, по самому существу своему, недопускаюпцй мысли о преемстве правъ и обязанностей между этимъ предшественникомъ и но- вымъ пр1обр']&тателемъ. Хотя посл^ введен1я проектируемой реформы завлад'Ёше Ц']Блыми им'Ьшями можетъ быть р^дкимъ явлешемъ, нельзя того же сказать о завлад^^ши отдельными частями им']^шя. Следовательно, сохранить, при такихъ обсю- ятельствахъ, силу давности владен1я и на будущее время, зна- чило бы также допустить возможность раздроблешя им^нхя, по которому открьгга вотчинная книга, помимо участ1я собствен- ника, между несколькими лицами, парализировать действ1е начала неделимости залога въ применеши къ обременяющимъ это имеше залогамъ и породить неопреодолимыя затруднен1Я при расчете по означеннымъ залогамъ. Исходя изъ изложенныхъ соображешй громадное больший- точка зрън1я ино- ство западно -европейскнхъ законодательствъ устраняетъ дей- д^^^^^ '"^на^ ств1е давности изъ СФеры вотчиннаго оборота по недвижимьшъ стоящаго проекта мешямъ. Насколько известно, только законодательства Фран- ио вопросу о дав- цузское, баденское, гессенское, нассауское и города Франк- "^^"' фурта на Майне составляютъ исключеше въ данномъ отноше- ши. Исключеше это объясняется, однакоже, общимъ несовер- шенствомъ усвоенныхъ названными законодательствами си- стемъ, уклонешями ихъ отъ истинной системы публичныхъ вотчинныхъ книгъ. Тамъ же, наоборотъ, где действуетъ пра- вильно устроенная ипотечная система, давность можетъ сохра- нить свою силу лишь по отношен1Ю къ имуществамъ и правамъ, 27 — 416 — лежащимъ шЛ СФеры, обнимаемой этой системЫ!, с^г&дова- телло, по отношенио къ ■м%в1ямъ, ве виес^шьогь въ вотчин- ньы книги, а также ко всЬмъ дпжимостямъ и требовавимъ. не обезпечевньшъ замгомъ. Она перестаетъ служить спосо- бомъ пр1обр^^тен1я какого либо прма по нм^шю въ ущербъ лица, права коего внесены въ вотчинную книгу; она не мо- жетъ также вредить всякому подобному праву въ смысле спо* соба погашен1я и влечь за собою его потерю вслЪдств1е неосу- ществлешя его въ течеши опред*1леннаго времеви. Въ этомъ смысле вопросъ о давности разрешается и ст. 2 преподан- ныхъ государственнымъ сов^томъ главныхъ основаиШ пред- полагаемаго порядка )1^р^^плен^я правъ на недвяжимш жм^- Н1Я, гласящею, что оправа, ограничешя и обезпечешя, у^рк- ленньы установленньгаъ порядкомъ, не могутъ быть )^чи- ваемы за истечеваемъ земской давности» . Всматриваясь, затбмъ, ближе въ постановлешя западно- европейскихъ законодательствъ по разсматриваемому вопросу, нельзя не отм^Бтить въ нихъ, однакоже, п]&котораго разлк1ч1я. Если оставить въ стороне различ1е, главнывгь обраэомъ, ре- дакцюниаго характера, то всЬ эти законодательства могутъ быть разделены на дв^ группы. Одна изъ нихъ, къ которой принадлежитъ между прочимъ австрШское гражданское уло- жеше (ст. 1178 и 1300), ограничиваетъ д^йствхе дав- ности на внесенпьы въ вотчииньи книги права, въ томъ ЧЕСл^ и на залоговьш требовашя, лишь настолько, на- сколько это вызывается Д'1йств1емъ началъ гласности и безпо- воротности. Согласно взгляду этой группы законодательствъ, давность им^^етъ примкнете, какъ способъ погашешя залого- выхъ требованШ, но только противъ даннаго кредитора, а никакъ не лица, прЕобр'Ьвшаго требован1е, полагаясь ва до- стов'1рцость вотчинной книги и не зная о томъ, что оно уС1Гк10 уже погаситься за давностью. Давность, следовательно, является зд^сь со значешемъ правооснованЕя (1|ка1и$) къ но- гашешю требовап1я, титуломъ, сл^'жащимъ противъ того, кто допустилъ ея истечете и дающимъ право на оглашеше самаго погашешя въ вотчинной книг^ (^). Вторая группа законо- (^) Ср. §1иЬепгаисЬ, в. п. с, т. II, стр. 814 я 846. — 417 — дательствъ, къ которой сЛдуетъ причислить между прочимъ саксонское гражданское уложеше (ст. 151), пруссюй законъ о пр1обр. права собственности е1с. 1872 года (ст. 7) и проектъ общегерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 847), напротивъ того, совершенно исключаетъ д^йствхе давности изъ Сферы нравъ, внесенныхъ въ вотчинныя книги. Къ этой посл^ЬднеЙ групп^Ь примыкаетъ и настояпцй проектъ, разд-бляя вполн1& въ данномъ отношети соображешя, высказанныя въ мотивахъ къ общегерманскому проекту. «Даюостъ и институтъ вотчинныхъ книгъ, говорятъ эти мотивы (^), благодаря своему положительному значешю, должны оказывать вл1яше лишь настолько, насколько это вызывается соображешями практической пользы. Институтъ вотчинныхъ книгъ необходимъ для того, чтобы обезпечить правовое положен1е им'1шй; этимъ установляется и граница области прим'Ьнен1я этого института. Напротивъ того, давность не им'Ьетъ а рпоп опред'Ьленной области; сама по себ*! она не составляетъ такого общаго способа прекращен1я правъ, чтобы неприм^^неше ея къ изв^^стнымъ правамъ нуждалось въ особомъ оправдан1и. Напротивъ того, въ особомъ оправдаши нуждается допущеше ея со стороны закона къ каждой групп'1 правъ. Но если изложенное справедливо, то внесенныя права не могутъ быть подчинены д^^йствш давности какъ потому, что она оказывается не только лишнею для нихъ, такъ и всл1дств1е того, что при ея посредств^Ь въ систем-Ь вотчин- ныхъ книгъ бьыа бы произведена брешь, которая могла бы угрожать всей этой систем*!. Дальн^Бйшее основаше недопущен1я давности заключается въ существ-Ь этого института. Давность составляетъ послЬдств1е неосуществлешя права. Нельзя однакоже сказать о лиц*!, право котораго явствуетъ изъ вотчинной книги, что оно этого права не осуществляетъ. Внесенное право живетъ, пока зна- чится записанньгаъ въ книг'6; супчествоваше подлежащей статьи въ этой посл'1дней равносильно постоянному возраже- н1ю со стороны праводержателя противъ состоян1й и Фактовъ, препятствующихъ или затру дняющихъ осуществлен1е права. (*) т. III, стр. 252. — 418 — Еъ этому иеобходшо пркомжуппь, что, есл бы дахе законъ I ящстшхь данюсть, 1^» ие меи1е вчало пубдч- наго довари Бъ вотчяннымъ вигажъ воспревпстмжш бы возможиостн протгаоностампь ее третьему лцу, которое, оашгаясь на содераванве книги, прюбрЬм к11ес1Шное право, ил (няовашюе на пос^^днемъ какое дбо новое нраво. Но тотда ао^учи^ась бы даввость съ отяоспелиымъ д^йстпемъ, которой, во время ев течешя, нелзж бим 6и придавать абсо- .штнаго значешя. Но такав шшструкцк этого иисштута, какъ черезъ чу-ръ недостаточно оти]^юн1ав »ч> ц^кш^не пред- став1яется желатедшио!). Вжкнавшеезиче- Силою правила разсматриваемой статьи предпо^агается вк иетоящт ш^- изъять изъ д^йств1я давности не только залогъ, но и требова- ИИ я я» Н1е, имъ обезпеченное, т. е. замповое требоваше, пока залогъ значится по вотчинной книгЬ. Если бы давность распростра- нялась на одинъ только залогъ, то изложенное въ этой статье правило потеряло бы, очевидно, всякое значеше. При томъ же, только при условш изъят1Я изъ Д'1йств1я давности еамагб за.10- говаго требован1Я законъ въ состоянш гарантировать въ над- лежащей степени собственнику им'Ьн1Я,неотв'1тственному лично по данному залоговому требовашю, осуществ.1еше такъ назы- ваемаго права обратнаго требован1я (^). То.1ько при означен- номъ условш собственникъ этотъ, погасивъ долгъ уплатою, со- хранилъ бы возможность обратиться за обратнымъ удовлетво- рен1емъ къличному должнику. Напротивъ того, при д'Ьйствш другаго правила, которое обнимало бы собою одинъ только за логъ, возможность эта оказалась бы окончательно пресеченною во вс^хъ гЬхъ случаяхъ, когда требоваше оказалось бы нога- шеннымъ давностью въ то время, какъ запись о залоге про- должаетъ значиться по вотчинной книгЬ. Такъ какъ по сил* разсматриваемой статьи изъятыми изъ- подъ д'Ьйств'ш давности почитаются залоговыя требоватя, то очевидно, что течете давности должно вст^тшть во вс! свои права съ того момента, когда требован1е перестало быть зало- говымъ. Поэтому, въ случае, наприм'Ьръ, погашен1Я залога по («) См. ниже объяснсн1я къ ст. 98—104 проекта, издоженныя подъ цифрою IV, стр. 733 и сЛа. — 419 — вотчинной книг! безъ погашен1я самаго требовая!я, или въ случа'Ь, когда часть требовашя осталась при публичной пр(ь даяг! им^шя неудовлетворенной, давность им'бетъ точно такое же примкнете, какъ и въ отношеши всякаго личнаго долга, и притомъ съ того момента, съ котораго означенное требова- ше или часть его превратилась изъ обезпеченнаго залогомъ въ чисто личное требоваше. Изъ того значешя, которое проектъ придаетъ отм^^ткамъ объ обезпеченш и погашен^ правъ по вотчинной книг1, а именно изъ значешя этихъ отм'1токъ, какъ предварительнькъ статей, обезпечивающихъ установлеше или погашен1е дан- наго права въ моментъ внесен1я отм'1тки (ст. 11 проекта), сл-Ьдуеть, что изъятьгаи на основанш ст. 49 изъ-подъ д-Ьй- СТВ1Я давности должны почитаться не только залоговьм требо- ван1я, окончательно установленныя внесешемъ въ вотчинныя книги соотв'Ьтствующихъ записей, но и таюя, которьм обез- печены посредствомъ отм^^токъ, и что, наоборотъ^ началомъ течешя давности для требован1й, о коихъ идетъ р'1чь, почи- тается не только время производства записи, но и отм'Ётки о погашеши этихъ требовашй по вотчинной книг'1. Наконецъ, на основаши ст. 74 проекта, только капиталь- Д«йств1е давно- ная сумма требовашя, проценты, наросш1е на нее за послед- ^" "* ирвсрочен- ныв нроцвнты. ше два года, и понесенныя вотчинньшъ кредиторомъ при взьь скаши судебныя издержки, посл^Бдшя въ разм']&р'1, въ этой стать*! у казанномъ , оказываются обезпеченными залогомъ . Сл^- довательно, вс^Ь проч1е просроченные проценты носятъ вполн'Ь характеръ чисто личнаго долга (*). Им-Ья такой характеръ, они должны быть, очевидно, подчинены въ отношеши давно- сти не спец1альнымъ, ипотечнымъ, а общегражданскимъ услов1ямъ. На этомъ основан1и разсматриваемая статья и по- становляетъ, что давность им^^етъ прим'1нен1е къ процентамъ по залоговому требованш, разв*! бы проценты эти были обез- печены отдельною статьею, внесенною въ четвертый отд-Ьлъ вотчинной книги. Въ посл'!днемъ случа*!, т. е. въ случа*! обезпечен1я процентовъ отд'Ьльною статьею, они становятся (^) См. внже объяснев1я къ ст. 74, стр. 555 и слФд. — 48« — залоговымъ требовашемъ, въ шотечномъ отношенш сомр- шешо независжмымъ отъ того требовашя, по которому овн наросли, почему и не могутъ, въ качестве таковаго требова- шя, не подчиняться дМствио правила, иаложеннаго въ первой половин*! настоящей статьи, подобно всякому другому залого- вому требовашю. 0ТДЪЛЕН1Е 2. О доброводьножБ вадогЬ. 50. Залогъ можетъ быть установл[енъ договоромъ въ обезпечен1е всякаго денежнаго требован!!!, происте- кающаго какъ изъ договора займа, такъ и изъ купли- продажи, подряда, найма, причиненжя убытковъ и т. п. Залогъ можетъ быть установленъ зав1&щашемъ толь- ко въ обезпечеше опред'Ьленнымъ имЬшемъ платежа назначенныхъ по зав^Ьпцашю денежныхъ суммъ. Ст. 2048 т. X ч. 1. Ст. 44 белы, ваотечн. закона. Способность зшн Въ общихъ объяснен1яхъ къ настоящей глав*! проекта (^) га служить сред- приведены подробно т* соображен1я, которьм послужил ствонъ о6езпеяен1я ^ • • "^ всяжаго .рода тробо- ^^^^^^'^^'^ ^^ включешю ВЪ проектъ Правила о томъ, вавш, разснатри- что залогъ можетъ служить средствомъ обезпечен1я всякаго "••"" ^ ^^'^^ рода требованШ, изъ какого бы основашя они не проистека-ш. ' Зд'Ьсь остается войти въ ближайшее разсмотр'Ьнхе того, какъ правило это должно бьггь прим'1нено къ г1мъ разньмъ видамъ залога, смотря по правоосновашю его, которые предусмотрены въ проекг]^. 1) пргаудетожь- Одно уже значеше залога шинудительнаго, какъ таковаго, наго залога; ^ ' указываетъ на то, что залогомъ этимъ обезпечивается всякое требован1е денежной суммы, присужденное вошедпгамъ въ законную силу судебнымъ р-Ьшешемъ, и что, сл'Ьдовательно, (*) Отд. III, § 2, стр. 46 и сд4д. ~ 421 ~ для залога этого совершенно безразлично, въ чемъ собств^Ешо заключаюсь то юридическое отношеше, изъ коего подобвое требоваше иервжачально возникло, и которое легло въ осво- ваше иска объ этонъ требованш. Соображеше это сохраняетъ свою силу и по отношешю къ охранительнымъ отм^ткамъ, вносимымъ по опред'блешямъ суда объ обезпечеши иска о взысканш денежоой суммы и по подлежащимъ апелляцш су- дебнымъ р^шен1ямъ, коими щшсуждена денежная сумма, ибо, какъ изв^тно, 01^'1тки эти им^ютъ этачеше условнаго обешеченк залогомъ даннаго требюашя на случай, если и оно будетъ им^ть въ непосредственное основЬ своей р'1шен1е, вступившее въ законную силу (^). Такимъ образомъ, рЬте- \ т это во всбхъ случаяхъ установлен1Я залога зам^бняетъ | собою, обновляешь (потаНо песеззапа) первоначальное осно- ван1е требован1я, обезпечиваемаго залогомъ, почему и во- просъ о томъ, въ чемъ собственно заключалось это первона- чальное основан1е, въ договоре ли займа, или въ чемъ либо другомъ, какъ-то: въ купл1(-продаж'Ь, подряд*, найм-Ь, при- чиненш убьтгковъ и т. п., лишенъ въ этихъ случаяхъ всякаго значетя. Не то сл^дуетъ сказать о случаяхъ усталовлен1я доброволъ- 2) добровольнаго наго залога, Зд^сь сущность денежнаго требовашя, имъ обез- заюга. печиваемаго, опред^яется т^мъ, либо другимъ видовымъ 1 источникомъ его возникновешя, еще не зам'1неннымъ судеб- иымъ р^шешемъ. Поэтому-то разсматриваемое правило пр!- обр'1таетъ особенную важность именно въ прим'бненш къ I этимъ посл^днимъ случаямъ. Только по отношешю къ нимъ, следовательно, и можетъ возникнуть необходимость преду- смотреть это правило въ закон*. Поел* всего сказаннаго въ общихъ объяснен1яхъ о безраз- необходпость вы- .{йчномъ для установлешя залога значеши вопроса о суще- разить эту способ- у ^ ^ • _у ность по отношен1ю 1 отгБ обезпечиваемаго имъ денежнаго требованш нътъ ника- ^^ договорному за- I кого сомн*шя относительно необходимости дать законодатель- югу (1-я иоювнна | ную санкц1ю правилу по этому предмету для всЬхъ безъ ®*- ^®)- (^) См. выше, стр. 315 и сл^^д. — 482 — иск^[ючетя с^гучаевъ, когда д^^ло Едетъ о доброволяокъ залог!, установляемомъ по договору, т. е. о допнюртомъ залогЬ. Согласно съ этимъ, первай половша разсматртаемой статьи и содержнтъ въ себ*! безусловное признаше тавоваго правила въ прим^^ненш къ названному виду добровольваго залога. Съ точки зр1н1я взгляда, въ ней высказаняаго, не только сущность даннаго требовашя, его пронсхождеше, но и моментъ его вояшкновешя, а именно то обстоятельство, возникло ли оно ран^^е залога, или одновременно съ нимъ, не могутъ оказать никакого вл1ЯН1я на СФеру прим^ненш договор- наго залога. Съ этимъ взглядомъ проекта согласны вс^ безъ исключешя ипотечньш законодательства. Взглядъ этотъ утвер- дился въ нихъ до того, что они не считаютъ даже необходи- мымъ высказать его особо въ положительномъ законгб. Давая м']&сто разсматриваемому правилу въ числ*! постановлен1й по залоговому праву, которыя должны получить у насъ сил>' на будущее время, проектъ руководствовался желашемъ устра- нить разъ навсегда всевозможные по этому предмету сомн'1н1я и споры и г1мъ самымъ подготовить для принт!- цен1я начала, выраженнаго въ этомъ правил'Ь, твердою почву. вопросъ объ этой Не столь безспорнымъ, однакоже, представляется вопросъ тмн^^ "* "^"" ^ разсматриваемомъ правил^^ по отношешю къ случаямъ тежьношу залогу. установлен1Я другаго вида добровольнаго залога, а именно залога завгьщательнаго . Разр'1шенш) этого вопроса посвя- щена вторая половина ст. 50. Сомнете, возбуждаемое этими случаями, заключается именно въ томъ, есть ли основаш'е допускать установлеше зав^^щательнаго залога въ обегпечеше всякаго рода обязательствъ зав^Ьщателя, т. е. и такихъ, кото- рые уже существуютъ и возникли, сл'Ьдовательно, до е по- мимо зав^^щашя, или же, напротивъ того, область примЬне- Н1Я названнаго залога должна быть ограничена случаями обезпечен1я денежныхъ требован1й, основапныхь^ какъ и от самъ^ на завгьщати^ т. е. случаями обезпечешя назначен- ныхъ по зав'Ёщашю денежныхъ суммъ (т. н. отказовгр Разсматривая въ данномъ отношеши постановлешя западно- европейскихъ законодательствъ, необходимо отметить, что — 423 — указанное огранпеше области прим'Ьнен1я зав^щательнаго залога встречается, насколько известно, только въ бельг1й- скомъ ипотечномъ законе. Ст. 44 этого закона опред^бляетъ яменно завещательный залогъ сл^дующинъ образомъ: с(1'Ьу- ро(Ьёдае 1ев(агоеп(а1ге ее! сеИе дш е$1; е1аЫ1е раг 1е (е81а{епг 8ПГ ип он р1и81еиг$ 1тп)еиЫе8 зрёс1а1етеп( (1ё81^оё8 раг 1е 1е$1атеп1, ранг 1а дагатНе Лев 1ед8 раг 1и\ /иШ^у. При обсуждеши разсматриваемаго вопроса въ редакц10н- Разныя юн*н1я въ ной коммисш высказаны были два противоположныя мн'Ьн1я. ^^"^"тому^м^ ^просу: Меньшинство (С. И.Лукьяновъ^ В. И. Голевинстй^ /. И. мн*н1в шенышш- Карницкгй и Л. В. Гантоверъ) нашло излишнею всякую огра- ^^^^' ничвггельную регламентащю въ данномъ отношен1и, а следо- вательно излишнимъ и включеше въ проектъ правила, вьфа- женнаго во второй половине разсиатриваемой статьи.' Съ юридической точки зрен1я, подобная регламентавдя предста- вляется, прежде всего, нецелесообразною. Завещатель можетъ отказать своему кредитору то, что ояъ ему долженъ, и сооб- щить такимъ образомъ долгу характеръ отказа. Очевидно, однакоже,что при подобной возможности действхе вьппеупомя- нутаго ограничительнаго правила парализируется и что, следо- вательно, оно нисколько не устраняетъ вполне техъ случаевъ обезпечен1Я завещательнымъ залогомъ долга, уже существу- ющаго, запретить которое оно имеетъ въ виду. Въ этомъ смы- сле высказываются и лучш1е комментаторы вышеприведеннаго постановлетя бельг1йскаго закона (^). Кроме того, установле- Н1Ю разсматриваемаго правила противоречатъ общ1я сообра- жешя, говорящ1Я въ пользу введен1я завещательнаго залога. Есть ли, въ самомъ деле, основаше запрещаетъ завещателю присоединять, при посредстве завещашя, залоговое обезпече- Н1е въ пользу своего кредитора, когда онъ можетъ отказать последнему, по завещашю же, все свое имен1е или какое либо другое вотчинное право въ ономъ, напримеръ, право пожизненнаго владен1я? То обстоятельство, что заве- щатель можетъ при жизни обезпечить своего кредитора путемъ установлен1я договорнаго залога, не доказы- (*) 1апгШу в. п. с, т. XXX, стр. 809. — 484 — ваегь ннсколько бешниезностн завЪоцатедьваго зал<№а въ данБомъ с^[уча^, ибо, какъ уже бьио упомянуто, уставоыеше договорнаго залога сопряжено съ изв^ст- ныки сложными Формальностями. Оно мыслимо но проекту только на уЛстк, по нахождещю им^ш, и требуегь часто много времени, между тЬмъ какъ зав^щаше совершается большей частью при приближеши смерти, к№да у заве- щателя н^тъ уже ни времени, ни вообще достаточной воз- можности прод^^лать всю процедуру установлешя договор- наго залога. Такъ какъ законодательство наше не дй1аетъ никакого раз1ич1я между наследниками и отказооришша- телями (ибо посл^двАе оп^чаютъ наравн*6 съ первыми со- разм'брно полученной дол1 имущества умершаго (^), то оче- видно, что кредиторъ сможетъ воспользоваться зав^щаннымъ ему залоговымъ обезпечешемъ не прежде, какъ по удовле- твореши вс^хъ прочихъ личныхъ кредиторовъ завещателя. Н^тъ поэтому никакихъ основашй видеть въ допущенш раз- сматриваемыхъ случаевъ залога м^ру, могущую нанести ущербъ упомянутымъ кредиторамъ, клонящуюся къ обогаще- шю одного кредитора на счетъ вс^хъ остальныхъ. Напротивъ того, уже вслЬдств1е указаннаго выше уравненк у насъ по- ложешя легатар1евъ съ положешемъ наследниковъ, не- сомненно, что если и будутъ встречаться на практике слу- чаи установлен1я залоговъ по завещашю въ пользу кредитора завещателя, то только тогда, когда завещательный залогъ сможетъ устоять, сохранить свою силу. Случаи эти будутъ возникать собственно тогда, когда у завещателя не будеть более другихъ долговъ, кроме обезпечиваемаго залогомъ, иди когда эти друг1е долги смогутъ, не смотря на установленный завещательный залогъ, найти свободное удовлетвореше изъ наследственнаго имущества. Следовательно, все неблаго- пр1ятныя, повидимому, стороны допущешя завещательнаго залога въ пользу долга, уже существующаго, регулируются сами собою, чемъ, очевидно, и устраняется необходимость въ установлеши разсматриваемаго исключен1я. А между техъ (^) Ср. рЪш гражд. кас. деп. сената 1879 г. за № 294 и 1886 г. за № 6в' — «5 — лишея1е зав^^щателя возможности обезпечить залогомъ долгъ, возникши помимо зав1^щашя, моясетъ оказаться весьма нер^^дко очевиднш) несправеддвостью. Оно отьгаетъ у зав^Бщателя средство шособствовать, путемъ предоставлетя, при помощи залога, кредитору гарантШ противъ ухудшешя въ будущемъ его юридическаго положешя, оставлешю даннаго долга на им^^ши на продолжительное время, а сл'1д(шательно и самаго им1&тя— въ рукахъ своихъ нас^дниковъ. О нанесенш )1церба иитересамъ личныхъ кредиторовъ зав^^щателя всл^д- ств1е установлев1Я имъ въ пользу кого либо изъ этихъ креди- торовъ зав'Ьщательнаго залога не можетъ возникнуть ни- какихъ опасешй еще и потому, что завещатель вправ'б же былъ при жизни своей предоставить право залога тому же кредитору. Если, засимъ, и могли бы пострадать чьи либо интересы, то разв*! только интересы личныхъ кредиторовъ лица, коему зав'1щанъ залогъ, въ т1хъ сравнительно рбд- кихъ случаяхъ, когда пассивъ и наследодателя и наследника превышаетъ ихъ активъ, да и то лишь исключительно съ точки зрен1я теорш, приписьпм^ющей нашему законодатель- ству смешеше наследственной массы съ имуществомъ и дол* гами наследника. Известно однакоже, что эта теор1я, этотъ взглядъ на 1239 ст. т. X ч. I свод. зак. гражд., первона- ча.1ьно утвердивш1йся въ нашей судебной практике (реш. гр. кас. деп. сената 1872 г. № 32, 1879 г. № 85 и 1880 г. № 23), уступилъ место другому, признающему, хотя и съ известными ограничен1ями, за долгами наследодателя право на преимущественное удовлетворен1е предъ долгами самаго наследника (реш. 1886 г. № 63 и 1887 г. № 76). Послед- шй изъ этихъ взглядовъ служитъ несомненнымъ доказатель- етвомъ все более и более пробивающагося у насъ сознан1я на счетъ практической необходимости скорейшаго введешя въ наше законодательство т. п. зерагаИо Ьопогит, т. е. института отделешя наследственнаго имущества отъ личнаго имущества наследника. Что же касается до указанныхъ въ мненш боль- шинства членовъ коммисш недоумен1й, могущихъ, согласно этому мнен1Ю, возникнуть при распространеши института заве- щательнаго залога и на долги, уже существуюпре (см. ниже мнеше большинства), то недоумен1я эти едва ли справедливы. ства. — 486 — Вопросы о томъ, сл^дуеть л считать кредитора, коему ^ отказанъ залогь по заиЬщатю, насд^^дшшомъ за1г1щатх^ля, а также необходимо л удостоверить возникноиеюе доли, реша- ются, очеюдно, на основаши общихъ началъ завйщатеАнаго и вообще гражданскаго права: первый — ^въ утвердител№оиъ, а второй — въ отрицательномъ смыог!. Что же касаетсж вопроса о томъ, какова будетъ рол» вотчинныхъ усташвлетй прт внесеши записи, основанной на завещаши (ст. 141 проекта) въ т^хъ случаяхъ, когда зав^щате составюно за 10 и бо^Ье д^тъ до смерти завещателя и относится, следовательно, къ долгу, можетъ быть уже погашенному давностью или дру- гимъ способомъ, то вопросъ этотъ разрешается соглашо съ сущеос1ъю всего вотчиееаго делопроизводства. Рол вогчи- ныхъ установлешй въ упомянутыхъ выше случаяхъ ОIIр^ деляется свойственнымъ ихъ деятельности оа^ранительнымь характеромь, исключающимъ возможность разрешешя со стороны этихъ установленШ спорныхъ вопросовъ матер1а.1ь- наго права. Залогъ, следовательно, долженъ будетъ под- лежать внесешю, что не исключаетъ однакоже для заинтере- сованныхъ сторонъ возможности оспорить его действитель- ность судомъ, на общемъ основаши, какъ права, обезпечива- ющаго требоваше, уже погашенное. нтав1е болышн- БОЛЬШИНСТВО членовъ коммисш (Я. И. СтояновскШу А. А. Книримь^ С. В. Пахманъ, И. Я. Голг/бевъ и А. К. Рихтерь) нашло, напротивъ того, необходимымъ включеше въ проекгь разсматриваемаго правила на основаши следующихъ со- ображешй: Если на практике и встречаются стремлен1я должниеовъ обезпечивать передъ своей смертью одннхъ кредиторовъ пре- имущественно предъ другими, то такимъ стремлен1ямъ едва ли есть основаше потворствовать въ виду опасностей, сопряжен- ныхъ съ допущен1емъ подобнаго неглашаго обезпечешя однихъ въ ущербъ другимъ. Соображеше, приводимое въ защиту завещательнаго залога, установляемаго въ обезпече- Н1е долга, возникшаго до и помимо завещанк, о томъ, что завещатель вправе при жизни обезпечить залогомъ одного изъ своихъ кредиторовъ преимущественно предъ другими и что, следовательно, нетъ основан1Я лишать его, зав1ща- — 427 — теля, возможности сделать то же въ зав'1щанш, неубеди- тельно въ виду различ1я между т^мъ и другимъ случаемъ. Вступая при жизни въ частное соглашеше съ однимъ изъ кредитсфовъ на счетъ преимущественнаго обезпеченк его залогомъ, должникъ, г1мъ самымъ, усилнваетъ свою отв'1т- ствеиность, ухудшаетъ свое личное положен1е и потому едва ли р1^шится на подобное соглашеше безъ достаточныхъ основашй. При установлеши же залога по зав'1щан1ю зав'бщатель лично нич1мъ не риску етъ, такъ какъ посл'^д- СТВ1Я его распоряжешя нести будетъ не онъ, а его насл'Ьд- ниБИ. Поэтому и р^^шиться на такое распоряжеше ему гораздо легче, ч']&мъ установить залогъ при жизни; следова- тельно, и возможность нарушешя интересовъ личныхъ креди- торовъ при допущенш зав^щательнаго залога гораздо вероят- нее. Независимо отъ сего, завещательный залогъ, устано- вленный въ обезпечеше существующаго уже долга, въ слу- чае перехода наследства къ наследнику, долги коего пре- вьипаютъ его имущество, отражается тягостнее на интере- сахъ личныхъ кредиторовъ наследства, нежели такой же за- логъ, но только установленный должникомъ при его жизни на основанш договора. Въ последнемъ случае, все имущество должника, оставшееся за удовлетворен1емъ вотчинныхъ кре- диторовъ, распределяется между личными кредиторами его одного, между 1Н^мъ какъ, въ случае установ.1ешя завеща- тельнаго залога, кроме кредиторовъ наследодателя есть еще кредиторы наследника, пользуюпцеся равнымъ съ первыми правомъ на удовлетворенге изъ уменьшеннаго на сумму за- вёщательиаго залога остатка наследства. Въ сущности, сле- довательно, установлеше завещательнаго залога въ пользу одного изъ кредиторовъ составляетъ улучшеше его положе- Н1Я ва счетъ прочихъ кредиторовъ во всехъ ткхъ случаяхъ, когда личные долги завещателя превышаютъ наличное его имущество и когда наследство переходитъ къ неоплатному на- следнику. Въ противномъ случае, когда и наследодатель и наследникъ вполне состоятельны, установленге завещатель- наго залога оказывается совсемъ излишнимъ. Допускать же этотъ залогъ для того частнаго случая, въ которомъ онъ имелъ бы справедливое основанте, а именно, когда состоя- — «8 — тельный зав^^щатедь, оставляюпцй тюеЛ себш не мен^е со- стоятельнаго наследника, обезпечиваегь при посредспг! за- в1^щательнаго залога долгъ, подлежащШ уштЬ въ отда- ленномъ буд)7цемъ, съ ц'1лью предотвратнть опасность ухудшешя къ тому времени имущественяаго положешя на- следника,— значило бы ограждать совс^^мъ исключительные интересы, жертвуя общими интересами щюдиторовъ наслед- ства. Кром^ указанныхъ практическихъ посл^Бдстшй, соединен- ныхъ съ допущешемъ заиЬщательнаго залога въ обезпечеше существующаго уже долга, подобный залогъ не можетъ быть оправданъ и съ принцишальной точки зрЬн1Я уже потому, что зав'6щан1е и залогъ совершенно различны по своей ц1ли и юридическому значешю. Какъ, въ самомъ л^кЛ, осущест- вить задачу залога, состоящую въ обезпечеши кредита дан- наго лица, посредствомъ зав^^щательнаго распоряженк, до.1- женствующаго возым^^ть силу послЬ смерти установителе Очевидно, что залогъ превращается тутъ въ дарственное рас- поряжен1е зи! §[епеп$ въ пользу одного изъ кредиторовъ, могущее невьп*одно отразиться на интересахъ прочихъ. При этомъ возникаетъ ц^лый рядъ вьгзываюпщхъ недоумЫя вопросовъ, какъ-то: вопросъ о томъ, слЬдуетъ ли считать кредитора, коему отказанъ залогъ по зав^^щашю, насл^д- никомъ и, сл']Бдовательно, лицомъ, отв^^тственнымъ за долги насл'1додателя, или н'бтъ; необходимо ли, чтобы возникнове- ше долга бьио удостов']§рено особо и какимъ именно актомъ, или достаточно признан1е долга, прямо или косвенно сделан- ное въ зав^^щанш; какова сила этого признан1я для вотчин- наго установлешя при производстве основаннаго на зав^ща- нш внесен1Я (ст. Н1 проекта) въ т^хъ случаяхъ, когда за- в'6щан1е составлено за десять и бол^е л^тъ до смерти завеща- теля; сл^дуетъ ли считать это признаше сделаннымъ въ моментъ смерти, какъ это свойственно вс^мъ завещатель- нымъ распоряжен1ямъ, или нетъ? и т. п. Наконецъ, при до- пущенш разсматриваемаго залога возникаетъ опасеше и на счетъ того, что посредствомъ его могутъ получить удовле- твореше мнимые кредиторы въ ущербъ действительнымъ, или на счетъ такого рода явно несправедливыхъ явлешй, ка- — «9 — КОВЫ, наорим'бръ, случаи, когда собствеввикъ состаюлъ за- в'§щан1е, не им'Ья долговъ, и уже посхб вступидъ въ дол- говыя обязательства, не озаботившись, однако, отменою за- в1&щашя. ^ виду всего изложеннаго, большинство членовъ ко&ши- С1и полагало, что если зав^^щательный залогъ и можетъ быть допущенъ, то только для т^^хъ случаевъ, въ которыхъ польза его несомненна. Таковую же пользу онъ представляетъ собою лишь тогда, когда является исключительно средствомъ обезпечешя отказанныхъ зав^щателемъ денежныхъ суммъ. 51* Если сумма требоваи1Я) иъ обезпечеше коего установляется залогъ, не опред'Ьлена, или самое требо- ваше можетъ возникнуть лишь нъ будущемъ изъ ка- кого либо договора или иныхъ отношешй сторонъ, то установляемый въ обезпечен1е такихъ требовашй залогъ именуется кредптнымв аампомъ. При установлеши кредитиаго залога договариваю- Щ1ЯСЯ стороны должны указать, въ обезпечен1е чего именно залогъ устаиовляется, и опред'Ьлить ту сумму, въ пред^иахъ которой имЬше должно служить обезпе- чешемъ. Ст. 17 п. основ. Ст. 19 бав. поюж. объ ипотекахъ 1822 г. Ст. 73 полож. 1868 г. для НеиФорп. и остр. Рюгена. Ст. 24 прусск. зак. о пр1обр. пр. собств. е(с. 1872 г. Ст. 370 сакс. гр. удож. Ст. 14 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 2148 франц. гр. кодекса. Ст. 83 белы, ипотечн. закона. Ст. 1129 проекта общегерм. гражд. улож. Высоч. утвержд. 9 1юня 1889 г. положеше о вреобра- зоваши судебной части въ 0рнбалт1Искихъ губер- шяхъ (лит. Б, о нЪкоторыхъ изм^Ьнен1яхъ въ законо- положенкхъ объ ипотекахъ, ст. 8). Настоящая статья касается вопроса о креДИТНОМЪ залог!, Необходимость о важномъ экономическомъ значенш котораго бьыо уже ^1!^^1^^]^^^ упомянуто въ общихъ объяснен1яхъ къ настоящей глав-! — 430 — проекта (^). Зд^^сь остается, сл^доватеАно, остаасмшться на главнМпшхъ характеристнческихъ особенность, коюш отличается по проекту этотъ видъ залоговаго права отъ еду- чаевъ обезпечен1Я залогомъ требовашй, опред^ленныхъ до сумм^ и существующихъ въ моментъ установлешя залога. Особенности эти, принятьш во внимаше при начерташи настоящаго проекта, а также проекта положевк о по- рядк1^ взыскан1я съ недвижимыхъ им^^шй, находящихся въ м'1стностяхъ, гд^& введенъ въ дМств1е вотчинный уставь, по- казываютъ, что недостаточно, по 1фим^фу д'бйствующаго законодательства, ограничиться молчаливымъ дозволешемъ установлять кредитный залогъ, но что посл'Ьдней нукдаегся еще въ изв^^тной законодательной регламентацш, дабы прак- тика, встречаясь съ этимъ ивститутомъ, тЛл^ въ своемъ распоряженш твердыя руководяпця начала , разъясняющ1я его сущность и взаимный права и обязанности, изъ него вьпека- ЮЩ1Я. Дга категор!! ежу- Однимъ ИЗЪ существенныхъ услов1й залога, какъ извЬстео, чаевъ, обнпшае- ^^^^ 01фед'Ь ленность . требовашя, въ обезпечен1е коего онъ гонъ: установленъ, и суммы, до которой должна простираться за- логовая отв'Ьтственность им'1н1я по этому требовашю. Ус^ов^е это составляетъ посл'Ьдств1е такъ называемаго начала щ- щальности. Когда требован1е уже существуетъ ко времени установлешя залога и опред^^ено въ своемъ | разм^р^^, то прим'6нен1е означеннаго начала представляется весьма про- стьшъ. Какъ самое требоваше, такъ и разм'Ьръ его должны явствовать изъ акта, служащаго правоосновашемъ залога (ст. 261) и изъ вотчинной книги (ст. 182) и могутъ быть, сл'Ьдовательно, легко усмотр'1ны. При этомъ совершенно без- различно то обстоятельство, будетъ ли данное требован1е не только безсрочнымъ или срочнымъ, но даже условнымъ, такъ какъ и при наличности услов1Я, отъ наступлешя коего поставлено въ зависимость возникновенге требовашя, носл1^Д' нее все же остается т'Ьмъ не мен^е индивидуально опре- (^) Стр. 53 и а1*д. — 431 — д'бленБЫМъ. Не столь простымъ представляется однако- же вшросъ о случаяхъ обезпечен1я залогомъ такихъ требова- нШ, которыяили, во 1-хъ, неопред'Ьдены въ своей сумм'6, или во 2-хъ, мш^утъ лишь возникнуть, а сл^^довательно и опре- д^^.1иться въ будущемъ, случаяхъ, предусмотрЬнныхъ въ настоящей статье подъ общимъ назйашемъ кредитнаго залога и им^щихъ въ практической жизни весьма обширное при- мкнете. И такъ, первая категор1я предусмотрЬнныхъ настоящей 1) сжучаи обезие- статьею случаевъ, это именно гЬ, когда сумма требован1Я, въ !д"^о8нгат^о обезпечеше коего установляется залогъ, не опред'Ьлена. Какъ еще не опредшн- на прим'Ьръ такихъ требовашй можно указать на присужден- ньш по ертъ ж ное судомъ требоваше вознаграждешя убытковъ,сумма коихъ должна быть еще доказана въ порядке исполните.1ьнаго произ- водства, на причитающуюся сонасл'1днику въ силу разд'Ьль- наго акта денежную сумму, разм'Ьръ коей долженъ быть опред^ленъ лишь впосл^дствш поел*! оценки или реализацш даннаго насл^дственнаго имущества, и т. п. Во всЬхъ этихъ случаяхъ, требован1е представляется уже принцип1ально, въ самомъ основанш своемъ, возникшимъ, оно оказывается опре- д^^леннымъ, индивид уализированнымъ во всемъ, исключая лишь своего разм'Ьра, который долженъ выясниться оконча- тельно только впосл^дств1И. Всегда, сл'Ьдовательно, когда будетъ р4чь идти объ обезпеченш подобнаго требован1я, должны быть прим'бняемы постановлен1я проекта о кредит- номъ залогЬ. Къ этимъ то случаямъ и относится главнымъ образомъ посл^^дняя часть разсматриваемой статьи, постано- вляющая, что договаривающ1я стороны должны определить ту сумму, еъ предгьлахь коей им'Ьн1е должно служить обез- печешемъ. Сумма эта должна означать не действительный размерь залоговаго обезпечешя, ибо таковой разм^ръ сторо- намъ еще неизвестенъ, а лишь тотъ, который представляется вгьроятнымъ и при томъ разм^ръ максимальный у т. е. та- кой, выше коего ответственность заложеннаго им^шя не должна уже им^ть м^ста. Выставляя такое требован1е,проектъ остается лишь верепъ началу спещальности, такъ какъ допу- щеше кредитнаго залога вне услов1я определен1я его макси- 28 — 432 — маАваго размера нанесло бы очевидный цюдъ поземелвом} кредит) . Услоше это составишегь таклю же с\1цест11енвую. матер1ади)ю принадлежность вредитнаго залога, щшнадлеж- ность, помимо которой посл'ЬднШ долженъ быть орюнанъ недМствнтельнымъ, какъ и условае определенности всякаго требовашя, при обезпеченш его обыкновеннымъ зал(нх>мъ (\,. Поэтому въ т^хъ случаяхъ, когда высшая сумма, о коен идетъ рЬчь, не определена, внесеше кредитнаго залога не должно нм^ть м^ста, и если бы, т^мъ не мен^е, &ио провз- ведено, то можетъ быть оспорено на общемъ основанш. Требуя, чтобы означенная сумма была определена догова- ривающимися сторонами, проектъ расходится существенно въ данномъ отношенш съ постановлен1емъ ^ранцл^зскаго граж-. данскаго кодекса, ст. 2132 коего хотя и допускаетъ вне€ен1е требованк, неопределеннаго по сумме (сгеапсе шДеСегпипёе (1апз §а уа1еиг), но съ темъ однакоже услов1емъ, чтобы раз- меръ его былъ 1федварительно указанъ кредиторомъ, при чемъ должнику предоставляется право домогаться уненьшевоя этого размера, когда для таковаго уменьшен1я представляются доста- точньы основан1я. Н такъ, согласно Французскому кодексу определеше размера залоговаго требовашя составляетъ въ дан- номъ случае односторонн1й актъ воли кредитора. Напротовъ того, проектъ, следуя примеру большинства ипотечныхъ зако- нодательствъ, требуетъ, чтобы определеше это было резулыа- томъ соглашешя обеихъ сторонъ, при чемъ онъ исходить изъ того соображен1Я, что такъ какъ спец1ализац1я требован1я. обезпечиваемаго залогомъ, представляется существенным!! услов1емъ сего последняго, то оно, какъ и всякое другое подоб- ное ему услов1е, должно составлять необходимый элеменгь акта, на осш)ван1и коего залогъ установляется, т. е. договора о залоге. Правда, что стороны могутъ определить размеръ требо- ван1я ошибочно, а следовательно и невьп^одно для кредитора или должника, такъ какъ означенное определеше делается лишь приблизительно. Если, напримеръ, размеръ этотъсжажется вао- следствш, когда требоваше определится уже окончательво, ниже действйтельнаго размера этого требован1я, то вотчиввый (^} Си. выше, ст. 43 и объяснен!» къ ней на стр. 372 ш сЛд, — 433 — кредиторъ, въ ползу коего установленъ кредитный залогъ, долженъ будетъ довольствоваться нарередъ указанными грани- цами залога, при чемъ выходящей за эти границы излишекъ будетъ уже личнымъ требован1емъ. Еакъ ни иевыгоденъ для кредитора этотъ результатъ, онъ т^мъ не меж§е неизб^женъ, какъ вытекаюнцй изъ самаго существа кредитнаго залога. Вторая категор1я случаевъ, под ходящихъ, согласно проекту, 2) случаи обвзие- подъ понят1е упомянутаго залога, это именно случаи обезпече- ио^1^!^омйв и1я залогомъ требовашй, которыя могутъ возникнутъ лишь въ коиъ невзв^стио. будущемъ. При этомъ совершенно безраз.шчно, изв'Ьстеяъ ли уже разм^ръ, до котораго будетъ простираться могущее воз- никнуть требоваше,или неизв'Ьстенъ.Прим'Ьромъ перваго рода залоговыхъ требован1й можетъ служить случай обезпечен1я залогомъ кредита, открьггаго въ опред'Ьленной сумм'Ь. Зд'Ьсь неизв-Ьстно, возникнетъ ли самое требоваше, ибо возник- новен1е это находится въ зависимости отъ неизв'Ьстнаго обстоятельства, воспользуется ли собственникъ открьггымъ ему кредитомъ, И.Ш не воспользуется, а если воспользуется, то непрем'Ьнно не свыше определенной сторонами суммы. Прим^^- ромъ, когда и требован1е не существу етъ и разм^ръ его неиз- в^стенъ, представляется случай обезпечешя залогомъ требо- ван1я убьггковъ, могущихъ произойти отъ иеисполнен1я дан- наго обязательства, и т. п. Всматриваясь зат']^мъ ближе въ существо кредитнаго за- Характернстнче- лога, необходимо отм'Ьтить еще сл'бдуюпця характеристичесюя ®^ особенности . . кредитнаго залога. его стороны, принятыя во внимаше при начертанш настоя- щаго проекта. Во 1-хъ, такъ какъ кредитный залогъ им'Ьетъ въ виду обез- печить будущее требоваше, т. е. дать кредитору право обра- титься къ данному имуществу должника лишь въ томъ слу- ча'Ь, если требованхе это д']^йствительно возникнетъ, то оче- видно, что установлен1е кредитнаго залога само по себ^ не порождаетъ этого права въ пользу кредитора. Оно создаетъ .1ишь зародышь предполагаемому возникновен1ю залога, гаран- Т1ю на случай таковаго будущаго возникновешя. Собствен- никъ, на им]&нш коего установленъ кредитный залогъ въ обез- печен1е, наприм'1ръ, открытаго кредита въ государственномъ — 434 — банк^^ или частноиъ банкмрскомъ Д01гЬ, могъ вовсе не вое- аодьзоватьс! предоставдшньшъ ему правомъ кредитоваться въ пред^дахъ (шред'&1ешой суммы, ел восоолэсжатьс! ие вподн^^, за^ть всю сумму сразу, мл постепенно часши. Въ первомъ случае, право залога для госудафспеннаго банка или банкнрскаго дома вовсе не возникло, такъ какъ н^^, въ дМствительности, требован1Я, которое бы имъ обезпечивалось, во второмъ — право залога хоти и существуетъ, но въ раз- м%р^^ меньшемъ противъ того, въ которомъ установленъ кре- дитный за.10гъ; наконецъ, въ послЪднемъ изъ указанных! случаевъ можетъ быть р^чь даже о н'кколькихъ требова- Н1яхъ, изъ коихъ каждое обезпечено однимъ и т§мъ же за.((ь гомъ. Сл']&довательно, кредитный залогъ дорождаетъ дда лица. въ пользу коего онъ установленъ, залоговое право такого же случайнаго характера, какимъ отличается и само требоваше. обезпечиваемое этимъ залогомъ. Во 2'Хъ, составляя не бол'1е какъ зародьшгь будущему возникновешю залоговаго права, кредитный залогъ создаегь. т1^мъ не мен'бе, подобно своему родовому понятпо— залогу вообще — уже въ моментъ своего возникновен1я известную юридическую связь (У1пси1ит ]иг18), и при томъ связь вотчпн- наго характера. Установлен1е кредитнаго залога заключаетъ въ себ'6 обремененк имгьтя, въ томъ смысл^^, что не 1фепят- ствуя посл']&дующимъ распоряжешямъ собственника по им^ Н1Ю, залогъ этотъ не можетъ бьпъ, въ то же время, нарушенъ этими распоряжеп1Ями, сл^^дуетъ необходимо судьб^^ им^вш. въ чьихъ бы рукахъ оно не находилось и обязателенъ для третьихъ лицъ. Еслибы въ промежу^окъ времени между уста- новлешемъ кредитнаго залога и возникновен1емъ требован1я, которое им'Ьется въ виду имъ обезпечить, им'бнге бьио отчл^к- дено, то обстоятельство это само по себ^Б на возникающ1Я по поводу таковаго установлен1я отношен1я не можетъ оказать никакого ВЛ1ЯН1Я. Въ 3-хъ, установлен1е залога въ обезпечен1е требовашй, который могутъ еще только возникнуть, предполагаетъ непре- м1^ннымъ услов1емъ существованье, ко времени таковаго уста- новлен1я, по крайней м4р1 того изв^^стнаго, конкретншо пртоотношетя^ изъ коего данное требован1е можетъ возник- нуть при содМствш или помимо сод'Ьйств1я со стороны обЯ' — 435 — заннаго лица. Безъ наличности таковаго правоотношенк (ваприм^^ръ, договора подряда, купли-продажи и т. п.), составляющаго почву для возш1кновен1я будущаго требованк, первоначальное его основаше, установлеше кредитнаго залога немыслимо. Требован1е это вытекаетъ изъ самой сущности кредитнаго залога. Въ т^къ случаяхъ, когда им']&ется въ виду требоваше, по отношешго къ которому отсутствуетъ пока вся- кое правовое основан1е, такое требован1е, которое вообще возможно въ будущемъ, когда д'бло идетъ, наприм'1ръ, о займ^^, который собственникъ только предполагаетъ сд'1.1ать у кого либо, не принявшаго на себя однакоже къ тому никакого обязательства, можетъ быть р'1чь собственно не о кредитномъ залогб, а о сохранеши изв'Ьстнаго старшинства въ пользу предстоящаго залога. Очевидно, сл^^довательно, что т6 комментаторы, какъ, наприм'1ръ, Регельсбергеръ (*), ко- торые допускаютъ установлеше кредитнаго залога и въ обез- печен1е посл']&дняго рода упомянутыхъ требован1й, см'1ши- ваютъ этотъ институтъ съ другимъ, совершенно отличнымъ отъ него институтомъ. Въ 4-хъ, самыми распространенными случаями установле- В1Я кредитнаго залога представляются тЪ^ когда требован1е, имъ обезпечиваемое, им1^етъ источникомъ своимъ правоотно- шеше, принадлежащее къ области обязательственнаго права. Но, какъ уже было указано въ общихъ объяснешяхъ къ настоящей глав*! проекта, залогомъ этимъ, какъ и вообще залогомъ могутъ быть обезпечиваемы и всякаго рода друг1я требовашя. Поэтому то настоящая статья и упоминаетъ о требованш, могущемъ возникнуть въ будущемъ аизъ какою либо договора гми иным отногиенШ сторомь» . Въ 5-хъ, хотя установлен1е кредитнаго залога мыслимо лишь по отношетю къ такому требованпо, которое можетъ возникнуть въ будущемъ изъ конкретнаго, им'Ьющагося уже налицо правоотношеюя, гЬмъ не мен'Ье залогомъ этимъ обезпечивается непосредственно не это последнее (договоръ найма, подряда и т. п.), а то или другое требоваше, имею- щее возникнуть изъ даннаго правоотношен1я, какъ своего первоначальнаго источника (требован1е наемной платы, убьгг- (*) §№4160, стр. 6. — 436 — ковъ на случай неисполешя подряда и т. п.). Раалч1е это им1^егь не одно только теоретическое, но весьма важное прак- тическое значеше, ибо нмъ определяется объемъ креднтнаго залога въ каждоиъ данномъ случае. Оть вопроса о томъ, что собственно обезпечивается кредитньшъ залогомъ въ каждомъ данномъ случае, зависитъ и пространство залоговаго обреме- нен1я. Независимо отъ сего, оно важно я потому, что всякое требован1е, разъ возникши, им1^етъ самостоятельное отъ сво- его источника существован1е и подчиняется во многихъ отно- шешяхъ независимьшъ отъ посл^днято услов1ямъ. Такъ, на- прим']&ръ, право на убытки можетъ еп|е существовать въ то время, какъ договоръ подряда, отъ неисполнешя коего оно возникло, давно уже прекратился. И наоборотъ, право это могло погаситься давностью, по случаю неосуществлен1я въ течеши узаконеннаго срока, въ то время, какъ самый дого- воръ сохраняетъ свою силу. Въ 6-хъ, изъ изложеннаго становится очевидною необхо- димость точнаго опред'к1ен1я въ каждомъ случа'Ь устаиовлешд кредитнаго за^юга того требован1я, къ которому посл^дшй относится. Необходимо знать то правоотношеше, изъ коего можетъ возникнутъ означенное требован1е и лицъ, участвуто- щихъ въ этомъ правоотношеши. Но и этого мало. Даннш это могутъ представиться достаточными разв^ только въ слтяхъ установлен1я кредитнаго залога по открытому кредиту. Зд*сь, дМствительно, достаточно им'Ьть въ виду одинъ лишь договоръ объ открьти кредита нодъ обезпечен1е известной недвижи- мости, заключенной между двумя опред']&ленными лицами. Но нельзя сказать того же самаго относительно остальной ц^юн массы разнородныхъ случаевъ обезпечен1Я гЬхъ или другихъ обязательствъ, могущихъ возникнуть изъ изв'бстнаго правоос- нован1я. Такъ, наприм^ръ, кредитньшъ залогомъ, установ- леннымъ по поводу имущественнаго найма, могутъ быть обез- печены убытки на случай вообще неисполнешя договора нани- мателемъ, и.ш только обязательство его въ отношен1и наемной платы, или вм'Ьст'6 съ этимъ обязательствомъ еще какое лбо другое и третье обязательство, какъ то: въ отношеши постройки въ им']^ти къ изв'1стному сроку жилаго дома, устройства Фаб- |)пки, правпльнаго взноса страховой прем1И и т. п. Во вс^хъ этихъ случаяхъ д'Ьло идетъ, очевидно, о различныхъ кре- — 437 — дитныхъ залогахъ, почему необходимо обязать договариваю- юпця стороны определить съ надлежащей точностью сущность обезпечиБаемаго ими требовашя. На соображен1яхъ этихъ и основано правило разсматриваемой статьи о томъ, что договари- вающ1яся стороны должны указать при установлеши кредитнаго залога, аеъ обезпеченге чего именно залтъ установляетсян) . Въ 7-хъ, кредитный залогъ, составляя не бол^^е, какъ раз- новидность общаго родоваго поняпя — залога, долженъ быть подчиненъ во всемъ, что не обусловливается этою разновид- ностью, общимъ правиламъ, для залога установленнымъ. Поэтому и услов1я его возникновен1я должны быть тЪ же, что п ус Л0В1Я возншшовешя всякаго другаго вида залога. Договоръ, служащ1й правоосновашемъ кредитнаго залога, долженъ соот- в1^гствовать по своей Форм1^ общимъ услов1ямъ, установлен- нымъ проектомъ для договоровъ о залог'Ь. Такъ какъ спеща- лазацк кредитнаго залога какъ въ отношен1и существа обез- печиваемаго имъ требовашя, такъ и разм'Ьра, до котораго посл'Ьднее можетъ простираться, составляетъ существенную принадлежность этого залога, то она должна составлять неотъ- емлемую часть означеннаго договора и потому быть указана въ этомъ договор*!. Дополните льныя заявлешя сторонъ, клоня- Щ1ЯСЯ къ изм'1нен1ю или дополнешю договора о кредитномъ залог! по вопросамъ, касающимся ближайшаго опред'!лен1я, въ обезпечеше чего именно залогъ этотъ установляется, обле- ченныя не въ Форму акта, упомяну таго въ ст. 5 и 261 проекта, до.'ПКны почитаться, сл'1довательно, лишенными всякой силы II не могутъ быть принимаемы вотчинными установлешями во вниман1е. Въ 8-хъ, въ случаяхъ установлен1я кредитнаго залога вот- чинныя книги указываютъ лишь на сущность обезпеченнаго пмъ требован1я и высппй разм-Ьръ, до котораго последнее можетъ простираться. Но они не даютъ р'1шительно никакого ответа на вопросы о томъ, возникло ли на самомъ х^Л дан- ное требоваше или н'бтъ, и если возникло, то какъ великъ дгьйствительный размерь этого требован1Я. Упомянутые во- просы лежатъ, сл'Ьдовательио, вн4 вотчинныхъ книгъ; досто- верность посл^днихъ на эти вопросы не распространяется. Напротивъ того, въ случа-Ь спора допустимы всякаго рода доказательства и при томъ не только по отношенш къ перво- — 4М — начаАныхъ кавтрагентамъ, но я всякому третьему лщу. По этой же шршчшиЬ, т. е. въ иду того, что самый вопроа о существонанш данваго требтапш, обеэвеченнаго Ц)едит- нымъ заюгомъ, лежип вв^ вотчпшой квт, внесете этого залога не препятствуетъ нненолшо течешю давиостм по озва- чениому требованш. Следовательно, ст. 49 проекта, но са- мому существу д^ла, не нрнм1&ннма къ сл)^чаямъ устанете- Н1Я вредитнаго залога. Въ 9'ХЪ, изъ того, что кредитный залш*ъ шфохдаегь д^я лица, въ пользу коего онъ установленъ, сл^'чайиое зало- говое право, т. е. такое право, копфое мсжетъ тольш воз- никнуть въ будущемъ, вовсе не сл^дуетъ, одиакоже, чтобы признан1е его с\1цеств\ющнмъ не обусловливалось исвлючи- те.1ьно однимъ липиь возникновеваемъ самаго требованы, а чтобы для этого требовался еще вторичный актъ установлев1я залога, т. е. новое внесете залога въ вотчинн\ю книгу, неза- висимо отъ первоначальнаго внесешя кредитааго залога. Напротивъ того, подобное требовате было бы совершенво противно ц^лямъ, прес.г1дуемымъ кредитнымъ залогохъ. Точно также бьио бы несогласно съ т1ми же целями, если бы старшинство, присвоенное праву кредитора, по возннкновеши его, опред'блялось не м^ктомъ, занимаемьшъ кредитнымъ за^югомъ въ вотчинной книгЬ, а др}тимъ моментомъ, а именно временемъ возникповен1я этого права. Кредитный залогъ для того собственно и установляется, чтобы предупре- дить случайности, могупця возникнуть въ то ]фемя, когда право требовать удовлетворешя станетъ не только возможно, но и д']&йствительно, и сделать это удовлетворен1е незавнси- МЬШЪ отъ СОД'ЬЙСТВЁЯ до.1Жника. Не требуя еще особаго внесен1я залоговаго права, основан- наго на кредитномъ залог'Ь, законодательство не должно, однакоже, препятствовать такому внесен1ю, когда о томъ про- ситъ кредиторъ. Услов1я, представляемый законодательствоиъ, построеннымъ на началахъ ипотечной системы, такты, что съ внесешемъ права въ вотчинную книгу связаны весьма вак- ныя преимущества, отказывать въ которыхъ кредитору въ дан- номъ случа*]^ н'бтъ никакихъ осеованШ. Преимущества эти вы- текаютъ изъ Д'1йств1я начала публичности вотчинныхъ внигь< а также и того правила, по которому требовашя, обезпеченныя — 43» — залогомъ, пока посл^дн1Ц значится въ вотчинной кнйг1, не по- гашаются давностью. Между г1мъ этихъ то нреинуществъ, какъ упомянуто въ предъидущемъ пункте, и лишенъ кредит- ный залогъ. Засимъ для кредитора можетъ представиться выгодньшъ не только огласить въ вотчинной книг! существо- ван1е своего права съ ц!лью распространить на него ^иомя- нутыя преим}1цества, но и пр1обр^сти больш1я удобства въ отношенш передачи его другому лицу. Удобства эти заключа- ются, въ частности, въ возможности по.гу^ен1я изъ вотчиннаго установлен1Я залоговаго акта по возникшему требованто, между тЬмъ какъ по соображен1ямъ, приведеннымъ въ общихъ объ- ясиен1я\ъ къ настоящей глав-Ь проекта (*), выдача этихъ актовъ по кредитному залогу не предполагается. Само собою разу* м'бется, что и въ случа! внесешя въ вотчинную книгу требова- Н1Я, о которомъ иДетъ р'Ьчь, оно, по общему правилу, должно будетъ пользоваться старшинствомъ, присвоеннымъ по вотчин- ной книг! кредитному залогу, и что для того, чтобы внесен1е это вообще могло им!ть м!сто, нужна наличность вс!хъ услов1й, требу емыхъ для внесен1Я всякаго залоговаго требова- шя, уже существу ющаго и опред!леннаго по сумм!. Наконецъ, въ 10-хъ, такъ какъ кредитный залогъ им'!етъ въ виду установить въ пользу кредитора залоговое право на сл)^ай возникновен1я требован1я, то является необходимость предусмотр'!ть въ закон!, какъ поступать, когда требован1е еще не возникло, а между ткшъ им^ше, на которомъ чис- лится кредитный залогъ, подвергнется публичной продаж*!. Необходимость эта обязательна, очевидно, въ одинаковой м'!р1Ь для всякаго законодательства, все равно, строитъ ли оно свои постановлен1Я, относяпцяся къ за.10говому праву, на началахъ. присупщхъ ипотечной систем!, или н!тъ. Между гЬмъ наше законодательство проходитъ этотъ вопросъ со- вершеннымъ молчан1емъ. Въ виду того, что въ данномъ слу- чае у кредитора еще н!тъ требован1Я, подлежащаго удовле- творешю изъ им!н1я, хотя въ то же время оно можетъ возникнуть, необходимо оградить права кредитора, на случай будущаго возникновен1я требовашя, удержан1емъ суммы, въ которой кредитный залогъ установленъ, изъ де- (*) Стр. 249 а сйд. — 440 — негъ, вырученныхъ за им^н1е, и указать порядовъ храеешя этой суммы, впредь до наступленк права на полученхе удо- влетворен1я. Соответственное правило по этому предмету нз.1(ь жено въ ст. 215 проекта положешя о порядке взысвашясъ недвижимьпъ им']&н1й. 52. Если одно и то же требован1е обезпечивается залогомъ н'Ьсколькихъ им'Ьн1Й, для коихъ заведены особыя ветчинный книги, то можетъ быть установлена совокупная отв1;тственность всЬхъ им'Ьшй. Установ- ленный СЪ совокупною ОТВ'ЬтСТВеННОСТЬЮ Н'ЬсБОЛЬ' кихъ им'Ьн1Й залогъ именуется совокупным» залогомъ. Совокупная отв'Ьтственность ивгЬшй никогда не под- разуягЬвается, если она положительно не выговорена. Ст. 144 проекта мин. юст. Ст. 1644 т. X ч. 1. Ст. 15 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 80 полож. 1868 г. для НеКфорп. я остр. Рюгена. Ст. 1071 и 1078 пр. общегерм. гр. улож. Сущность сово- Какъ известно, вотчинная система им'бетъ х^ло съ <сотд^IЬ' купнаго заявга. д^^^^н им'Ьн1Я11И)) , какъ самостоятельными предметами вотчив- наго оборота, т. е. съ такими им']^н1ями, по которьшъ открыты особыя вотчинныя книги. Пока не посл^^довало открьте осо- бой вотчинной книги по тому или другому изъ данныхъ им^- и1й, посл'Ёднее не представляется особою вотчинвюй единицей, и если поэтому можетъ быть обременяемо какими либо нра- вами, въ томъ числ*! и правомъ залога, то не иначе, какъ совм']&стно съ какимъ .^шбо другимъ ит^течъ, на которое открыта особая вотчинная книга, въ качестве составной его части. Сл']&довательно, самостоятельный вотчинный оборотъ мыслимъ и возможенъ лишь при условш существовашя ос^ бой вотчинной книги. Отк1»>те последней для того собствевно и предпринимается, чтобы сделать данное им']^н1е преднетомъ такого самостоятельнаго оборота. При такихъ обстоятельствахъ естественно, если и ипотеч- ныя обременешя недвижимой собственности ограничиваются пред'Ьлами того или другаго «отд^Ьльнаго им^Ьптя», въ }1:азан- — 441 — номъ именно смысл'6. И д'1йствительно, въ громадномъ большинств'6 сгучаевъ установлен1я залога на недвижи- мыхъ им'6н1яхъ пред'&1ы д']&йств1Я залога исчерпываются т1^мъ или другимъ едииичнымъ им^н1емъ, по которому за- ведена особая вотчинная книга. Это и суть самые обык- новенные, нормальные случаи. Установленный на <(0тд'1;ль- номъ» им'бнш залогъ, благодаря присущему ему началу неделимости, обнимаетъ собою неразд']&льно вс^ составныя части того им']^н1я, продолжая тяготеть на немъ какъ 4*6- ломъ, во все время своего существован1я, хотя бы неудо- влетвореннымъ оставался лишь ничтожный остатокъ требо- ван1Я, которое залогъ этотъ призванъ обезпечивать. Западно - европейсшя законодательства и опьггъ т']&хъ странъ, въ которыхъ д'Ьйствуетъ ипотечная система, показы- ваетъ однакоже, что поземельный кредитъ не довольствуется вьппеозиаченною нормальною Формою залога, а что рядомъ съ залогами, обременяющими то или другое отд']^льное им*!- Н1е, встречаются случаи установлен1я залога, въ обезпеченге одного и того же требован1я, на н'Ёсколькихъ им'1;шяхъ, по которым ъ открыты особыя вотчинныя книги. Такое обезпечен1е одного и того же требования на н'Ьсколь- кпхъ самостоятельныхъ им'1н1яхъ возможно, конечно, прежде всего, въ томъ вид'Ь, что каждое изъ этихъ им'Ьнгй обреме- няется .шшь изв1&стной опред'1ленной частью этого требовашя. Наприм^&ръ, лицо А обезпечиваетъ лицу Б долгъ свой въ раз- мере 10.000 р. на трехъ им1^н1яхъ: В, Г, Д, изъ коихъ пер- вое обременяется въ сумм-Ь 4.000 р., им-Ьше Г — въ сумм"! 2.300 р., а им'1ше Д — въ сумм* 3.500 р. Очевидно, что въ случаяхъ подобнаго рода требован1е, первоначально единое, разд'^ляется, въ сущности, на н'1сколько требовашй и оказы- вается обезпеченнымъ несколькими залогами. Вопросъ о ма- тер1альной связи посл'1днихъ между собою можетъ возникнуть разв! только всл']&дств1е спора, касающагося первоначально единаго требован1Я,и при томъ спора, возникшаго между пер- воначальньгаи участниками отношен1я, изъ коего происте- каетъ это требованге. Вн']^ же этихъ услов1й, каждый изъ \11омянутыхъ залоговъ представляется вполн*! независимьгаъ, отличнымъ отъ остальныхъ, и обсуживается самостоятельно — 442 — ПО в(г1мъ вопросамъ, касающимся его вовникновешя, про- странства иди объема дМств1я, передачи и прекращен1я. Такимъ образомъ, означенные случаи сводятся собственно къ установден1ю н']^сколькихъ задоговыхъ правь и никакого уклонен1я отъ вьппеупомянутыхъ нормальныхъ случаевъ со- бою не представляютъ. Независимо отъ сего обезпечен1е одного и того же требо- вашя н'бсколькими им']&н1ями, по которьшъ открыты особыя вотчинныя книги, возможно и такъ, что требован1е это обез- печивается всбми этими им'6н1ями еъ качествгь единаго^ не- раздтьльнаго и что, следовательно, и самый залогъ, установ- ленный на этихъ им']^н1яхъ, оказывается единымъ, вънастоя- щемъ смысл*! этого слова. Такой видъ обезпечен1я представ- ляетъ собою, дМствительно, уклонен1е отъ обыкновенныхъ, нормальныхъ случаевъ установлен1я залога, о которыхъ упо- миналось выше. Онъ изв']^стенъ въ западно-евронейскихъ завонодательствахъ и литерат^'р'! подъ назвашемъ 81ти11ап- 8о11с1аг-КоггеаЮе8атт1-УегЬап(1-Нуро1Ьек и предусмотрЬнъ настоящею статьею проекта подъ общимъ терминомъ совокуп- наго залога. Сущность этого залога и заключается въ указанной нераз- д1&льности его, не смотря на то, что онъ установленъ на н^- сколькихъ самостоятельныхъ им1&н1яхъ. Съ одной стороны, само требован1е не перестаетъ бьггь единьшъ, такъ что оно тягог1етъ во всей своей сумм*! на каждомъ изъ этихъ их^- Н1Й, на которыхъ установленъ совокупный залогъ. Съ др>тои стороны, всё означенныя им'6н1я, хотя и самостоятельны сами по себ"!, представляются въ отношен1и разсматриваемаго залога единымъ, неразд'бльнымъ его предметомъ. Они отв^тствуютъ по совокупному залогу такъ, какъ если бы не были внесены въ особыя вотчинныя книги, а образовали собою составныя части одного им'6н1я: каждое изъ нихъ, именно, отв1&чаетъ за все требоваше, совокупнымъ залогомъ обезпеченное, и за каждую, хотя бы ничтожную часть этого требован1я. Креди- тору принадлежитъ право искать полнаго удовлетворен1Я съ любаго изъ означенныхъ им1&шй и за неполучен1емъ всего сл^- дуемаго съ даннаго им']&н1я обратиться къ другому (*). Только (^) Си. ниже ст. 101 проекта и объяснен!» къ ней на стр. 716 я сАл» — ш — съ П01учен1емъ полнаго удовлетворен1Я съ того ил друтаго им^Ьшя, остальньш им'1шя, на который распространяется д'бй- ств1е совокупнаго залога, оказываются сво<5одными отъ сего посл^Бдняго. Само собою, впрочемъ, разумеется, что отд^ль- ныя им'бны, на которыя простирается Д'6йств1е совокупнаго залога, представляются единымъ предметомъ, совокупною вещью въ указанномъ выше смысле только по отношетю къ этому залогу и что они, во всемъ остальномъ, не находящемся въ непосредственной связи съ симъ посл1^днимъ, сохраняютъ вполне свое самостоятельное значеше. Каждое изъ нихъ не перестаетъ быть и посл^Б установлены совокупнаго залога такимъ же особымъ предметомъ вотчиннаго оборота, какимъ оно было до таковаго установлешя. Наше Д'бйствующее законодательство воспрещаетъ уста- Здпрещен1е уста- еовлеше совокупнаго залога- Въ случа-Ь обезпечен1я какого ■^"^■Ч*'®^®^^ либо долга на Н^^КОЛЬКИХЪ 0ТД'к1ЬНЫХЪ ИМЪШЯХЪ, ст. 1644 нашего законода- т. X ч. 1 СВОД- зак. гр., изд. 1887 г. требуетъ точнаго опре- талства, д^&лен1я, въ обезпечеше дакой именно части этого долга при* нимается каждое изъ сихъ им^шй. То же начало проводится я въ правилахъ о разд'бл^^ имМй, заложенныхъ въ сохран- ной казн*! (ст. 80—82 уст. кред., т. XI ч. 2, изд. 1887 г.). Съ узаконен1ями этими было согласовано и правило, выра- женное въ ст. 144 проекта министра юстищи о порядке укрЪплешя правъ на недвижимое им'бше, находившагося въ разсмотрМи государственнаго сов'1та, а именно правило о томъ, что «договоры и обязательства, обезпечиваемые н*!- сколькими им^н1ями, записываются въ крепостную книгу кащаго изъ нихъ не иначе, какъ съ означен1емъ, какая именно сумма обезпечивается каждымъ имМемъ» • СпраПШВаеТСЯ, поэтому, ДОЛЖенъ ли и НаСТ0ЯЩ1Й ПрОеКТЪ, Разный шнян1я въ въ согласш съ ньш-Ь дМствующимъ законодательствомъ и Р«А«ч*вш1вй ком- " ^ — * /^ шнб1я но вонрасу о упомянутымъ проектомъ министра юстицш, недопускать допущен^ этого вн- установлеше у насъ на будущее время совокупнаго залога, даэадогавъпроет П.Ш же, напротивъ того, возможность таковаго установлешя "•*™"*'® должна быть допущена, а следовательно и соответственно регулирована? Мнен1я по этому вопросу въ редакцюнной коммисш разделились* — ие — 1 на другое им'6н1е. Возможность подобныхъ стачекъ отстра- нитъ добросов^^стныхъ дицъ, неспособныхъ на здоупотребле- шя, отъ вступлен1я въ сделки по им%н1ямъ, обремененБынъ совокупнымъ залогомъ, что не только послужить ко вреду собственника этихъ им'И^шй, но невьп^одно отразится и ва общихъ экономическихъ интересахъ. Защитники совокупнаго залога указываютъ, да.г6е, на то, что иногда кредиторъ не знаетъ, какая сумма можетъ быть безопасно обезпечена на каждомъ изъ им^нШ должника, со- отв']^тственно ихъ ц'1нности, и потому не въ состоянш пра- вильно распред']^лить сумму залоговаго требовашя на части между этими им'1н1ями. Всл^дств1е сего кредиторъ предпо- чтетъ будто бы совокупный залогь, какъ представляющей бол']^е верное обезпечен1е, или даже согласится вступить въ сд'1;лку только при условш совокупной отв']^тственносто н^ сколькихъ им'1н1й. Однакоже, это соображен1е могло бы, глав- нымъ образомъ, касаться принудите льнаго залога, когда кре- диторъ долженъ сп'бшить обезпечен1емъ своего требовашя и лишенъ возможности собрать св']&д'1н1я о стоимости имШ должника. Но именно въ этихъ случаяхъ проектъ не допускаетъ совокупнаго залога (ст, 57). Къ завещательному залогу вовсе неприм'1нимо приведенное соображеше, такъ какъ зав'Ьщатель, будучи собственникомъ им^нёй, знаегь, какая сумма можетъ бьггь безопасно обезпечена на каждомъ изъ нихъ. Что же касается договорнаго залога, то вст}паю- щ1й въ сд']^лку подъ услов1емъ вотчиннаго обезпечешя, долженъ подчиниться необходимости уяснить себЪ, предста- в.иетъ ли каждое данное им'бше достаточное обезпече- Н1е. Возможность такого уяснен1я не сопряжена съ особыми затруднешями, пока вотчинный кредить не достигаегь чрезм^рнаго объема; облегчать же собственнику возмож- ность исчерпать залогами всю стоимость ижкш в^ть основан1я, такъ какъ кредитъ въ такомъ объем'Ь не можетъ быть полезенъ для недвижимой собственности. При разр^ше- Н1и кредитору ставить услов1емъ сд']^лки совокупную отв^т- етвенность н']&сколькихъ нм^нШ, можно опасаться, что и въ случаяхъ несомн'1нной возможности ограничиться обезпече- шемъ на отд^льномъ им']^н1и щ)едиторъ будетъ теснить долж- — 447 — ника, требуя непременно совокупнаго залога. Такимъ обра- зомъ, правило о совокупномъ залогЬ можетъ обратиться не въ пользу, а во вредъ собственника. Если бы, впрочемъ, представлялось необходимымъ для контрагента, сверхъ залога опред^леннаго имешя, обезпечить требован1е и на другомъ именш должника, то достигнуть этого можно съ меньшими, ч1^мъ при совокупномъ залоге, неудобствами посредствомъ установлешя, по правиламъ о кредитномъ залоНБ, дополни- тельной ответственности втораго им^шя на случай недополу- чеп1я платежа изъ перваго именк. Такая Форма двойнаго обезпечен1я, определяя заранее очередь ответственности име- ош, устранить произволъ кредитора, вредный для вс^хъ по- следующнхъ сдЪлокъ по имен1ямъ, и не внесетъ неопре- деленности во взаимньы отношен1я лицъ, имеющихъ права на различный имен1я. Наконецъ, въ доказательство необходимости внести въ на- СТ0ЯЩ1Й проектъ правила о совокупномъ залоге ссьиаются на случаи раздроблен1Я имешя, обремененнаго уже залогомъ. По этому поводу следуетъ прежде всего заметить, что едва ли это правило облегчитъ отчужден1е части имен1я пли разделъ пм^^н1я между совладельцами, такъ какъ сохранен1е ответ- ственности каждой отделяемой части имен1я во всей сумме шога составляетъ такое бремя, на которое редко последуетъ соглас1е пр1обретающаго участокъ въ отдельную собствен- ность. Независимо отъ сего, раздроблеше имен1я на части почти никогда не уменьшаетъ ценности имен1Я, и вследств1е лого во многихъ случаяхъ возможно, какъ показываетъ практика банковъ, соглашен1е заивтересованнькъ лицъ о раздробленш залоговаго требовав1я между участками, на кот(фые распадается имен1е. Делящ1еся совладельцы должны определить, въ какихъ частяхъ долга ответствуетъ каждый нзъ нихъ. Такое определен1е можетъ служить исходнымъ пунктомъ переговоровъ съ вотчиннымъ кредиторомъ. Если кредит^ръ уклоняется отъ соглашен1Я, то можно бы предо- ставить делящимся, съ разрешешя суда, уплатить обременя- юпцй имеше долгъ до срока. Только разве въ случае не- возможности осуществить и этотъ исходъ, когда делящ1еся оказываются вынужденными подчиниться совокупному залогу, 29 — 448 — можно было бы допустить этотъ посл^^дшй и притомъ съ т^мъ необходимьшъ усдов1емъ, чтобы между д'Ьлящимися бьш установлено, въ какой части каждый изъ нихъ обязанъ про- изводить платежи по залоговому требовш1Ю, дабы взаимныя ихъ отношен1я не остались неопред'бленными. Наконецъ, что касается раздроблен1я им^&н1я всл^&дств1е отсуждешя части его. то настоящ1й проектъ пошелъ у'же на встречу необходимосте смягчен1Я вредныхъ посл'Ьдств1й, проистекающихъ отъ сово- купнаго залога. Въ самомъ д'Ьл'Ь, проектъ не довольствуется предоставлен1емъ начальнику вотчиннаго установлшя права признать отд'бляемый участокъ свободнымъ отъ долговъ, когда по относительной малоц'Ьнности того участка или по огаоси- тельной незначительности вс&хъ лежащихъ на шЬтш обре- менен1й, нельзя опасаться какого либо вреда для заинтереео- ванньгхъ лицъ (ст. 200). Проектъ идетъ еще дал^е, а именно постановляетъ, что при отсуждеши части им'^шя судъ можеть. по просьб'Ь собственника отсужденной части, признать, что отсужденная часть подлежитъ лишь дополнительной ответ- ственности за дап^и всего им^^н1я, переходящ1е на эту часть въ силу начала безповоротности (ст. 201). Другими словами, судъ можетъ постановить, что отсуждениый участокъ им-Ьегь быть проданъ съ публичнаго торга въ случа'б неисправ- ности должника по совокупному залогу лишь при недостаточ- ности вьфученной за другую часть им'бшя суммы и тЬмъ самьшъ устранить вредный произволъ кредитора въ сбраще- Н1И взыскан1я на того или другаго влад'1льца. По вс^мъ изложенньшъ основан1ямъ три члена находягь. что совокупный залогъ можетъ бьпъ допущенъ не при самомъ установлеши залога, а лишь въ отношенш уже существующаго залога, и притомъ только въ крайне р*дкихъ случаяхъ, когда иной исходъ невозможенъ, а именно въ н'Ькоторыхъ лишь случаяхъ раздроблен1я им'6н1я, обременев- наго долгомъ, причемъ и въ этихъ случаяхъ надлежитъ по возможности устранить вредныя посл'6дств1Я совокупн(Л ответ- ственности ИМ']^Н1Й. нншйе больший Большинство (А. А. Книримъ^ С. И. Лукьяновъ, В. Я. Го- левинскгй^ I. И. Карнщкгй и Л. В. Гантоверъ) признаегь, напротивъ того, необходимьшъ вк.!ючен1е въ проектъ разсма- Фтва. — 449 — триваемаго правила о совокупномъ залоге причемъ оно основывается на сл1^дующихъ соображешяхъ. Совокупный залогъ былъ совершенно неизв^стенъ нашему древнему праву. Идея солидарной отв'Ьтственности н'бсколькихъ самостоятельяыхъ им'6н1й по одному и тому же долгу не могла укладываться въ рамки того построешя залога, кото- рое отождествляло его установлеше съ отчуждешемъ им'бшя. Законодательство банкротскаго устава, преобразовавшее наше залоговое право, не заключало въ себЪ правила, за- прещавшаго установлен1е совокупнаго залога. Запрещен1е это последовало гораздо позже издан1Я означеннаго устава, а именно на основанш Высочайше утвержденнаго 1 5 апр'Ьля 1846 г. (*) мн'6н1Я государственнаго сов^^та. Не запрещая установлеше совокупнаго залога, банкротск1й уставъ не содержалъ въ 006*6, однакоже, въ тоже время и по- становлешй, коими опред'блялись бы существенныя черты, характеризующ1я этотъ ' видъ залога, въ отлич1е отъ прочихъ его видовъ, а это, въ свою очередь, не могло не пораждать серьезныхъ недоразум^нШ. Практически недоразумён1я эти должны были обнаружиться главнымъ образомъ при пуб- личной продаж'Ь, когда производивш1я ее присутственныя м^&ста должны были разрешить вопросъ о порядки удовле- творешя предъявленнаго ко взыскашю требовашя, обезпечен- наго неразд'1льно несколькими им^шями. Для того, чтобы по- ложшъ пред^лъ затруднешямъ, возникавшимъ по этому пред- мету, оставалось или пополнить пробель, которымъ страдало законодательство, установлен1емъ правилъ, опред^ляющехъ сущность отношешй, вытекающихъ изъ совокупнаго залога, и.га запретить на будущее время установлен1е его. Необходимость сл'Ьдован1я первому пути, — пути пополнешя д4йствующаго законодательства, не могла представляться ясною законодателю, который не р-Ьшался еще допустить всЬ пос.1'1дств1Я, вьггекающ1Я изъ залога, какъ права вотчиннаго, который не отказался еще отъ того, чтобы не признавать бол^е въ установлеши залога препятств1Я къ отчуждешю обре- (*)П. с. 3., №19947. — 450 — меяенеаго И11^^Н1Я въ полномъ состмА ил въ части. Между гЬиъ совокупный за10гъ и вызываете!, главнымъ о^[)еэомъ, случаями раздробден1я залозкенныхъ им^нШ всд%дств1е раз- дала о отсуждешя. Кром'Ь того, при существоваши кр^пост- наго права, когда Ц'Ьна им'бшй опред^^ииась преимуще- ственно чисюмъ душъ, распред'&1ен1е суммы долга между несколькими им'Ьшями въ тЬхъ случаяхъ, когда оио допуска- лось (ср. ст. 1329 и 1461 т. X ч. 1, изд. 1857 г. и ст. 305 т. XI ч. 2, уст. кред., того же изданЫ) не представляло осо- быхъ затру днешй сравнительно съ услов1Ями настоящаго вре- мени. Наконецъ, испо.1неше подобной задачи, вакъ пополе- Н1е пробела закона относительно совокупнаго залога, можетъ бьггь предпринято до известной степени успешно, т. е. безъ опасен1я нарушить единство и цельность постановленШ по залоговому праву, лишь при полномъ пересмотрЬ нашего законодательства о залоге, каковой пересмотръ и предпривя- мается впервые только въ настоящемъ проектЬ. По вс^^мъ этимъ соображен1ямъ законодательство наше вьь брало второй изъ указанньпъ путей, а именно путь запреще- и1я на будущее время устацовлен1Я совокупнаго залога. За- прещеше это не можетъ быть, следовательно, понимаемо въ томъ смысл'Ь, будто бы совокупный залогъ противоречить духу нашихъ законовъ или не соотв^тствуеть услов1ямъ на- шей жизни. Оно объясняется лишь вообще неразвитостью нашего залоговаго права. Вышеупомянутое мнен1е государ- ственнаго совета, коимъ установлено это запрещен1е, им^ю характеръ процессуальнаго закона. Оно носить заглав1е: «о публичной продаж/ь нед&ижимыхь ьм1ьшй по аакладнымьу^ и содержа въ 1 путаете своемъ правило, вошедшее въ ст. 1644 т. X ч. 1, о запрещенш установленк совокупнаго залога, предусматриваетъ во второмъ пункте тотъ сл)чай, когда имёше, находящееся «въ одной губернш и въ совокуи- номъ по одному и тому же долгу залоге» состоитъ изъ несколькихъ участковъ, и повел^ваегь, что при продаже участками такого имен1Я «наблюдается, чтобы торгъ на вс^ сш участки производился, буде можно, въ одинъ и тотъ же день, а срокъ переторжки назначался не ран^е, какъ въ тре- Т1Й день после торга на последн1й изъ сихъ л^астковъ». — 451 — Такимъ образомъ случаи установлен1я залога нераздельно на н'1сколькихъ им'1н1якъ или на одномъ, но состоящемъ изъ н'Ьсколькихъ участковъ, представляются въ глазахъ этого узаконен1я шалогичными, какъ вызывавш1е на практик']^, при публичной продаже, вполн1& однородныя недоразум^^н1я. Сл^^довательно, запрещен1е совокупнаго залога появилось у насъ по соображен1Ямъ процессуальвъшъ, какъ резулыатъ вышеупомянутой неразвитости нашего залоговаго права, а ни- какъ не по причинаиъ, заключавшимся въ существ*! этого вида залога, въ немъ самомъ, нисколько не всл^дствЁе со- знан1я будто бы вредности его для интересовъ недвижимой собственности и поземельнаго кредита. Если въ институте совокупнаго залога не ощущалось на- стоятельной необходимости до сихъ поръ, то въ совершенно др^'томъ вид^ представляется вопросъ о немъ въ системе законодательства, не связывающей бол'Ье съ залогомъ поня- Т1Я о прав'6, препятствующемъ переходу обремененнаго им*!- Н1я къ другимъ лицамъ. Такъ какъ залогъ по существу своему недёлимъ, то только допущен1емъ со стороны законо- дательства совокупнаго залога обусловливается полная воз- можность судебнаго или добровольнаго разд'бла на отд']&ль- ныя части им'Ьн1Я, обремененнаго залогомъ, между сона- следниками, ибо разд^лъ этотъ не нарушитъ правъ вотчин- наго кредитора лишь тогда, когда установленный въ его пользу залогъ останется невредимымъ и послЬ образован!я изъ им'Ьн1я, путемъ раздала, несколькихъ самостоятельныхъ вотчннныхъ единицъ, когда онъ будетъ лежать на каждомъ изъ вновь образованныхъ отд^льныхъ им^нШ въ полной сумме. Допускать разд^лъ при иныхъ услов1яхъ значило бы или пожертвовать вышеозначеннымъ началомъ неделимости залога, что, очевидно, немыслимо, или ставить возможности раздела ташя преграды, которыя бы ее въ огромномъ числе случаевъ совершенно уничтожили. Поэтому и про- ектъ вотчиннаго устава, исходя изъ начала, что залогъ не долженъ служить препятств1емъ къ раздроблен1Ю имен1я, долженъ бьиъ вместе съ темъ определить последств1я та- кого раздроблен1я по отношетю къ залогу, обременяющему — 482 — им%в1е во всемъ его состав'Ь, а сл'ЬдолатеАно прШдти въ не- обходимости допущенш совокупнаго залога. Въ самомъ д'Ьл'1, огражден1е законныхъ интересовъ за- логодержателя при раздробленш им'Ьн1я можетъ быть достигнуто тродкимъ способомъ: или посредстЕомъ устаноыешя правила, по которому раздроблеше им^шя обусловливается соглас1емъ кредиторовъ на распред11е- н1е залоговыхъ требован1й по частямъ, соответственно отд'&1яемымъ частямъ им'1н1я, — или посредствомъ предоста- влен1Я соотв'бтствующаго разд'Уешя суммъ залоговыхъ тре- бован1й справедливому усмотрЬнш суда, или же, наконецъ, посредствомъ допущец1я полной свободы раздроблеш, при условш одвовременнаго установлешя на каждой части им'Ьшя совокупнаго залога. Первый изъ указан- ныхъ способовъ разр^шенЁЯ разсматриваемаго вопроса представляетъ значите льпьш неудобства. Вс^ вотчинные кредиторы даннаго им'Бн1я могутъ и не находиты^я въ извест- ный моментъ на лицо, м^стопребываше того или другаго нзъ нихъ можетъ бьггь неизв'1стно должнику, наконецъ вотчин- ный кредиторъ можетъ отказать въ согласш своемъ по капризу, или обусловить это соглас1е ст1&снительными для собственника заложепнаго им'1шя требован1ями. Если бы даже можно было согласиться съ т^мъ положен1емъ, что справедливое распред^ленЕе долга , въ случа^^ раздробленна им1&н1я, между его частями не встр^титъ обьшновенно осо- быхъ затру дневШ, всл']&дств1е увеличен1я ценности этого дм^- Н1Я, происшедшаго отъ раздроблен1я, т^мъ не мен^е, нельзя упускать изъ виду и того, что раздроблеше им'1н1й способно увеличивать ихъ стоимость лишь въ извк^тныхъ пред^лахъ, границы которыхъ, однако, чрезвычайно трудно опред^^лить. Бол^е дробное Д'1лен1е им^н1я несомненно обезц'Ьниваетъ его, чему лучшимъ доказательствомъ служатъ правила земскаго креднтнаго общества царства польскаго, на основанш кото- рыхъ общество это должно отказывать въ своемъ соглас1И на распре д^^лен1е долга, лежащаго на им^нш, между образован- ными путемъ раздроблен1я его участками, когда посл^^дн^е оказываются меньше 45 десятинъ. Разр^шеше настоящаго вопроса вторымъ изъ указанныхъ способовъ им^^ло бы свонмъ — 153 — посл^&детв1емъ возложен1е на судъ трудной, иногда даже не- разрешимой задачи, такъ какъ судъ не располагаетъ необхо- димымъ матер1а<10мъ для вполне основательной оц'1нки креди- тоспособности отд1&ляемыхъ частей. Сл^^довательно, только до- лущеше установлен1я совокупнаго залога является единственно возможнымъ исходомъ въ разсматриваемомъ вонросЬ. Сказанное относительно добровольнаго раздела недвижи- мы\ъ им^шй, обремененньЕсъ залогомъ, применимо внолн*]^ ц къ случаямъ такъ называемаго судебнаго раздала, а также къ случаямъ отсужден1я какой либо части обремененнаго пм^^н1я или вообще переноса такой части въ другую вотчин- ную книгу. Едва ли нужно распространяться о причинахъ. вызывающихъ необходимость отд'Ьлен1я части им'Ьн1я съ цЬлъю ли образовашя изъ нея, въ видахъ хозяйственныхъ или 1»кихъ либо другихъ, самостоятельной вотчинной еди- ницы, т. е. открыт1я по ней особой вотчинной книги, или присоединев1я ея къ другому имен1ю, въ качеств*]^ со- ставной части сего посл'бдняго, т. е. приписки ея къ дру- гой, открытой уже вотчинной книг'6. Причины эти нарожда- ются постояннымъ развипемъ экономической жизни и не под- даются б-Ьглому и сжатому обзору. Поэтому недопуще- И1е и по отношевш) къ этимъ случаямъ совокупнаго залога на- ложило бы оковы наэкономическ1й оборотъ, такъ какъ оно, под- чиняя изв^стньш потребности, накопляемыя этимъ оборотомъ, совершенно ненужнымъ сг]^снен1ямъ, сд'блало бы невозмож- нымъ ихъ удовлетворен1е Наконецъ, разъ законодательство, уступая вышеуказан- пьгаъ потребностямъ, оказывается вынужденнымъ дать м^ (ТО въ систем^Ь залоговаго права совокупному залогу, то н^тъ уже никакихъ причинъ къ тому, чтобы вообще препят- ствовать первоначальному установлешю этого вида залога на основанш соглашен1я должника съ кредиторомъ. Поступивъ такимъ образомъ, законодательство отдаетъ лишь должную дань принципу полной договорной свободы, составляющему главную основу всякаго экономическаго благоустройства. Каждый институтъ права им'Ьетъ безъ сомнЬшя свои вы- годныя и невьп'одныя стороны, и д^ло законодателя взв'Ьсить т1 и друг1Я и смотря по тому, которыя изъ нихъ преобла- — 454 — даютъ, дать м'1сто данному институту въ систем^ подожитедь- наго права, или же не допускать этого института. Возможность совокупнаго обезпеченш одного и того же долга н'1скол>кимо им'Ьнгямн им^тъ то важное этачен1е, что является одиомъ лишнимъ средствомъ кредита, облегчен1е котораго составляетъ существенную задачу вотчиннаго устава. Ч'Ьмъ болыпе бу- детъ этихъ средствъ, тЬмъ легче найти кредитъ, "НЬмъ кре дитъ будетъ дешевле. Самая жизнь является лучшимъ регуляторомъ того, какое изъ средствъ кредита предста- вляется бол'1е пригодньгаъ въ каждомъ данномъ слу- чае. Въ обыкновенной жизни, въ д^лахъ обыденнаго оборота, какъ справедливо зам'Ьчаетъ Геннеръ, авгоръ проекта баварскаго закона 1НИ года и классическаго ком- ментар1я къ этому закону, кредитъ влад^^ца н%сколыш\ъ недвнжимыхъ им'ЬнШ соразмеряется не столько съ ценностью каждаго изъ нихъ въ отд'Ьльности, сколько съ общею вскъ ихъ вм'1^сг1 стоимостью, въ томъ твердомъ уб^^ждеши, чти то, что можетъ пропасть, всл^&дств^е мал(Щ'к1ности одного изъ ЕжЪтй, вознаградиться изъ ц'Ьнности другаго (*). Ноглав- нымъ образомъ къ совокупному залогу нриб'^^гаютъ, еекъ побазываетъ западно-европейская ипотечная практика, соб ственники им'&нШ, поземельный кредитъ коихъ, разсматро- ваемыхъ каждое въ отд'Ьльности, представляется почти вполн!; исчерпанньшъ; только совокупньшъ обезпечешемъ этяхъ нм^&н^й вм'бсг]^ собственникъ прюбр^таетъ возможность найти нужныя ему средства и выйти изъ затруднительнаго пою- жешя. Не допускать совокупнаго залога значило бы отре- зать путь къ кредиту г1мъ собственннкамъ, кото{№1е мотъ всего бол^е въ немъ нуждаться. В']^дь кредитъ оказывается иногда единственнымъ средствомъ изб'Ьгнуть полнаго раззор^ Н1я даже для людей, обладающихъ значительною поземельною собственностью, когда им^н^я, всл'1дств1е обнаружившагося кризиса, могутъ найти покупателей лишь по крайне низея»1> ц^&намъ. Совокупный залогъ, конечно, бол^е сгбснителенъ (*) Соттеп1аг иЬег с1. Нуро1Ьекеп8е8е12 Гйг с1а§ Кбп18ге1сЬ Вауега (МипсЬеп, 1868),т. I, стр. 173 и схЬд. См. также Ехпег, в. п. с, стр. 289 — 1»8 — ДЛЯ доляшика, ч'Ьмъ залогъ обыкновенный. Н'1тъ с0нн'Ьн1Я въ томъ, что собственннкъ, пользующ1йся неразумно воз- можностью установлешя единаго залога на н^сколькихъ своихъ им'Ьшяхъ, уменьшаетъ кредитоспособность каждаго изъ нихъ и, сл']&довательно, наносить вредъ своему будущему кредиту. Но неразумно можно пользоваться всякимъ граж- данскимъ правомъ. Къ тому же недостатки совокупнаго за- лога не им'Ьютъ общегосударственнаго значен1я. Частныя лица, лучш1е судьи своего интереса, въ состоян1И основатель- н'бе всего опред^^лить въ каждомъ данномъ случа^^, выгодно ли имъ или еЬп приб'Ьгнуть къ разсматриваему виду залога. Поэтому то, совокупный залогъ изв'Ьстенъ ргьшительно всгъмъ странамъ.ъъ которыхъ д^йствуетъ ипотечная система. Н'бтъ ни одного ипотечнаго законодательства, которое бы его прямо запрещало. Онъ изв^^стенъ даже тамъ, гд* существован1е правильно устроеннаго кадастра облег- чаеть возможность опред'Ьлить кредитоспособность того и.га друтаго им'1н1я. Гд-Ь, какъ у насъ, кадастра н-Ьтъ, гд* опре- д'1^леше кредитоспособности им']^н1я можетъ бьггь по невол1^ только пртблизительное, гадательное, совокупный залогъ представляется гЬмъ бол-Ье обоюдовыгоднымъ средствомъ кредита, что, доставляя кредитору больше обезпечешя, облег- чаетъ должнику возможность найти бол'1е скорый и дешевый кредитъ. Наконецъ, нельзя пройти молчан1емъ и того обстоя- тельства, что совокупный залогъ встр'Ьчается въ д'Ьйствитель- ной жизни гЬхъ странъ, законодательства коихъ о немъ вовс€ не упоминаютъ. Такъ, наприм^ръ, въ царств^^ польскомъ постоянно встр^Ьчаются случаи обезпечен1Я одного долга совокупно н'Ьсколькими им']^н1ями, несмотря на то, что въ ипотечном ъ устав*! 1818 г. о совокупномъ залог']^ ие упоминается ни единаго слова. Обстоятельство это служить лучшимъ подтвержден1емъ существовавоя потребностей, вызы- вающихъ необходимость въ этомъ вид*! залога. Если законъ будеть игнорировать совокупный залогъ, не установ^шя для него никакихъ правилъ, то этимъ создастъ лишь затрудненЫ во вс^хъ т^хъ случаяхъ, когда залогъ этотъ будетъ Фактиче- ски существовать. Если же законъ прямо воспретитъ его установлен1е, то очень возможно, что совокупный залогъ все — 156 — же будетъ возникать на практисЬ. Запрещеше совокупнаго залога можетъ только ухудшить положен1е собственника, заставляя его, ради угожден1Я кредитору, ставящему непре- м'бнньшъ услов1емъ сделки сшокупяую отв'Ьтственность е^ сколькихъ им'бнШ, приб'Ьгнуть къ обходу закона. Обходъ этотъ совершался бы посредствомъ обезпечешя одного додга въ полной сумн^ на каждонъ им'6н1И въ вид*! долга отд'к!Ь' наго, самостоятельнаго, при чемъ должникъ заручался бы вн^^вотчиннымъ актомъ (соп1ге 1е1(ге) , содержащимъ въ себ^ признан1е кредитора, что обезпечен1е совокупно, признан1е, ограждающее его отъ двойнаго и т. п. взыскан1я со стороны кредитора, но не имеющее значешя, какъ не объявленное по вотчинной книг^, для третьихъ лицъ. Задача, сл^^довательно, вотчиннаго устава не запретить возможность совокупнаго обезпечешя, а предусмотр'Ьть это последнее и предотвратить тамъ, гд^ это возможно (наприм1&ръ, при помощи правилъ, изложенныхъ въ ст. 200 проекта) (^) н'Ькоторьш вредныя его П0СЛ'6ДСТВ1Я. Въ заключен1е нельзя не указать и на то, что совокупный залогъ ни въ чемъ не нарушаетъ начала спец1альности. Ёсш въ установлен1и этого залога видеть подобное нарушеше, то пришлось бы, строго говоря, съ такимъ же основан1емъ приз- навать это нарушен1е и при установленш кредитнаго залога п не допуская совокупнаго залога, воспретить также и уставо* влен1е кредитнаго, такъ какъ при установленш кредитнаго залога изв'бстна не дМствительная задолженность и|[1&шя, но лишь высшШ размгьрь, въ пред'1лахъ котораго оно можешь оказаться задолженнымъ въ будущемъ (*). Начало специаль- ности требуетъ лишь точнаго опред'Ьлешя предмета, на кото- ромъ право установлено, и этого права, въ томъ числ^ и раз- мера, котораго последнее не можетъ превысить, а оба эти услов1я установлешемъ совокупнаго залога нисколько не на- рушаются, ибо совокупный залогъ вносится въ полной сумвгб во веб вотчинныя книги, открытьш по им'бшямъ, имъ обрене- няемымъ (ст. 184 проекта). Къ тому же, возможность Д1Я (^) См. выше, мн1;н1е меньшинства, стр. 448. (^) См. предъидущую статью проекта и объяснешя къ ней. — 457 — третьихъ лицъ, прЕобр'бтающихъ права по им^^нио, обреие- пенному совокупньшъ залогомъ, производить свои расчеты съ большею или меньшею степенью в'1роятности, облегчается, въ данномъ случа*!, постановлен1емъ проекта о томъ, чтобы въ каждой вотчинной записи о совокупномъ залогб были ука- заны веб им'1н1я, на которыя онъ распространяется. При этомъ условш интересы нижестоящихъ кредиторовъ того им'Ьшя, на которое обращено взыскан1е по совокупному залогу, не могутъ считаться въ чемъ либо нарушенными всл%дств1е обращен1я взыскашя именно на данное им^^ше, такъ какъ каждый посл']^дующ1й кредиторъ долженъ былъ принять въ соображен1е всБ прежн1е долги и не можетъ, сл^ довательно, пенять на законное прим'1нен1е къ его до-1гу на- чала старшинства. Соображен1е это относится также вполн'6 п къ прюбр{;тателямъ им1^н1й, обременныхъ совокупньшъ залогомъ. Къ тому же, существу совокупнаго залога ни- сколько не противор^читъ и проектъ тому не препятствуетъ, чтобы собственникъ им'Ьн'ш, при установленш этого залога, условливался съ кредиторомъ въ томъ, что посл'Ьдн1й обязанъ обрсятить взыскан1е сперва на данное им']^н1е и можетъ обра- титься къ другому изв'Ьстному им'Ьшю только въ случа'Ь не- получен1я удовлетворен1я изъ перваго имЫя, и т. д., и чтобы опъ же, собственникъ, озаботился оглашен1емъ таковаго УСЛ0В1Я въ подлежащихъ вотчинныхъ книгахъ. Воспользо- вавшись этимъ правомъ, условившись заран^^е относительно той постепенности, въ которой должны отвечать одно за дру- гимъ им'6н1Я, обремененный совокупньшъ залогомъ, и ог.1асивъ это въ вотчинныхъ книгахъ, собственникъ, безъ сомн4н1Я, увеличитъ кредитоспособность этихъ им^^шй, срав- нительно съ тою кредитоспособностю, которою бы П0СЛ1ЬДН1Я по.1ьзова.шсь посл'Ь у станов лен1Я совокупнаго залога, если бы означенное услов1е не было вьп^оворено и оглашено, а т-Ьмъ самьшъ увеличитъ и готовность третьихъ лицъ вступить съ нимъ въ новыя сделки по этимъ им'1шямъ. Наконецъ, что касается всЬхъ другихъ, указанныхъ въ мн'бнш меньшин- ства, посл^^дствШ существован1я на им^нш совокупнаго за- лога, проистекающихъ всл1&дств1е гЬхъ или иныхъ услов1й заключенной по такому им1^н1ю сд'блки, а также всл'Ьдствге — 458 — перехода им^Бней, обременныхъ совокупвымъ задогомъ, къ разньшъ 1ицамъ (^), то пос^1дств1Я эти регулируются вподн!» общегражданскими законами и въ частности тЬмъ иачаюмъ, что никто не вправе обогащаться на счетъ другаго (ст. 571 т. X ч. 1, свод. зак. гражд., изд. 1887 г.; р'Ьш. гражд. кас. деп. сената 1879 г., N^ 339, 1880 г.№ 218,1882 г., N40, 1883 г., № 32, 1887 г., № 13 и мн. др.) и потому точио также не могутъ служить препятств1емъ къ введешю у насъ на будущее время совокупнаго залога. Правыо о тошъ, Совокупная ответственность н^сколькихъ им'Ьн1й по одному что совожупная от- д ^^^^у д^^ долгу представляется бол1е отяготительною для н1й не ПР6ДП0Л&- ^^б^т^вв^^» ^'^^'ь та, при котороЁ долгъ этотъбьиъоы тается. распред^ленъ между ними по частямъ. Она поэтому не должна никогда подразум'1ваться, точно также какъ и по шь чаламъ гражданскаго права совокупная (солидарная) ответ- ственность н'Ьскодькихъ лицъ, т. е. всбхъ за каждаго и каж- даго за вс^хъ, въ прим'Ъненш къ личному кредиту не пред- полагается, а должна быть прямо вьпговорена (ст. 1548 т. X ч. 1, свод. зак. гражд., изд. 1887 г.; р-Ьш. гражд. кас. деп. сената 1870 г. № 1879, 1874 г. № 306, 1875 г. №216). На соображен1яхъ этихъ основана вторая половина настоя- щей статьи. Изъ объясненнаго выше (*) значенк акта, по коему производится внесен1е залога, какъ правоосновашя сего посл^дняго, само собою вытекаетъ, что совокупная ответ- ственность должна быть вьпговорена положительно въ этомъ акт*]^. При отсутствш въ немъ прямой оговорки о совокуивои отв'^тственности, или ближайп1ихъ указашй, опред'Ьляющихъ долевую отв-Ьтственность каждаго изъ им'6н1й, подлежащих^ обременешю, предполагается равная долевая ответственность вс^хъ этихъ имёшй. Въ означенномъ, следовательно, случа! вотчинное установлен1е должно внести въ подлежащ1Я вотчпН' ныя книги столько залоговыхъ требован1й, какъ вполне {*) Стр. 327 и сл*д. (») Стр. 327. — 159 — отд^льныхъ, самостоятельныхъ, сколько упомянутыхъ им^- Н1Й, въ совершевно равныхъ суммахъ, образующихъ собою вм^к^т^ общую сумму всего долга. 58« Залогъ можеть быть установленъ собственни- комъ ивгЬшя для обезпечешя какъ своего обязатель- ства, такъ и обязательства другаго лица; въ посл'Ьд* немъ случа'Ь залогъ моясетъ быть установленъ на срокъ, въ течен1и коего им^Ьн1е служить обезпечен1емъ залоговаго требовашя. Ст. 1629 п. 1 т. X ч. I св. зак. гр., изд. 1887 г. Ст. 69—73 того же тома и части, по1. о ваз. подр. и пост. 1887 г. Ст. 1387 остз. гр. зак. Ст. 4 и 13 бав. п01. объ ипот. 1822 г. Ст. 371 сакс. гр. у^ож. Ст. 1964 итал. гр. зак. Залогъ, какъ вотчинное обременен1е им1&шя, связанное съ задогъ, уотшо- возможностью отчужден1Я сего посл^дняго, можеть быть ""•■"* ■* обвзие- ^ "^ . ^ чвн1е ЧТЖ1Г0 обаза- добровольно установленъ не иначе, какъ съ согласш соб- тедьства. ственника. Таково общее правило, вытекающее изъ суще- ства добровольнаго залога, признанное вполн^^ и у насъ (ст. 1627 и 1629 т. X ч. 1, свод. зак. гражд.) и должен- ствующее сохранить свою силу и на будущее время. Распо- ряжеше объ установлен1И залога, исходящее отъ лица, не 1!М'1ющаго права распоряжаться даннымъ им^шемъ, лишено всякаго юридическаго значен1Я. Такой договоръ предста- вляется нед'1йствительнымъ. Онъ не можеть служить право- основашемъ ко внесешю залога въ подлежащую вотчинную книгу, ибо заключенъ помимо соглас1Я того, противъ кого онъ направленъ, кто значится по этой книг*! собственникомъ им'б- Н1Я (ст. 129 проекта вотчин, устава). Отсюда понятно, что самыми обыкновенными, нормаль- ными случаями установлешя залога представляются именно т1, когда залогомъ обезпечивается обязательство самаго соб- — 460 — ственника. Но, какъ извг]Бстно уже изъ обврхъ объясненШ къ настоящей глав'Ь проекта (^), собственникъ можетъ предоста- вить принадлежащее ему им^^ше подъ залогъ не только сво- его, но и чужаго обязательства. Возможность эта, допускае- мая по нын'Ь действующему законодательству (ст. в9--73 пол. о казен. подр. и пост. т. X ч. 1, изд. 1887 г.), дохжна быть сохранена и на будущее время. Только н'Ьтъ никакой необходимости связывать ее исключительно съ случаями уста- новлен1я залога въ пользу казны въ обезпечеше договоровъ подряда и поставки, а также обставлять это установлее1е такими Формами, которыя обусловливаются прежнимъ воззр^- Н1емъ нашего законодательства на залогъ и противоркатъ существу д-Ьла (*). Установлете залога въ обезпечен1е чужаго обязательства им-Ьегь характеръ собственно вотчиннаго поручите-аства по этому обязательству, т. е. такого поручительства, которое ограничивается исключительно отв-Ьтственностью заложеннаго им^шя и не соединено, сл'Ьдовательно, съ личною отвЬтствен- ностью собственника этого им'1н1я за уплату чужаго долга. Поэтому то этотъ видъ залога и носитъ въ литератур-Ь назва- Н1е залога поручительного (Вйг^зсЬаЙз-ЬуроГЬек). Въ свою очередь, объемъ залоговой ответственности им'1н1я по отеоше- Н1ю къ чужому долгу, обезпеченному поручительнымъ за-!0- гомъ опред^Ьляется содержан1емъ статьи о немъ въ вотчинной книг^ и д'Ьйств1емъ общаго правила объ этой ответственности, изложеннаго въ ст. 74 настоящаго проекта (^ Залогъ въ обезпечен1е чужаго обязательства предполагаегь собою существоваше, независимо отъ соглашен1я должника съ его кредиторомъ, соглашен1Я собственника съ должникомъ. Само собою разумеется, что то и другое соглашен1е можегь быть изложено въ одномъ акте или въ двухъ различныхъ актахъ и что оно должно удовлетворять относительно Формы, подъ опасешемъ недействительности, правилу ст. 5 проекта вотчиннаго устава, какъ общему для всехъ случаевъ уста- (^) Си. выше, стр. 68 и с^Ъд. (^) См. тамъ же. (^]^См. ниже, стр. 552 и слЪл. — 461 — новлешя вотчинныхъ правъ въ недвижимыхъ имуществахъ, т. е., что соглашен1е это должно быть изложено въ акг1, совершенномъ въ вотчинномъ установлен1И по м']^сту нахо- ждешя им'Ьн1я. По ньш'Ьшнему законодательству (ст- 71 и 72 уст. о казен. задогь, устано подр. и пост., т. X ч. 1, изд. 1887 г.) собственникъ можетъ "^я^""* ■* «Р<>»*- предоставить свое им'1ше подъ залогъ чужаго обязательства безъ всякаго ограничешя относительно времени д'Ьйств1я за- лога, или ограничить это дМств1е изв^Бстнымъ срокомъ, съ гЬмъ, чтобы по истечен1И посл*дняго право залога почита- лось прекратившимся. Вторая половина разсматриваемой статьи заключаешь въ сёб* лишь воспроизведен1е этого пра- вила действу ющаго закона. Само собою разум'бется, что въ случать установлен1я залога на срокъ, посл'Ьдшй, для сохра- нешя силы и по отношев1ю къ третьимъ лицамъ, долженъ быть оэначенъ въ подлежащей стать*]^ вотчинной книги. 0ТД'ВЛЕН1Е 3. О прин7Дйтбдьномъ залог'Ь. 54. Кредиторъ, въ пользу коего состоялось судебное р'Ьшен1е о взысканЕЯ денежной суммы, им'Ьетъ право, и безъ соглас1я должника, обезпечить свое требован1е устано]»лен1емъ залога на всякомъ недвяжимомъ им'Ь- нш долакняка. Бредиторъ вправ'Ь просить о внесенш записи о за- логе, если р'Ьшеше вошло въ законную силу; если же р'Ьшеше подлежитъ апелляцш, хотя бы оно и было обращено къ предварительному исполнен1Ю, то креди- торъ можетъ просить лишь о внесенш отм'Ьтки. Ст. 1096 уст. гр. суд. Ст. 111 польск. уст. 1818 г. Ст. 1412 свод, остзейск. гр. зак. Ст. 394 сакс. гр. улож. Ст. 6 прусск. зак. о публ. продаж'Ь 1883 г. Ст. 2123 франц. гр. умож. — 462 — Ст. 1970 н 1986 итад. гр. уюх. Ст. ИЗО проекта общегерм. гр. удож. Ус1ов1я, ко1хъ Давъ м'Ьсто въ проекте вотчиннаго устава институту пря- Д1ТШШЙ замгъ нудительнаго залога (^), надлежало за симъ опред-блить усдо- во проежту вогшн- В1Я, коимъ залогъ этотъ долженъ быть подчиненъ. Это и сд1^ ваго устава. лано въ ст. 54 — 58. 1 . Принудительный залогъ, согласно указан1Ю настоящей статьи, установляется и безь согласия должника. Это значитъ, что залогъ этотъ установляется помимо воли должника о безъ его в'бдома. Должникъ не приглашается предварительно предоставить кредитору право залога. Внесен1е принудите^- наго залога не обусловлено предварительнымъ вручешемъ должнику П0В1&СТКИ объ исполненш (983 и 1095 уст. гражд. судопр.). Въ развит1е этого взгляда на разсматри- ваемый институтъ проектъ постановляетъ, что пртнудитель- ныи за.10гъ, установляемый въ пользу правительственныхъ усталовлен1й, земскихъ, городскихъ и общественныхъ учре- жден1й, вносится непосредственно на основанш сообщевш правительственнаго или общественнаго установленк ил должностнаго лица (ст. 188). Внесен1е это производится сразу окончательно, т. е. въ вид*! записи, а не отм'1тки (тамъ же). Что же касается до прочихъ случаевъ установлен 1я принуди- тельнаго залога, случаевъ установлен1я его въ пользу част- ныхъ лицъ, то по отношенш къ нимъ невручен1е повктко препятствуетъ не внесенш вообще, а только окончательному внесен1ю залога. Въ этихъ случаяхъ, до врученк упомянутой пов^^стки, вносится, согласно проекту, не запись, а лвп1ь отм'Ьтка о залог-Ь (ст. 144). Это объясняется нисколько не какимъ либо соображен1емъ, выгекающимъ изъ существа принудительнаго залога, а исключительно желан1емъ поста- вить должника въ возможность оспорить внесен1е тре6ован1й. неправильно къ нему предъявленньгхъ, до того времени, пока кредиторъ могъ бы распорядиться по книг'Ь внесенвымъ въ въ его пользу залогомъ. Другими словами, въ основанш при- веденныхъ правилъ лежитъ соображен1е, одинаково приме- нимое ко внесен1ямъ всякаго рода правъ, основанньгаъ на О См. ст. а и соображен1я къ ней, изложенный на стр. 312 и сд^^д. — 463 — судебныхъ ргЬшен1яхъ и не им^^ющее практическаго значе- Н1Я для сдучаевъ установлен1я принудитедьнаго залога въ пользу правителуственньо^ъ и общественныхъ установле- Н1Ё, такъ какъ установленвя эти, обыкновенно, не пере- даютъ въ чью либо постороннюю пользу своихъ правъ о взысканш податей, сборовъ, пошлинъ, начетовъ и другихъ суммъ. Въ указанноиъ обстоятельств^^, въ томъ, что принудитель- ный залогъ устаиовляется и безъ в1^до»1а должника, заклю- чается отлич1е этого залога отъ самаго принудительнаго исполвен1я р6шен1я, которое, какъ изв'Ьстно, можетъ им'бть м1^сто, по началамъ гражданскаго судопроизводства, лишь посл^^ того, когда должникъ, противъ коего состоялось р'бше- н]е, не подчинился въ теченш установленнаго срока, объяв- ленному ему приказу, изложенному въ пов-Ьстк! объ испол- ненш (уст. гр. судопр., тамъ же). Въ этомъ отношенш на- СТ0ЯЩ1Й проектъ расходится съ прусскимъ закономъ 1883 г. о публичной продаж'^ недвижимыхъ им'бшй, разсматриваю- щимъ въ ст. 2 своихъ постановлешй означенный залогъ, какъ одинъ изъ видовъ принудительнаго исполнен1я. Прирав- нивать вполн'Ё принудительный залогъ упомянутому исполне- шю нельзя хотя бы уже по тому, что кредитору все же необ- ходимо, для получен1я удовлетворешя, обратить данное им'Ь- ше въ продажу не смотря на посл'6довавп]ее внесен1е прину- дительнаго залога. Т'1мъ не мен']&е, однакоже, между принудительнымъ зало- гомъ и непосредственно принудительньшъ исполнен1емъ есть весьма существенныя точки соприкосновешя, объясняюпцяся гЬмъ, что залогъ этотъ, по существу своему, направлевъ къ охравен1Ю исцолнен1я, къ обезпечен1Ю сего посл'Ьдняго и притомъ въ гораздо бол'1е энергической м'бр'1 сравнительно съ той, въ какой таковое охранен1е или обезпечеше осущест- вляется по д'бйствующему праву, такъ какъ налагаемое на основанш посл^дняго запрещенге (ст. 1096 уст. гр. судопр.) зам'Ёняется зд'бсь установлен1емъ залага.Л д'бйствительно, при- пудительный залогъ обыкновенно сопутствуетъ принудитель- ному исполнешю, уже начавшемуся, или имеющему начаться. 30 — 464 - Поэтому то и установлен1е его возмоишо только прт налп- ности т^хъ же услов1й, при которыхъ возможно было бы непосредственно и само принудительное исполнеше, за нсио- чен1емъ, конечно, вышеупомянутаго условк, связаннаго съ предварительнымъ вручен1емъ должнику пов'1стки объ исдол- ненш. Тамъ, гд1^, независимо отъ этого услов1Е, принудятелг ное исполнен1е не могло бы им^^ть м'Ьста, не можетъ быть также р^^чи и объ установленш принудительнаго залога. Такъ, наприм'бръ, хотя по общему правилу, выраженнои) въ ст. 937 уст. гражд. судопр., веб Д'6йств1я по исполнешю судебныхъ р'1шен1й производятся черезъ судебныхъ приста- вовъ, гЬмъ не мен^, ст. 1290 того же устава, въ уклояея]е отъ приведеннаго общаго правила, обязываетъ взыскателя по Р'1шен1ю, коимъ обвинено казенное управлеше, представлять исполнительный листъ для исполнешя непосредственно въ ъ) ведомство, которое, по сил^ р'1п1ен1я, должно оное исполнить. Очевидно, что такой взыскатель не им'бетъ права и на нево- средственное заявлен1е подлежащему вотчинному установлен шю просьбы объ установлен1и въ свою пользу принудитель- наго залога на какомъ либо казенномъ имуществ'6, такъ какь противъ сего говорятъ т^ же соображен1я, который легли въ основанхе правила, изложеннаго въ приведенной 1296 ст. уст. гр. судопр. 2. Право обезпечить свое требоваше установлен1емъ прину- дительнаго залога принадлежитъ, по разсматриваемой стать! кредитору, въ пользу коего соапоямсь судебное ргьтше. Услов1е это вытекаетъ изъ того, что, по общему правилу, судебныя р'1шен1я и суть собственно т^ основан1я, въ силу коихъ возникаетъ исполнительное производство. Они же, сле- довательно, и могутъ служить основан1емъ для внесешя при- нудительнаго залога. Очевидно засимъ, что только р^^шен1я, вошедш1Я въ з^ь конную силу, какъ окончательныя, не подлежащи ни апел- лящи, ни отзыву (ст. 184 и 892 уст. гр. судопр.), мопть представлять собою основаше къ окончательному же внесешю залога. Поэтому то настоящая статья постановляетъ, что лишь при наличности этого рода р'ЬшенШ можетъ быть вн^ сена запись о залог*!. Конечно и эти р^^шен1я могутъ быть — 465 — отм'1неяы при посредств'Ь чрезвычаЁныхъ способовъ обжало- ван1я, ваприм'бръ, въ порядк^^ кассацшнномъ (ст. 894 уст. гр. судопр.). Само собою разум-Ьется, что въ случа^Ь таковой отм'бны внесенный въ вотчинную книгу принудительный за- логъ подлежитъ погашенш. Рддоиъ съ р']&шен1ями, вошедшими въ законную силу, исполнительное производство возникаетъ также и въ силу р1^шешй, обращенньшъ къ предаарительному исполненш (ст. 924 уст. гр. судопр.). Зд^сь однакоже производство это им1^тъ чисто обезпечительный характеръ. Результаты его полу чаютъ ' окончательную силу лишь въ томъ случае, если р^шеше, по коему оно допущено, не подвергнется изм*- нен1Ю въ установленномъ порядк']^. Естественно, поэтому, что еЪть никакихъ причинъ допускать по р1^шен1ямъ, обра- щеннымъ къ предварительному исполненш, окончательное внесеше залога, а вм'бсг! съ гбмъ и открывать кредитору возможность распорядиться этимъ залогомъ, какъ окончатель- ньшъ, путемъ передачи его въ чью либо постороннюю пользу. Напротивъ того, та ц'бль, которая им^^лась въ виду судомъ при допущенш предварительнаго обезпечен1я, будетъ вполн'6 достигнута, если обезпечен1е такого рбшешя будетъ совер- шаться г1мъ же порядкомъ, что и о6езпечен1е иска о денеж- номъ взысканш, т. е. при помощи отмотки о залонь, сохра- няющей, согласно общему правилу (ст. 11 проекта), за этимъ залогомъ, на случай окончательнаго его установлешя, стар- шинство по времени ея внесен1я. Впрачемъ, не одни только судебныя р^^шен1я, обращенныя къ предварительному исполнешю, но и вслтл судебныя ргь- шенгя, подлежащгя апелляцт, сл'бдовательно и г1, которьш къ предварительному исполнена не обращены, могутъ быть, согласно разсматриваемой статье, обезпечиваемы при помощи упомянутой вьппе отметки. Въ самомъ Д'бл^, въ основанш всякаго опред'6лен1я суда объ обезпеченш иска лежитъ, какъ изв-бстно, ничто другое, какъ предположеше о достов'1рности сего послЬдняго. Обезпечен1е это допускается, по общему правилу (ст. 590 уст. гр. судопр.), или въ самомъ начал* д^ла или во время дальнМшаго производства, докол*! не посл1&довало р']^шен1я по существу. Другими сювавш, искъ — 466 — Признается поддежащимъ обезпечешю на основанш предшт- жешя о его достовтрностщ установленнаго еще въ шъ положенш процесса, когда судъ не усп^^лъ во{1ти въ разсммь т^ш всбхъ доказательствъ и объяснешй сторонъ. Очендно однакоже, что не мен^^е достов'Ьрнымъ иска, признаннаго подлежащимъ обезпечешю, представляется такой искъ, кот^ рый найденъ правильнымъ на основан1И р1^шен1я по существу д1^ла, ибо иначе пришлось бы частному опред^лешю суда, посл'Ёдовавшему въ самомъ начал1^ процесса, дать боа^е значен1я, ч'бмъ р']&шен1ю того же суда, постановленному на основаши всбхъ данныхъ, представленныхъ по д^1у, что, конечно, невозможно. Такимъ образомъ, сама сила шшт вещей приводитъ къ необходимости предоставить дчнымъ кредиторамъ должника право требовать обезпечен1я исковъ. присужденныхъ р1^шен1ями, подлежащими апеллящи, нъ та- кой же м^^р*!, въ какой право это принадлежало бы назван- нымъ кредиторамъ на основанш частнаго опред'6лен1Я обь обезпеченш иска и сравнять, въ разсматриваемомъ отноше- Н1И, какъ эти опред^&лен1я съ упомянутыми р'1шен1яии, такъ и т1^ и друг1я съ р1^шен1ями, обращенными къ предваритель- ному исполнен1ю. Признавая за судебнымъ рЬшешемъ значеше основаБ1я для внесен1я принудительнаго залога, проектъ подразум^ваеть зд'бсь подъ словами а судебное р1;шен1е» не узкое, букваль- ное значен1е этого термина, но всякШ вообще актъ коше- тентнаго учрежден1я, облеченнаго изв^стньши судебными Функц1ями, опред^ляюпцй матр1альньш гражданск1Я щш- отношен1я сторонъ по существу предъявленныхъ требовашИ. Съ этой точки зр'6н1я проектъ не можетъ, конечно, делать какое либо различ1е между р'Ьшен1ями новыхъ или нрежнихг судовъ. Т4 и друг1я могутъ вступать въ законную силу (р-Ьш. гр. касс, деп. сената 1872 г. за №N' 478 и 189); во т^мъ и другимъ, следовательно, могутъ быть вносимы запнс» или отм']&тки о залоге. Такимъ же основашемъ для внесеиш принудительнаго залога могутъ служить р1^шешя третей- скихъ судовъ, выбранныхъ сторонами въ установлеввомъ порядк*! и постановленньш въ пред'1лахъ третейской записи (ст. 1307 и сл^д. уст. гр. судопр.), и т. п. — 167 — 3. Не всякое, шфочемъ, судебное р1^шен1е можетъ щ- жить 11равооснован1емъ для внесев1Я принудительнаго залога, но лишь р^шеше о взыстнш денежной суммы. Услов1е это вытекаетъ изъ существа за лота, какъ оно 011ред'к1ено въ ст. 13 проекта, изъ того, что залогъ есть обезпечеше денеж- ною требоватя^ порождающее право щ>ебовать удоблешво- рете изъ заложепваго шЛхАя {^). Тамъ, сл^Бдовательно, т^^^ н1^тъ осяованнаго на судебномъ р1шенш денежнаго требова- В1Я, не можетъ быть и принудите льнаго залога, обезпечиваю- щаго такое требован1е. Въ этомъ отношеши разсматриваемое правило проекта отличается отъ Французскаго гражданскаго кодекса (ст. 2131, 2161 и сл^д.), придерживающагося, какъ извктно уже (^) , противоположнаго взгляда по разсматривае- мому предмету. Проектъ полагаетъ, что н'бтъ решительно ни- какихъ практическихъ основан1й къ тому, чтобы допускать обезпечен1е, путемъ принудите льнаго залога, такихъ р1^ше- Н1Й, коими должникъ присужденъ не къ платежу денежной суммы, а къ какому либо другому д^^ёствш, какъ то, къ очистке или сдач^ имущества, состоявшаго въ найм^, въ передач*! имущества, состоявшаго въ незаконномъ вла- д^ши, и т« п. Къ тому же, обезпечеше, о коемъ идетъ р1&чь, предполагало бы, во всякомъ случае, предварительную оц'1нку такого действ1Я, переводъ его на деньги и сводилось бы, въ сущности, къ установлешю не обьшновеннаго (какимъ является залогъ принудительный), а кредитнаго залога, такъ какъ полученная путемъ оценки сумма выражала бы собою лишь высшШ размгьрь^ въ пред^лахъ коего долженъ ответ- ствовать должникъ на случай неисполнен1я имъ того действ1я, къ коему онъ присужденъ. Конечно, стороны не лишены воз- можности установлять подобный кредитный залогъ по взаим- ному между собою соглашешю. Но тамъ, где петь такого €оглашен1Яу возлагать на судъ обязанность произвести упомя- нутую оценку или, какъ это делаетъ Французское право, обя- занность проверять правильность односторонней опенки кре- (^) См. ст. 43 проекта и объяснешя еъ ней ва стр. 309 и сдфд. (^] См. выше, стр.361. — 468 — дитора въ каждомъ данномъ случа*!, значио бы, очеввдво, обременять судъ такими задачами, кот(^ш оиазываж^ бы нер^Бдко для него совершенно непосиАными. 4. Кредиторъ им'&етъ право обезпечить свое требоваше установлешемъ залога на вслкомъ педвижимомь имтш должника. Это услов1е находить свое основаше въ тЫ1 ана- логш, какая существуетъ между принудительньшъ залогомъ и принудительньшъ исполнешемъ по судебнымъ р^шешямъ п на которую было указано вьппе. Въ той же м^§р6, въ какой кредитору принадлежитъ право обратить взыскан1е ириср- деннаго ему денежнаго требованк на всякое имущество до1Ж' ника, за нимъ должно быть признано также право обезяетать это требоваше на всякомъ имуществе должника устаноые- Н1емъ принудительнаго залога. Подобно тому, какъ приступая ко взыскан1Ю присужденнаго требован1я кредиторъ обязанъ указать судебному приставу то имущество, на которое онъ обращаетъ взыскан1е (ст. 940, 1095 уст. гр. суд.), точно также, обращаясь въ вотчинное установлеше съ просьбой о внесенш принудительнаго залога, онъ обязанъ указать въ этой просьб^^, на какомъ им'бнш должника онъ остановилъ свой выборъ, т. е. на которомъ изъ этихъ им'бшй долшенъ быть установленъ залогъ, разв^Б бы, впрочемъ, указаше это содержа- лось уже въ самомъ постановлеши суда, на основанш воего производится внесете залога (ст. 186 проекта). Значеше права кредитора обезпечить свое требоваше на всякомъ недви- жимомъ им'бнш должника заключается, сл'1довательно, въ томъ, что ни одно нзъ этихъ им1^нШ не изъято изъ числа предметовъ, на коихъ можетъ бьпъ установленъ принудв- тельный залогъ. Дальн'6йш1е выводы, вьггекающ1е изъ выше- упомянутой аналогш по отношент къ разсматртваемому пра- ву кредитора обезпечить присужденное ему денежное требо- ван1е установлешемъ залога на всякомъ недвижимомъ им^шв должника, а именно ограничен1я, которымъ должно быть под- чинено у насъ это право, указаны въ ст. 57 проекта и сопро- вождающихъ ее объяснен1Яхъ (^). (^) См. ниже, стр. 175 и сд^д. — 469 — о. Наконецъ, принудительный заюгъ, согласно разсматри- ваемой стать^^ проекта, можетъ бьпъ уставовленъ на всдкомъ недвижимоиъ им'Ьнш должника. Схбдовательно, статья эта ставить необходимьшъ условвеиъ установлен1Я принудитель- наго залота принадлежность должнику указаннаго кредито- ромъ им^Бни. А такъ какъ по началамъ настоящаго проекта собственникоиъ ешЪша почитается тотъ, кто указанъ тако- вымъ въ вотчинной книг^, такъ какъ только тотъ, за к'1мъ числится им^ше по вотчинной книг^Б, вправ'Ь распоряжаться посл1^днимъ (ст. 19), только противъ него могутъ бьпъ вшь СИМЫ записи о какихъ либо правахъ, ограничивающихъ или обременяющихъ его право собственности (ст. 129), то оче- видно, что принудительный галогъ можетъ бычт установленъ лишь т(пда^ когда должникъ, съ коего присуждено ввыскате. числится въ качествгь собственника даннаго имгьтл въ от- крытой для послгьдняго вотчинной книггь. Ставя такое услов1е, проектъ расходится существенно съ дМствующимъ ньш'Ь уставомъ гражданскаго судопроизвод- ства, который, какъ известно, не обязываетъ взыскателя, предварительно обращешя взыскашя на данное И11'6н1е, пред- ставлять судебному приставу как1я либо доказательства о принадлежности того им'6н1я должнику. Но различ1е это вызы- вается самьшъ существомъ ипотечной системы, введен1е коей требуегь соотв^^ствующихъ изм'6нен1й также и въ существую- щихъ ныи1^ услов1Яхъ, при которыхъ можетъ быть допущено обращеше взыскан1я на им'Ьше, изм'бненхй, указанныхъ въ проекте положенк о порядк^^ таковаго взыскан1я (^). Поэтому, если должникъ не внесенъ въ вотчинную книгу принадлежа^ щаю ему имтьнгя^ то установлетю принудительнаго залога должна предшествовать или сопутствовать переписка того имгьнгя по книггь за должникомъ по правиламъ, указаннымъ ^ ст. 159 и слгьд. проекта вотчиннаго устава. Такая же переписка должна им^ть м'бсто и согласно проекту положен1я о порядк'Ь взыскан1я съ недвижимьгсъ йм'6н1й, въ случае (^] См. общ1Я объяснен1я къ означенному проекту (въ предпоследней его редакщи), § II, стр. 7 и сдЪд. ЯГ"Ч' — 470 — обращен1я взыскан1Я на 1Ш'1ше, принадлежащее долкнику, не внесенному еще въ книгу (ст. 5 означеннаго проекта). По отношенш) къ требовашю таковой переписки посл^^днШ про- ектъ допускаетъ, впрочемъ, одно исключеше, а шенно щ случаевъ о6ращен1я взыскашя на данное им'Ьн1е долга умер- шаго лица, насл^^дники коего не внесены въ вотчинную книгу, или долга такихъ насл'Ьдниковъ (ст. 6 тамъ же). Осеовашемъ. почему проектъ этотъ не требуетъ для означенныхъ случаевъ предварительной или одновременной со внесешемъ привуди- тельнаго залога переписки насл']^днико1Гь умершаго собствев- ника по В01Ч111Ш0Й КНИГ*, служить то соо6ражен1е, что прмеу- дительная переписка собственника им'Ьетъ въ виду, чтовнооя- мыя вновь записи предназначены существовать въ теченш неопред'Бленнаго времени и что въ книгу могутъ быть впосл^Ьд- СТВ1И заносимы друг1я права, между т^мъ какъ обращение взыскан1я им'Ёетъ обыкновенно своимъ посл']Ьдств1емъ публич- ную продажу и устраняетъ посл1^дующее внесете въ книгу ка- кйхъ либо записей, клонящихся къ п^юдач'б, ограничешю ид обременешю новьи1и долгами права собственности долж- ника (^). Соображен1е это, однакоже, совершенно падаетъ оо отношец1ю къ случаямъ установлен1я принудительнаго залога, такъ какъ посл^^дшй направленъ по своей иде% къ преду- преждена публичной продажи, можетъ существовать неопр^ деленное время, переходя отъ одного лица къ другому, и не прекращаетъ вотчиннаго оборота по им']^шю, на которомъ онъ установленъ. Поэтому и вышеозначенное исключен1е по отношен1Ю къ случаямъ устацовлен1д принудительнаго залога допущено бьггь не можетъ, почему и правила настоящаго про- екта о принудительной переписк^^ невнесеннаго собственника по вотчинной книг'б должны им^^ть безусловное щшм^нев^е во вс*хъ упомянутыхъ случаяхъ. (*) См. тамъ же. — 471 ~ Ваяш^йшая западяо-европейсшя законодательства сообща- Вопросъосообщв- югь смлу понудите л ьнаго иснолнен1Я, свойственн) ю судебнымъ ^ат *^иадм!а^ [И»шешямъ, Н'Ёкоторьгаъ актамъ, совершаемымъ при ^'частш щишъ понудЕтеж^ общественной власти, допуская производство взыскан1я по ^ому нспомвн!», ^ . значен1я правоосно- этимъ актамъ безъ предварительнаго вызова и выслушан1я ^^^ ириудитежь- возражен1й отв'бтчика, т. е. помимо предварите.1ьиаго судеб- наго задога. наго производства. Потребность въ созданш подобнаго порядка понудительнаго исполнен1Я по безспорнымъ актамъ и у насъ, сознана уже давно. Во исполненхе ВысочаЁшаго повел'^нк отъ о марта 1880 года учреждена была при министерств^^ юстиц1и особая К0ММИС1Я, которая и составила проектъ правилъ по упомянутому предмету. Само собою разум'Ьется, что въ виду указанной выше аналог1И, которая существуетъ между пону- дительнымъ исполнен1емъ съ одной стороны и институтомъ принудительнаго залога съ другой, такое расширен1е СФеры перваго не можетъ не оказать своего ВЛ1ЯН1Я и на этотъ посл'бд- В1Й. Въ той же м'^р'Ь, въ какой безспорные акты могутъ бьпъ обращены непосредственно къ понудительному исполнешю безъ предварительнаго судебнаго по нимъ производства, за ними должно быть признано значеше правоосновашй прину- дительнаго залога, т. е. они должны порождать также и право обезпечить, путемъ установлен1Я залога, будущее исполнете основанваго на нихъ требован1Я. Такъ д'бйствительно и посту- паютъ тк законодательства, которыя допускаютъ понудитель- ное исполнеше по безспорнымъ актамъ (ст. 2123 Франц. гр. кодекса, ст. 6 прусск. закона о публ. продаж* 1883 г., ст. 394 сакс. гр. улож.). Соотв1Ьтственно сему предположено было въ первонача.1ьной редакцш настоящаго проекта вклю- чить статью о томъ, что (справила обь установмти принуди- тельнаго залога на основати вошедишго вь законную силу судебнаго ргыиетл применяются къ нотаргальнымь актамъ^ подлеоюащимъ понудительному исполненгю по наступленш срока платежа)). Принимая, однакоже, во внимаше, что во- просъ о понудительномъ исполненш по безспорнымъ актамъ не получилъ еще законодательнаго разр*шен1я, редакцюнная К0ММИС1Я нашла необходимымъ статью эту, по преждевремен- ности ея, изъ проекта исключкгь. — 472 — &&• ПраЕиггельственньи усташтм^я, коинъ закоиъ 11редоста1ияегь делать расаоряшевля о шаысшяиш кода- тей, сборовъ, попыинъ, начетовъ и другяхъ сухиъ въ подьзу казны, могутъ требовать обезпечешя причи- тающейся казн'Ь суммы посредствомъ устаноиешя залога въ недвижимомъ пгЬнш ^ица, съ коего причи- тается взыскан1е. Такое же право принадлежитъ земскимъ, город- скимъ и общественпымъ учрежден1ямъ вгь отношеши причитающихся симъ учреждешямъ сборовъ. Ст. 19 прусск. зак. о пр1обр. пр. собств. на недв. им. 1872 г. Рядомъ СЪ юрисдикщей собственно судебной, въ ткномъ смысл*! этого слова, направленной къ охранешю граждан- скихъ правъ, въ случа*! ихъ нарушешя или спора, сущест вуетъ такъ называемая юрисдикцЫ административная, имею- щая предметомъ своимъ, между прочимъ, таюя требовашя, которымъ законъ присвоилъ свойство безспорныхъ. Это именно т'6 требован1я, которыя не допускаютъ возражешй въ состяза- тельномъ порядк*!, и подлежать в^д'бнпо правительствепншъ. а не судебныхъ установлешй (прим. къ ст. 1 устава гражд. судопр., ст, 91 зак. о судопр. и взыск, гражд. т. X ч. 2, изд. 1876 г.). Сюда относятся, въ частности, государственныя подати, пошлины, повинности, штраФы, таможенньп! акр- денцш и вообще разнаго рода сборы, предусмотренные въ т. IV — УШ свод, зак., требовашя, основанньш на составден- ныхъ въ административномъ порядк*! расчетахъ по договоравгь подряда, поставки и отдачи въ арендное содержан1е оброчншъ статей (ст. 1301 исл*д., ст. 1306 уст. гр. суд.}, и т. в. Административнымъ расноряжен1ямъ о взысканш этого рода требован1й присвоена закономъ такая же исполнительная сила, какая присуща и актамъ судебной власти. Хотя по отно- шен1ю къ упомянутымъ распоряжен1Ямъ возможны споры и жалобы, но они не останавливаютъ приведешя этихъ распоря- женШ въ исполнеше. Пользуясь правомъ распорядиться о взыскан1И означенньг&ъ требованШ, щуавительственныя уста- новлен1я въ прав^^ также распорядиться объ обезпеченш этихъ — «3 — требованШ посредствомъ вадожен1я запрещенк на имущестю должника (ст. 1056 т. X ч. 2, свод. зак. гражд.). Сказанное о безспорныхъ требован1яхъ, причитающихся казн^^, относится также къ сборамъ или повинностямъ зем- скимъ, город скимъ и общественнымъ, въ томъ отношенш, что и этимъ сборамъ или поюнностямъ присвоено свойство без- спо[шыхъ, что и он'Ь взыскиваются, помимо судебной власти, непосредственно на основан1И распоряжен1я даннаго земскаго или общественнаго учрежден1я (пол. о земск. учр., т. П ч. I, свод, зак., изд. 1876 г., ст. 62, 68; положеше о крест, вьппедш. изъ кр^Бп. зависим., особ. прил. къ IX т. свод., зак., изд. 1876 г., ст. 78, п. 5, и др.). Вся эта область безспорныхъ требовавлй не могла бьггь, конечно, оставлена безъ вниман1я при начертанш правилъ проекта вотчиннаго устава, относящихся къ принудительному залогу» Аиалопя, существующая въ разсматриваемомъ отно- шенш между этими требован1ями и требовашями исковыми, отм^^чена и со стороны государственнаго сов^Бта, въ преподан- ныхъ имъ главныхъ основанхяхъ предполагаемаго порядка укр1Бплен1я правъ на недвижимое имущество. Везд'6, гд1^ въ главныхъ основан1яхъ говорится объ обезпеченш исковъ на недвижимыхъ им'1н1яхъ, упоминается рядомъ и объ обезпе- ченш взысками и начето&ь, при чемъ какъ для гбхъ, такъ и для другихъ опред'бленъ одинаковый порядокъ обезпечен1я путемъ внесен1я охранительнькъ отм'Ьтокъ (см. ст. 1, 8, 12, 16—18, 29, 34 главн. основ.). Въ развипе главныхъ осно- ван1й настоящая статья признаетъ за распоряжешями прави- тельственныхъ установлешй, земскихъ, городскихъ и обще- ственныхъ учрежденШ значен1е правооснован1й принудитель- наго залога, аналогичное, съ матер1альной точки зр^^нхя, съ судебными р'^шешями. 5в« Недоимки въ лежащихъ на им'Ьнш податяхъ и повянностяхъ: государственныхъ, земскихъ, город- скихъ и общественныхъ, который причитаются за время свыше трехъ посл'Ьднихъ лЬть и посему не поль^ются правомъ преимущественнаго удовлетворе- шя (ст. 10), могутъ быть внесены, по требовашю под* — 474 — лежащнхъ установленЕИ, въ вотчинную книгу ивгЬнк въ вид'Ь принудительнаго залога. Д'бйствукяцее законодательство првсвоиваетъ значен1е яр- бпмгт, т. е. долга, подлежащаго преимущественному удо- влетворешю даже предъ всЬми требован1Ями, обезпеченными залогомъ на данномъ им'1н1и, недоимкамъ въ лежапщъ на томъ им'1н1и податяхъ и повинностяхъ, безъ всяваго ограниче- Н1Я времени, за которое недоимки эти накоплены (ст. 1163 уст. гр, судопр,; прим. къ 1332 ст. т. X ч. 2, свод. зак. о судопр. и взыск, гражд., изд. 1876 г.). Хотя статья 10 настоящаго проекта и сохравяетъ за означенными недоимками такой же характеръ привилегированнаго долга, но не за ъсЬт безъ всякаго ограничен1Я, а лишь за тЬми, которыя накоплены за посл'Ьдн1е три года. Такимъ образомъ, недоимки, накопленные за время, превышающее указанный трехгодичный перюдъ, не будутъ уже почитаться, поел*! введенк въ дМств1е вотчинна^'о устава, долгомъ, тягот^ющимъ непосредственно на им^ши и потому переходящимъ на всякаго новаго его пр1обр'кгат€ля, а только личнымъ долгомъ даннаго влад^^льца, допустившаго ихъ накоплен1е. Такое изм'6нен1е постановленШ дМствующаго законодательства по разсматртваемому предмету, введенное проектомъ согласно съ преподанными государственнымъ со1г1- томъ главными основан1ями (ст. 19 этихъ основанШ), вызы- вается самымъ су ществомъ предпринимаемой реформы, необхо- димостью подчинить вс^ безразлично требовашя,обременяющ1я недвижимый им^н1я, а следовательно и причитающ1яся казя1, земству, городскимъ и общественнымъ учрежден1ямъ подати и недоимки началу спец1альности. Это, конечно, должно им^^ть своимъ посл1^дств1емъ бол'Ье рачительное со стороны подлежащихъ правительственныхъ вёдомствъ и лицъ и уно- мянутыхъ учрежден1й наблюден1е за т^мъ, чтобы не допу- скать чрезм^рнаго цакоплен1я недоимокъ. Впрочемъ, возмож- ность для казны и названныхъ учреждев1Ё терп'Ьть ущербъ, обусловливаемый разсматриваемьшъ видоизм'Ьнен1емъ дМ- ствующаго законодательства, смягчается въ значительной степени правиломъ предъидущей статьи проекта, 1фисвоиваю- щимъ распоряжен1ямъ подлежащихъ правительственныхъ, — 478 — земскихъ, городскихъ и общественныхъ учрежден1Й, посл^- довавшимъ по предмету безспорвыхъ взыскан1й ( а сл^дова- тедно и взысканШ податей и повинностей) значен1е право- основан1я принудительнаго залога. Благодаря этому правилу, озеаченныя учреждешя, допустивъ даже Бакоплен1е податей и повинностей по данному им'Ьшю за перюдъ, превьлпаюпцй устаноэленный ст. 10 проекта трехгодичный срокъ, будутъ пм'бть право обезпечить взыскан1е таковыхъ недоимокъ уста- новлен1емъ залога и при томъ не только на этомъ тш^ш, но п на всякомъ им'бнш должника (ст. 54). Во изб'Ьжаше, одна- ко же, всякихъ недоум'бшй въ будущемъ и въ виду важности вопроса о недоимкахъ для интересовъ казенныхъ, земскихъ, городскихъ и общественныхъ, настоящая статья проекта под- тверждаетъ означенное право, составляющее, какъ видно изъ изложенеаго, прямой выводъ изъ правилъ, изложенныхъ въ ст. 10 и 55 проекта. Само собою разум1^тся, что принудительный залогъ, уста- новленный въ обезпечен1е разсматриваемыхъ недоимокъ, долженъ будетъ пользоваться старпганствомъ по времени сво- его внесен1я, или, другими словами, что удовлетвореше не- доимокъ^ обезпеченныхъ залогомъ, изъ вьфученной за им*!- ше суммы на публичныхъ торгахъ должно будетъ соответ- ствовать м^Бсту, которое недоимки эти занимали въ вотчин- ной книг'Ь среди другихъ долговъ, обременявшихъ тоже им^&- ше. 57. Принудительный залогъ не можеть быть уста- новлеиъ совокупно на н'Ьсколькихъ им'Ьн1яхъ долж- ника, для коихъ заведены особый вотчинньш книги. Кредиторъ можеть обезпечить свое требоваше на н'Ьсколькихъ им'Ьн1яхъ должника, . разд'Ьливъ сумму требоиан1Я на н'Ьсколько частей по числу им'Ьшй, на к!:яжъ уехш,о«.вгс. аалогв. Ст. 83 полож. 1868 г. для НейФорп. и остр. Рюгена. Ст. 39&, 396 и 397 сакс. гр. улож. Ст. 6 прусск. ЗЕК. о публ. прод. 1883 г. Ст, ИЗО и 1131 проекта общегери. гр. улож. — 476 — вопросъ о дозво- Всяк1й актъ подлежащей власп, судебной ил адшнистра- жь ттттл' '^™^*» служащ1й правооснован1емъ внесешя принудитель- ный зыогъсовокуп- наго залога, даетъ кредитору право установить этотъ залогъ но п нтсжоАжихъ на всякомь нвдвижымомъ имгьнги должника. Правило это, ин«н1нхъ. выраженное въ ст. 54 проекта и призванное всЬш задюно- дательствами, коимъ изв'1сгенъ институтъ принудите льнаго залога, им^етъ основаше свое въ соотв^тствующемъ ему на- чал'6 принудительнаго исполнев1я, согласно каковому на- чалу всякое имущество должника можетъ служить объектомъ присужденнаго кредитору взыскашя (^). вэтжядъ на этотъ Дзъ приведеннаго правила д'блаютъ обыкновенно тогь вы- вонросъ нрусскаго о ^ пр1ива, яроокта ^^Д'*'' '^^ принудительный залогъ можетъ быть внесенъ на общегерш. тр. улоя. есть им^Бшя должвика неразд'бльно, или другими словами, что " то, что служитъ правооснован1емъ его, даетъ кредитору ео 1р§о право къ установленш совокупнаго залога на им^^Н1яхъ должника. Выводъ этотъ принятъ, д^Бйствительно, почти во всЬхъ законодательствахъ. Только прежнее прусское право (§ 23 закона 4 марта 1834 г.) не допускало установлешя принудительнаго совокупнаго залога, а признавало за креднто- ромъ лишь право внести свое требоваше на любое изъ пм^- Н1Й должника. Обременять н'Ьсколько его им'1тй, согласно прусскому праву, кредиторъ могъ только отд'бльно, опре- деленною частью своего требован1я (*). Однакоже поздней- шее прусское право, а именно пруссюй закопъ 1872 г., отсту- пился отъ этого взгляда, зам'бнивъ его другимъ, ему противо- положнымъ. Такой же противоположный взглядъ проводится въ прусскомъ закон'Б о публичной продаж1^ недвижимыхъ имЪшй 1883 г. (§ 6) и въ нов'Ьйшее время въ проекте обще- германскаго гражданскаго уложен1я (ст. ИЗО). Соображен1я, на коихъ основаны постанов лешя означен- наго закона и проекта о допущенш въ разсматриваемыхъ случаяхъ совокупнаго залога, изложенныя въ оффицхальнькъ (^) См. выше, стр. 468. (^) ШпгхсЬз, $1и(11еп аиз Лет СгеЬ1е1е д. ргеи$818сЬеп Нуро1ЬекепгесЬ18 (ВегИп, 1883), стр. 21 и сйд. — 477 — мотивахъ (^), заключаются въ томъ, что интересы кредитора нуждаются въ возможно большемъ обезпечен1И требовашя, подлежащаго понудительному исполнешю, что кредиторъ этотъи по прусскому закону 1869 г. о публичной продаж^^ могъ добиться права на преимущественное удовлетвореше изъ Б'1сколькихъ им^^н1й должника путемъ обращен1я взыскашя не только на одно, но и на всЬ эти им1&н1я вм^ст^, и что должникъ, не уплачивающ1й присужденнаго съ него взыска- Н1Я, не въ состоянш и добыть нужньы для того средства при помощи кредита, почему и щадить его кредитоспособность, посредствомъ запрещешя совокупнаго залога, очевидно без- ц1^льно. Настояпцй проектъ не разд'бляетъ этихъ соображен1й и настоящагопроекта. основанныхъ на нихъ выводовъ. Начало, по которому креди- торъ вправе установить принудительный залогъ на вслкомъ недвижимомъ имгьнш должника, им^^етъ, какъ указано въ объяснешяхъ къ ст. 51, только то значеше, что означенный залогъ можетъ быть ввесенъ на любое изъ этихъ им'1н1й, по усмотрЬнш кредитора; признавать же за посл^^днимъ безу- словное право обременять неразд'^льпо залогомъ веб им^Н1я должника нельзя въ той же степени, въ какой невозможно признавать за креднторомъ право на многократное покрьгг1е одной и той же его претензш. Въ самомъ д'бл'6, установле- В1емъ принудительнаго залога обезпечивается, въ сущности, будущее принудительное исполнен1е. Сл'бдовательно, все, что требуется отъ таковаго обезпечен1Я, заключается лишь въ томъ, чтобы оно не было поставлено въ бол'Бе узюя рамки, сравнительно съ посл^^днимъ. Ставить эти обезпеченк въ бол'Бе широк1я рамки значить уже стеснять положен1е должника беэъ всякаго правильнаго къ тому основан1я. По дМствую- щему же закону (ст. 936 уст. гражд. судопр.) кредиторъ хотя и им^^етъ право обратить свое взыскан1е на н']^сколько имуществъ, принадлежащихъ отв^Бтчику, но далеко не безу- словно, а напротивъ того только въ томъ случа*!, когда (^] Еп1\^игГ е1пе$ 6е8е12е8 Ье1геГГеп(1 (Не 21Уап^8Уо1151гескип^ 1П Даз ипЬе^е^исЬе Уегтб^еп тИ Ве^гЦпдип^ [ВегНп 1882] стр. 67; Мотивы къ проевту общегерм. гр. улож., т. III, стр. 773. - 478 — стоимостью одного изъ нихъ не псжрывается вподи*! суима взыскан1я. Засимъ, и при обращенш взысканш на несколько имуществъ должника, продажа ихъ производится не одно- временно, а постепенно, одного посх^ другаго, согласно ука- занной кредиторомъ очереди (ст. 1152 тамъ же). По анало- пи съ этими началами должно быть допускаемо и установде- те у насъ принудительнаго залога, т. е. въ случае, когда кредиторъ обезпечиваетъ свое требоваше на н'бсволькихъ им'Ьтяхъ должника, — на принцип^^ разд'бльной, а не совокупной отв^^тственности этихъ им'6н1й. Такъ какъ устано- влен1е принудительнаго залога порождаетъ въ пользу креди- тора право на преимущественное удовлетворен1е, то очевидно, что въ таковомъ установлеши, разсматриваемомъ само по себ*!, заключается уже несоразм'1рно большее обезпечеше требовашя, подлежащаго понудительному исполнен1ю, срав- нительно съ обезпечен1емъ, возможнымъ при ньш*]^ действу- ющемъ законодательств^^, почему и по этой также причине н'Ьтъ никакой необходимости расширять это обезпечен1е еще до разм1§ровъ того, которое заключалось бы въ совокупномъ за- лог]^, установленномъ на вс^хъ им1§н1яхъ должника. Засимъ, если должникъ не уплачпваетъ присужденнаго съ него взыскангя, то это не служить всегда доказательствомъ потери имъ кредитоспособности, щадить которую было бы будто уже совершенно безц1;льно. Напротивъ того, во вс1§хъ т*1хъ случаяхъ, когда должникъ окажется д1&йстви- тельно не кредитоспособнымъ, кредиторъ не будетъ довол- ствоваться установлешёмъ принудительнаго залога, а при- ступитъ непосредственно къ публичной продаже. Къ тошже прюстановка платежа можетъ быть весьма нередко результа- томъ временнаго кризиса, несчастнаго стечен1я обстоятельствъ, которыя поправимы, могутъ изм1§ниться къ лучшему, а для этихъ то именно случаевъ, какъ указано въ объясне- П1яхъ къ ст. 44 (^), принудительный залогъ и им^етъ глав- нымъ образомъ практическое значен1е. Наконецъ, допущение установлен1я этого залога совокупно на вс']&хъ им'Бнгяхъ долж- (*) Стр. 358 и сл*д. — 479 — иика способно было бы им^ть своимъ поса^дс^шъ лишь то, что оно практиковало^» бы всегда, а сл1^довательно и тогда, когда въ пр1обр&ев№ совокунваго обезнечешя не предстоя- ло бы дла кредитсфа д'1йствительн(А жобходомосги, ибо послЬдшй предпочтетъ, конечно, прибегнуть къ большему, ч^мъ довольсгвоватьск неньшимъ. Сл1&довательно, допущен1е это гаосило бы разстройство кредитоспособноста должника тамъ, тх^ его можно было бы вполн'6 избегнуть. На пртюедеиныхъ соображен1яхъ и основана настоящая статья проекта. Она запрещаетъ усгановлете принудитель- наго залога совокупно на н'Ьсколькихъ тЛшяхъ должника, ^м ковхъ заведены особыя вотчиниыя книги, т. е. на ижк^ и1яхъ, изъ которыхъ каждое служить предметомъ самостоя- тельнаго вотчинваго оборота. Кредиторъ, въ пользу коего со- стоялось судебное решен1е о взысканш денежной суммы (или опред^леше объ обезпеченш иска о взысканш денежной суммы), можетъ, согласно разсматриваемой стать*!, обезпе- чить свое 1ребован1е на одномъ изъ им1шй должника по своему выбору. На двухъ же и бол^^е иметяхъ, по которьшъ заведены особыя вотчиниыя книги, онъ можетъ это сделать не иначе, какъ разд^ливъ сумму требован1я на н'Ьсколько частей, по числу им1§шй,на коихъ установляетсязалогъ, т. е. путемъ установлен1Я н1§сколькихъ самостоятельныхъ залоговъ, порождающихъ отд^Ьльную, самостоятельную же ответствен- ность каждаго изъ этпхъ имЪп1й. Въ заключен1е остается прибавить, что предоставляя креди- Право долшняк& тору право обезпечивать свое требоваше установлен1емъ возражать протввъ нкколькихъ принудительныхъ залоговъ, проектъ, т'Ьмъ не ^^ кредитора меиъе, нисколько не предполагаетъ лиищтъ должника и въ ры обезпечен1я (ст. даяиомъ олуча'Ь той вовможжютм возражать противъ приня-^^*~*^^У*^-^"л- той м'1ры обезпечен1я, нарушающей его интересы, котсфая ' дана ему на основанш ньш1§ дМствующихъ правилъ объ^ обезпеченш иска, вьфаженныхъ въ сг. 612— 615 уст. гражд. суд. Лишен1е должника возможности возражать противъ учиненнаго кредиторомъ распред'1лен1Я суммы требоватя на несколько частей по числу им'бшй могло бы нер'Бдко отра- зиться весьма невьп^одно на его кредит'б, такъ какъ охотни- 81 ~ 486 — ковъ ссудить свои капиталы 1юдъ задогъ им'ЬиШ.на като1№[ъ установленъ принудительный залогъ, и которых, потому, мо- гутъ быть во всякШ любой моменгь подвергнуты публичной продаж*!, найдется сравшггелыю немното. Не подлежитъ, однакоже, совш^шю, что при отсут€тв1И упомшутой возмож- ности кредиторы обыкновенно и распределяли бы присущее- ную имъ сумму на вс! им'Ьшя должника. Поэтому, за долкни- комъ должно быть* оставлено право домогаться предъ судомъ зам'бны даннаго обезпечешя, завлючающагося въ ус1шовлев1и н'Ьсколькихъ принудительныхъ залоговъ, другимъ обезоече- Н1емъ, наприм'бръ, установлен1емъ принудительнаго залога на одномъ или лишь двухъ им^н1яхъ, и судъ обязанъ удовлетво- рить такое ходатайство должника во вс^хъ т^хъ случаяхъ, когда должникъ докажетъ, что предлагаемая имъ м1^ра обез- печен1я вполн1& соотв1^тствуетъ своей ц'Ьли и что оставлев1е въ сил* прежней м*ры повело бы къ напрасному его сгк1е- Ц1Ю. Оговаривать, впрочемъ, это право должника въ настоя- щей стать*! не предстояло необходимости, такъ какъ при- нудительный залогъ, по самому существу своему, есть видъ обезпечешя, почему и щшм'^неше къ этому залсмгу пра- вилъ 612 — 615 ст. уст. гражд. суд. подразумевается само собою. 58» Принудительный залогъ терпеть силу, если впо- сл'Ьдствш окажется, что во время внесен1я его въ вот- чинную книгу им'Ьн1е принадлежало не должнику, зна- чащемуся по книгЬ собствевникомъ, а другому лищУч и сему посл'Ьднему 11сл1кдств1е сего будетъ нрисуждеио им'Ьше. Это правило применяется, хотя бы залогъ быль вне- седъ при отсутствш въ вогчинной книгЬ отагЬткя въ обезпечев1е правъ означеннаго лица. Ст. 1126 проекта общегерм. гражд. улож. вовросъ о вл1ян1н Цри обсужденш правилъ настоящаго проекта, опосвщихсл начала безвовооот- > •' «^ « во€п на врвнш- ^"^ принудительному залогу, не могъ бьггь оставленъ оезъ те Аннй зажогъ. вниман1я также и вопросъ о томъ вл1яши, какое должно ~ 481 - ока^ывап на этотъ за логъ д^йсгпяе начала беэтоворот- носги. Сущеопеншй вопросъ, подлежащШ разр1&шетю въ раз- оиатриваевомъ отн(шеш&, заключается въ сл1&дующемъ. Какъ известно уже изъ объясненШ къ ст. 54 проекта, лич- ный кредиторъ, въ пользу коего состоялось судебное р^ше- в]е о вшлсканш денежной суммы, можетъ добиться обез- печешя своего требовашя путемъ установлен1Я принудитель- наго за лежа на данномъ им^нш только въ томъ случае, когда последнее значится по вотчинной книг^Б собственностью долж- ника. Вотчинная ниига иожетъ однако содержать въ себ*! не- правншюе утазаше на счетъ того, кому дМствительно дан- ное шг§ше нринадлежигь. Возможны случаи, когда тЛ- ше, на которомъ установленъ принудительный залогъ, ока- жется вшм^дствш принадлежащимъ не должнику, а по- сг(^гаему лицу, когда оно будетъ отсуждено отъ долж- ника Ш1 осяованш иска, предъявленнаго къ нему дМстви- тельньшъ собственникомъ. Спрашивается, долженъ ли при- нуднтелы№1й залогъ въ этихъ случаяхъ сохранить свою силу, защищается ли кредиторъ, не смотря на посл'Ьдо- вавшее внесеше въ вотчинную книгу, открытую по упомяну- тому им'Ьшю, дМствительнаго собственника, достоверностью этой книги (ст. 6 проекта), распространяется ли на означен ный залогъ, установленный въ его, кредитора, пользу, начало безпшеролюсти правъ, пр1обр'1тенныхъ по вотчинной книг! (ст. 13 и 14, тамъ же), или же, напротивъ того, залогъ этотъ долженъ быть изъять изъ-подъ дМствЕя означеннаго начала, кредиторъ не вправ'6 защищаться въ данномъ слу- чае досто1г1рностью содержан1Я вотчинной книги, принуди- телы1ый залогъ долженъ потерять свою силу по отношен1ю къ д1&йствительному собственнику и за кредиторомъ должно лишь остаться право обратиться къ другому имуществу должника, если таковое у него окажется? По этому вопросу посл'Ьдовали въ редакц10нной коммис1и Разшя шяъяАл п разныя мн*шя. Р**- *•"• "• ^"У '^ ВФЦО«у: Меньшинство (А. А. Кншримь и ^. В. Гантоверъ) высказа- тшжвл» иеньшп- лось противъ установлен1я какого либо исключешя изъ дМ- ^^^^ — 488 — СТВ1Я начала беэвов(^[ютносги въ пользу оринудотеллаго за- лога, или, другими словами, за подчинеше этого залога д1й- СТВ1Ю означеннаго начала, одинаковое со исЬми ;фупмн вот- чиниьши правами на недвижимое имбше, причемъ ис&одшо изъ сл^^дующихъ соображенШ: Не подлежитъ сомн-Ьнио, что только при пеш)щи пкчш беаповоротности можетъ быть достигнута желателышя проч- ность правъ по недвижимымъ им^^н11шъ, только оно одно въ состояши создать твердую, незыблемую почву для вотчнвиаго оборота по этимъ Ш1^н1ямъ и послужи*» солндньшъ Фунда- ментомъ д'Ьлу развипя у насъ поземельтаго кредита. Для до- стижен1я вс^^хъ этихъ ц'Ьлей необходима ув^ренмость ижщо, желающаго прЕобр'кти какое либо право по им'1»1ю, въ томъ, что онъ можетъ положиться на вотчинную кш1гу, что онъ въ С0СТ0ЯН1И спокойно пр1обр6тать как1я бы то ни бьио права противъ лица, показаннаго въ книг'Ь собственникомъ ш^^шя, не опасаясь возможности лишиться своего щрава въ еду* ча*!, если бы им1^н1е это оказалосяь принадлежапщмъ кому .шбо другому, — а ув^^ренность эта и создается юедшемъ разсматриваемаго начала. Ясно> что началомъ безповорот- ности создается въ СФер'Ь вотчинныхъ правъ по недвижимшъ им'1н1ямъ изв']^стное господство формальном, книжнтош- мента надъ матергамнымь во всБхъ г1хъ случаяхъ, когда первый со вторымъ не совпадаетъ, когда содержаше вотчив- ной книги противор'1читъ дМствительному правоиму подоже- шю заинтересованныхъ сторонъ. Едвали, однакоже, сцжвед- ливо противополагать то» что обыкновенно называютъ Формалг нымъ, внижнымъ правомъ, праву матер1альному, общеграж- данскому, въ смысл^^ двухъ правовыхъ системъ, построен- ныхъ на совершенно различныхъ началахъ. Первое соста- вляетъ, въ сущности, не бол'^е, какъ часть в^сфаго; оШмь имъ начала правды и справедливости нисколько не чужды. Вводя ипотечную систему, законодательство вовсе не жертвуетъ въ томъ или другомъ объем-Ь означенными началами. Идея, преследуемая при этой систем*, свойственна не ей одной. Она проникаетъ также и систему вексельнаго права и отражается на прав* виндикащи движимыхъ вещей, поскольку то ш другое законодательство стремится къ большему или иевь- — 483 — шему 01раничешю этого оосд^дняго права. Идея эта — жела- те доставить законную защиту интересамь тр^етьиссъ добро- сов/ьстныхь пргобргмпателей праеъ. Проведеше ея въ поста- новлетяхъ поюжителнаго эакова не только ц'блееообразно: она не только спосп'Ьшествуетъ экономическому обороту страны, служить необходимымъ услов1емъ раэвиия этого оборота, но справедлива, ибо направлена, въ супцюсти, лишь къ тому, чтобы оградить третьихъ лицъ отъ убыгковъ на случай заблуждешй или обмановъ, въ которые они могли бы быть безвинно введены. Если къ тому же принять во внимаше, что легче учесть безденежный вексель или сбыть чужу^о движимую вещь, ч'Ьмъ продать чужое им'1ше или найти капиталиста, готоваго ссудить подъ оное деньги, что, другими словами, оборотъ правами на недвижимыя им'Ьшя совершается несравненно медленн'^е, нежели оборотъ или сбытъ другихъ правъ и веп]|ей, и что дМствительный обла- датель вотчиннаго права им'Ьетъ въ своемъ распоряжеши такое могущественное средство противъ возможнаго перевода этого права или ограниченгя его какимъ .шбо правомъ по вот- чинной книгб въ пользу посторонняго лица, каковымъ является своевременное оглашенге своихъ притязанШ въ вот- чинной книг']^ при помощи охранительной отм']^тки (ст. 11 проекта), то станетъ очевиднымъ, что защита третьихъ лицъ въ ипотечной системе соединена съ меньшею опасностью принести въ жертву чьи либо законные интересы, нежели та же защита въ другихъ областяхъ права, о коихъ упомянуто выше. При наличности вышеупомянутаго средства, доставляе- маго ипотечною системою, отъ д1^йств1я начала безповорот- ности могутъ иногда пострадать разв1§ только лица, недоста- точно заботливыя о своихъ интересахъ, не посп'1шивш1я во время огласить свои притязанк по вотчинной книг'1, т. е. именно г^ лица, которыя должны лишиться принадлежащихъ имъ правъ по собственной ышЬ. Заботиться объ ограждеши во что ^1 то ни стало неприкосновенности этихъ правъ зна- чило бы давать нич^мъ неоправдьшаемое преимущество инте- ресамь упомянутыхъ нерадивыхъ правообладателей предъ интересами третьихъ добросов1&стныхъ лицъ, исполнившихъ все отъ нихъ зависящее для того, чтобы права, пр1обр'Ьтен- — ки — ныя ими, считались законно возникшими и д^йсткитеА- ными. Изъ изложеннаго сл1дуетъ, что вооросъ о томъ, надлежвть ли принудительный залогь тдчинить дМствио начала безпо- воротности, сводится не къ тому, справедливо ли таковое под- чинеше, а къ вопросу, есть ли надлежащее основате додать въ данномъ сл^^а*! различ1е между случаями уетан<шеш1 принудительная залога и случаями установлешя прочихъ вот- чинныхъ правъ, и вводить въ пользу пе{шыхъ исключеше изъ общаго правила о дМствш означеннаго начала. Нельзя, однаЕО- же, не признать, что подобное основаше зд'кь отсутствуетъ. Въ самомъ А^л'^, то обстоятельство, что безъ исклю'чен1я принудительнаго залога изъ Д'1йств1я начала безноворотности можетъ оказаться въ результате отв^^тственнымъ по чужому долгу дМствительный собственннкъ им'Ьшя, не является какою то особенностью, возможною только при означенномъ задог!. Шхь и залоги добровольные установляются въ обезпечеше иавгьстнаю долга, а между т'Ьмъ дМствите.1ьный собствен- ннкъ им'Ёнгя, не озаботивш1йся во-время огласить свое право по вотчинной книг'Ь, обязанъ будетъ отв^^тствовать по долгамъ мнимаго собственника, обезпеченнымъ добровольнымъ задо- гомъ. Почему бы, спрашивается, нерадЬн1е дМствительнаго собственника о своихъ интересахъ им'1ло въ первомъ с^уча^ одни посл1Ьдств1я, а въ другомъ совершенно друг1я? Независимо отъ сего кредиторъ по принудительному залогу действу етъ точно также, полагаясь на в1§ру вотчинной кнвги, какъ и кредиторъ, требоваюе коего обезпечено добровольнымъ залогомъ. Если даже допустить, что первоначально, вступая въ долговое отношен1е съ должникомъ, кредиторъ по судеб- ному р1шешю д'Ёйствовалъ лишь на основанш личнаго своего дов1Ьр!я къ должнику, что онъ не расчитывалъ въ то время на достов']^рность вотчинной книги, то во всякомъ случать нельзя того же сказать о томъ моменг]^, когда креди- торъ этотъ у станов ля лъ принудительный залогъ, между т^мъ какъ указанный именно моментъ и им'Ьетъ р^^шающее въ данномъ с л уча* значен1е. Трудно предположить, чтобы кре- диторъ р^^шился отсрочить продажу и довольствоваться щж- нудительнымъ залогомъ, если бы его къ тому не побудило — 485 - содержаше Еогашяой книги въ и[<№1еитъ установлешй этого залога. Проводить, поэтому, различ1е въ отношеши начала безповоротности между добровольньшъ и привудительньшъ эа- логомъ значить забывать, что по существу своему оба эти вида залога совершенно одинаковы и пресл^дуютъ одну и ту же ц'Ьль — обезпечеше требовашя кредитора данвымъ им^шемъ. Оба эти вада должны пользоваться, следовательно, одинако- вьшъ покровительствомъ закона. Забота законодателя объ ограждеяш взыскателей отъ тайныхъ для нихъ, неоглашен- ных1^ во время въ вотчинной книг*!, притязашй оказывается въ той же м']ф^^ ц'Ьлесообразиою, какъ и по отношешю къ прочимъ случаямъ установлешя правь въ недвижимомь им^нш. Наконецъ, лишать принудительный залогъ выгодь, вы- текающихь изъ начала безповоротности, значило бы не только уронить силу этого залога, но и сд'1лать введете его совершенно безполезньшъ. Нечего говорить о томь, что отсрочка публичной продажи, достигаемая при помо- щи установлешя принудительнаго залога, можеть ока^ заться весьма вьп^одною и для самого невнесеннаго собствен- ника, такъ какъ она предоставить ему больш1й срокъ для предъявлешя иска о прав1§ собственности на данное имЫе, а сл1^довательно и большую возможность оградить это право въ сравненш съ тою, которая существовала бы при необхо- димости кредитора прибегать къ немедленной продаже того им^шя. Но, и помимо того, нельзя упускать изъ виду, что внесете принудительнаго залога является весьма существен- нымъ со стороны кредитора снисхождешемь въ пользу долж- ника. Между т1мъ рискъ, соединенный съ установлешемь принудительнаго залога при нераспространеши на этоть за- логъ начала безповоротности, вызываль бы именно въ кредиторе желаше по возможности ускорить производство публичной продажи, т. е. уничтожилъ бы т* вьп^оды, къ достиженпо которыхъ принудительный залогъ направлень и ради собственно коихъ онъ и введень въ проекгь вотчиннаго устава по единогласному р^шетю редакц10нной коммис1и. Желаше это вызывалось бы у кредитора именно весьма есте- — ш — ственньшъ опаеешемъ, какъ бы шюсл^лстЯу не смотря на удовлетворительное подожеше д']&лъ должника во время уста- новлешя принудительнаго залога, не наступила д^юмЬна въ этомъ положеши, благодаря которой онъ, кредиторъ, могъ бы оказаться безъ удовлетворен1я (яоего долга. Точно также упомянутый рискъ долженъ бы неминуемо парализировать оборотную силу требовангй, обезнеченныхъ принудительнымъ залогомъ, такъ какъ трудно предположить у постороннихъ лицъ охоту прюбр']^тать9 въ качеств1^ залоговыхъ, таюд тре- бовашя, которыя нисколько не гарантированы въ отношев)! сохраненгя въ будущемъ своего залоговаго характера, между т'бмъ какъ въ означенной оборотной сил^^ заключается, безъ всякаго сомн'1н1я, одна изъ важн'^йшихъ побудительвыхъ причинъ, могущихъ вл1ять на р']^шен1е кредитора довольетв(ь ваться принудительньшъ залогомъ вместо того, чтобы немед- ленно приступить къ публичной продаж'Ь. Независимо отъ изложеннаго, противъ изъят1я принудителг наго залога изъ цЫспш начала безповоротности, говорить. по миШю меньшинства, еще сл'Ьдующ1я соображешя: Во 1-хъ, подчинен1е принудительнаго залога д^йствш) начала безповоротности предр^^шено Вьюочайше утвержден- ньгаи главными основашями предполагаемаго порядка укр^п- лешя правъ на недвижимое имущество. Въ ст. 133 проекта объ укр'Ьпленш правъ на недвижимое имущество, внесеннаго министромъ юстищи на разсмотр'1ше государственнаго со- в'Ьта, говорилось только о сдгьлкахъ и лишь по отношенш къ одн']^мъ сд'блкамъ опред'1лялось значен1е начала безповорот- ности. Въ постановлен1яхъ, извлеченныхъ изъ означеяиаго проекта, а именно въ ст. 9 этихъ постановленШ, ощ]^- лось, что «сд^^лки объ отчу^денш или ограничеши права на имущество, заключенныя съ такимъ лицомъ, за которымъ право значится по кр^^постной книг^ безспорно, сохраняютъ свою силу хотя бы впосл']^дствш право сего лица было унич- тожено судебнымъ р^^шешемъ» . Такая редакцгя не могла не подать соединеннымъ департаментамъ государственнаго сове- та повода къ опасешю на счетъ узкаго понимашя ея смыш. аИм'бя въ виду, говорится ВЪ журнал1& соединенныхъ депар- ^ 187 ~ таментовъ за N* 36 (1), что установляемое этимъ правилемъ начаю беааомротноети ипотеки должво, ъъ ршной м^рЬ, относиться къ сд^^лкамъ о обетечети имуществонъ догово- ровъ и обвзательствъ, а такоюе кь освранительнымъ отмьт- камь, виосимымъ для ощоюдетя искоеыхъ тре(^ованш^ ]^тв.^ тамевты считаютъ необходимымъ сделать въ ст. 9 соответ- ственное д(Щ01неше». Результатомъ этихъ соображенШ и явилась редакц1я ст. и главныхъ ошовашй, изложенная въ сл^дующемъ, не оставляющенъ уже ни малМспаго сомн^шя, вид*!, а именно: «сд'Ьлки объ отчуждеши или ограниченш права собственности на недвижимое имущество, заключен- ныя сь лицомъ, за которымъ право на него значилось по кр^- ПОСТНОЕ кнйг^ безспорно, равно какъ установленньш на иму- ществ*]^ такого лица обеапечетя и внесенньш въ крепостную книгу оооранительныя отм/ьтки^ сохраняютъ свою силу, хотя бы вноследств1И право сего лица было уничтожено решен1емъ суда». При такихъ обстоятельствахъ, изъяпе принудитель- наго залога изъ СФе{я»1 действ1я начала безповоротности должно повести илп къ очевидному нротивореч1Ю, къ призна- шю за меньшимъ (т. е. за охранительными отметками) боль- шаге значешя, ч^мъ за*б5льп1имъ (т. е. за записью о залоге, вносимою на осяованш вступившаго въ законную силу р^ше- Н1я), что, очевидно, невозможно, или же къ изъятш изъ означенной сФеры также и охранительныхъ отм^токъ, а сле- довательно и къ отступлен1ю отъ преподанныхъ государствен- нымъ советомъ главныхъ осцован1й по разсматриваемому вопросу, отступленш), которое можетъ быть вообще допу- скаемо въ настоящемъ проекте лишь при наличности вполне безспорныхъ къ тому основан1й. Во 2-хъ, неприменеше начала безповоротности къ принл- дительному залогу распространится и на залогъ, установляе- мый по ст. 00 и 36 проекта въ обезпечеше податей, сборовъ, пошлинъ, начетовъ и другихъ суммъ, а также недоимокъ, лежащихъ на имеши, чрезъ чт5 можетъ быть причинено казне весьма существенный ущербъ. П Стр. 18. — 488 — Въ 3*хъ, ограничивать д^йств1е начала бешомфотноста исключительно правами, возникшими на осшшанш одйхъ только сд']^локъ, т. е. добровольно, не возможно уже потону, что начало это направлено къ упрочсяпо всякаю рвда правь по недвижимьшъ им'бшямъ, каковъ бы ни былъ источневъ 1фоисхожден]я этихъ правъ. Кредиторъ по прнпудительному залогу, какъ замечено вьппе, нуждается въ прочности прь обр'1теннаго имъ права по им'1н1Ю не мен*1е обладателя вся- наго другаго вотчивнаго права. Въ 4-хъ, добросовестность отнюдь не представляетъ собою поняпя, прим1;нш1аго исключительно къ праваиъ, пр1обр1- теннымъ на основаши сд^локъ. То, что заключается въ этомъ П0НЯТ1И, субъективное отношеше даниаго лица къ свойству права, установляемаго въ его пользу съ точки зрен1я д*!»- ствйтельности, законности таковаго установлешя, можегь относиться въ равной степени какъ къ кредитору по договор- ному залогу, такъ и къ тому, въ пользу коего внесенъ при- нудительный залси^ъ. Если въ томъ или другомъ единичномъ случае можегь быть доказано, что кредиторъ зналъ о при- надлежности им'1шя, на коемъ установленъ принудительвый залогъ, не должнику, а другому лицу, то н'бтъ никакихъ оспованШ не допускать возможности опорочить силу этого залога на общемъ законномъ основавш. Въ 5-хъ, безспорно, чтосъ распространешемъ дМств^я начала безповоротности на принудительный залогъ дМствн- тельный собственникъ им'Ьн1я не будетъ им'Ьть права регресса къ кредиторамъ, получившимъ, благодаря этому залогу, удо- влетворен1е изъ вырученной путемъ продажи того т1^ш суммы. Онъ не будетъ им^^ть этого права подобно тому, какъ онъ не можетъ потребовать возвращен]я платежей, вы- данныхъ кредиторамъ, прюбр^вшимъ залоговыя права на основанш сд'Ьлокъ, заключенныхъ ими съ мнимымъ собствен- никомъ, т. е. кредиторамъ по договорному залогу. Но и по действующему законодательству действительному собствее- нпку едва ли принадлежитъ упомянутое право регресса въ виду того, что онъ, въ силу принадлежащаго ему права соб- ственности, вправе отыскивать само имен1е, въ чьихъ бы рукахъ оно не находилось. При д^йствш ипотечной системы, за дМствителнымъ собственникомъ, не усп^^вшимъ путемъ своевременнаго охранешя своего права по вотчинной книИ^ воспрепятствовать безповоротному переходу им%н1я къ дру- гому лицу или обременешю этого им^^н1я какими либо правами, остается лишь право требовать вознаграждешя убыт- ковъ отъ мнимаго собственника, какъ лица, незаконно обога- тившагося на его счетъ (ст. 13 и 14 проекта). Право это будегь иесомн'1нцо принадлежать д^^йствительному собствен- ыику и въ случа*! продажи его им'Ьн1Я за долгъ мнимаго соб- ственника по принудительному залогу, ибо обогащенге всякаго лица (въ данномъ случа*! мнимаго собственника) можетъ заключаться не только въ количественномъ увеличенш его имущества, но и въ полномъ или частичномъ освобождети себя отъ извгьстнай обязанности, которая несомн'бнно про- должала бы тяготеть, если бы освобожден1я этого не посЛ- дова^. Сл'бдовательно, основанхе отв^^тственности мнимаго собственника им'Ьн1я предъ д^йствительнымъ представляется, въ данномъ слу^а'б, одинаковымъ, какъ и во всбхъ прочихъ слу^аяхъ, въ которыхъ можетъ возникнуть вопросъ о нодоб^ ной же отв-Ьтственности. Наконецъ, въ 6-хъ, нельзя не зам^^тить съ чисто практи- ческой точки зр']&н1я, что и въ настоящее время, при суще- ствующей неопред'Ьленности юридическаго положен1я недви- жимььхъ им'Ёшй, крайне р1дко случается, чтобы им^^ше, законно укр'^пленное за изв'Ьстнымъ лицомъ, было признано по судебному р'1шен1Ю принадлежностью другаго. Посл^^ вве- дешя ипотечной реформы и приняпя всевозможныхъ м'бръ предосторожности къ тому, чтобы при первоначальномъ заве- ден1И вотчинныхъ книгъ им1§н1я записывались за лицами, коимъ они д'1йствительно принадлежатъ, случаи означеннаго рода сд^^аются еще божЬе редкими. Разбивать, въ виду этого, ц1&льность системы проекта вотчиннаго устава исклю- чешемъ принудительнаго залога изъ-подъ Д']&йств1я начала безповоротности излишне, т1мъ бол^е, что ч^&мъ проще и однообразн'бе будутъ правила будущаго законоположен1я по вотчинному праву, т-Ьмъ в'брн^Ье усп-Ьхъ того д-Ьла, служить которому законоположеше это призвано. ства. — т~ По всЬмъ этииъ основан1Ямъ меньшинство полагаю необ- ходимымъ настоящую статью, какъ вводящую изъяпеизъ общихъ правилъ, издоженныхъ въ ст. 13 и 14 проекта, изъ посл1§дняго исключить. ■в«н1е болывнн- Напротивъ ТОГО, большинство членовъ редакцюннои ком- МИС1И (И. И. СтояноескШ^ С. И. Лукьлыовъ^ И. Я. Голубеть. В. И. ГолевинскШ.^ I. И. Карницкгй и А. Б. Риатерь) находило необходимымъ ввести въ проектъ вотчиннаго устава изъяне, о коемъ идетъ р^^чь, по сл']^дующи]|ъ основшямъ. Безспорно, что съ введешемъ начала безповоротности уста- новляется въ сФвр! вотчиннаго оборота преимущество Фор- мальнаго, кнюкнаго права предъ общеграждаескимъ, мате- р1альнымъ правомъ. Уже одного этого обстоятельства доста- точно, чтобы уб^^диться въ томъ, какая осторожность и осмо- трительность' требуется при опред^Бленш тккъ границъ, въ пред'Ьлахъ коихъ лЫсхь1д означеннаго начала должно быть поставлено. Очевидно, что только случаи д']^йствительной необходимости могутъ заставить законодателя поступиться началами правды и справедливости. Законъ ипотечный, какъ законъ особенный, составляющ1& отступ лш1е отъ общихъ гражданскихъ нормъ, можетъ им'1ть прим1&неше только въ такихъ пред'Ьлахъ, въ какихъ это необходимо для осущест- влен1я его особенной ц'^ли, состоящей въ устройств*! поз^ мельнаго кредита, немыслимаго вн'Ь упрочен1я права соб- ственности на недвижимыя им^шя и приведешя въ извест- ность обременяющихъ оныя чужихъ правъ. Понятно, что для привлечен1я капитала подъ обезпечеше залогомъ недвижимаго им']&н1я необходимо облегчить ссудода- телю пров1&рку заявлен1я залогодателя, что онъ есть собствев- никъ закладываемаго им^нгя и что н^тъ другихъ, кром^^ заяв- ленныхъ имъ ограниченШ и обременешй онаго, какшю необходимостью оправдывается неопровержимая въ отношее1в къ ссудодателю достов^ренность внесешй, значащихся въ вотчинной книгЬ, и ничтожность правъ, не внесенныхъ въ оную, хотя бы первыя относились къ правамъ, на д'^л^ не существующимъ, а посл1^дн1я несомненно существовали. Точно также, для увеличешя кредитной силы им'Ьн1я необходима - 491 — Прочность и легкость перехода права собственности на як^те по договорньшъ сд^лкамъ, обусловливаемая, въ свою очередь, такою же достов^^рностью того, что внесено, и яи>ггож- ностью невнесеннаго въ вотчинную книгу, по отношешю къ пр10^тателю им'Ьтя. Въ этихъ раз1[1^хъ допускаемая без- поворотность правъ, пр1обр1таемыхъ по вотчинной книгЬ, не только необходима, но вм'Ьст^ съ т^^ъ относительно справед- лива. Она объясняется гбмъ, что при добровольномъ залоге самое заключен1е сдблки, изъ коей военикаютъ долговыя отно- шен]я, обусловлено залогомъ им'кпя. Кредиторъ вступаетъ въ эту сделку съ должникомъ лишь потому, что расчитываетъ на данныя вотчинной книги и на прямое заявлен1е должника о пршгадлежности ему им^н1я. Отъ того и справедливо, чтобы кредиторъ, вступивш1й въ сд^^у, полагаясь на внесен1я, зна- чапцяся въ вотчинной книгЬ, ограждался закономъ огь невьь годныхъ для него посл^дствШ уничтожетя гаесеннаго залога; пли признан1я правъ невнесенныхъ. Если бы не достов1^рноеть внесешя, онъ или не вступилъ бы въ сд1§лку, пли употребилъ бы друпя м'6[»и пров']фки заявлен1я собственника. Ни то, ни другое соображеше не применимо къ принудительному залогу. Лицо, обезпечивающее ипотекою принадл^кащее ему долго- вое 1ребован1е на основан1И судебнаго решетя, вступило въ отношен1е, изъ коего требоваше возникло, на ос&ован1й личнаго дов^ф^я къ должнику, и, сл'Ьдовательяо, незави- симо отъ содержан1я вотчинной книги. Оно не полагалось на ато содержаше въ моментъ возникновешя своего требо- ван1я, не расчитывало въ то время на достов^Брность вот- чинной книги, не вьп*оворило себ^ вотчиннаго обезаечен1я при самомъ возникиовен1И сд1§лки и этимъ какъ-бы изъявило со* глас1е довольствоваться для удовлетворен1я своего требован1я т^мъ имуществомъ, кот(^юе будетъ принадлежать должнику въ моментъ обращетя взыскан1я. Оно не им'Ьло передъ собою, какъ при добровольномъ залог'6, прямаго заявлен1я должника, что данное им^ше принадлежитъ ему, но, наоборотъ, можетъ быть даже предупреждается должникомъ о непринадлежности ему им^^нм. Принудительный залогъ не им'Ьетъ ничего общаго €ъ кредитною сд-йлкою, онъ установляется по односто- — 492 — роанему заявленш кредитора и составляетъ обезпечен1е взьь скавзя, а не обезпечен1е возникающаго дшвь ил отстрочивае- маго и вообще не подлежащаго еще взыскашю долговато требо- вашд. А такъкакъ, по общему оравилу, взыскаше можетъ быть обращаемо только на имущество, хфинадлежащее должшшу (сравн.,напр. 1 п. 1180 ст* уст. гражд. суд-), то очевидно, что во вс^хъ гЬхъ случаяхъ, когда доказано, что вотчинное враво. записанное по вотчинной книг^^ за должиикомъ, въ самохъ хклЬ не принадлежало уже ему или было погашено во врем! обременен1я сего права принудительнымъ залогомъ, такой залогъ долженъ подлежать отм'бн'1, ибо было бы про- тивно общимъ пнтересамъ справедливости подверга1Ъ д1йстви- тельнаго собственника отв'Ьтственности за чужой долгъ, 1юз- НИКШ1Й безъ всякаго учаспя съ его стороны. Правильность этого вывода подтверждается еще и тЬмъ. что внесенный въ книгу мнимый собственникъ, не считая ю|1^1е своимъ и действуя добросовестно, не установить добрш^олг наго залога, а между г&мъ его личный щюдиторъ мажетъ установить въ свою пользу принудительный залогъ вопревп вол*]^ этого собственника, и даже не смотря на заявлешя его о томъ, что имЫе принадлежитъ, въ дМствительности, др)тому лицу, такъ какъ подобное заявлеше не можетъ быть почи таемо для кредитора достов^рнымъ. Посл']^дтй, действуя при этихъ услов1яхъ, не бьиъ бы признанъ недобросов1^стиымъ и воспользовался бы защитою закона, которая, въ супщостм. покрывала бы собою очевидное злоунотреблеше началами, ва которыхъ построена ипотечная система. То соображен1е, что принудительный залогъ, отсрочивая публичную продажу им'1н1я, является весьма вьп^одньшъ для должника и что, поэтому, сл^дуетъ, но возможности, огра- дить право кредитора, данщето должнику такую льготу, не оправдываетъ распространешя начала безноворотности на при- нудительный залотъ, ибо, кром'Ь интересовъ должника, здкь необходимо принять во вниман1е также интересы д'Ьйствите1Ь' ньЕхъ, но не внесенныхъ собственвиковъ им'Ьтй, которые, чрезъ призваше принудите льнаго залога безноворотнымъ, л- шены будутъ права регресса относительно кредиторовъ мни- ^ 493 — маго соботвенннка, неаравильно получившихъ удюлетворен1е изъ чужаго им^шя и ташмъ образомъ, вопреки справедли- вости, обязаны будуть нести отвйтственность за претенз1и ^иомянутыхъ ц)едитороЕъ. Нельзя упусють изъ виду и того обстоятельства, что пуб- личная продажа им^^1я является, по существу своему^ м^рою бол^е ркпительною, ч'бмъ установлеше принудвтельнаго за- лога. Посл']&дн1й призванъ лишь къ тому, чтобы предотвратить или от^рочить эту продажу. Но тавъ 1^къ, согласно прави- ламъ проекта положен1я о порядке взыскан1я съ недвижимыхъ им^шй, пока производство прода^ки окончательно не заверши- лось, пока им^н1е не переписано по вотчинной книгЬ за прь обр^татёлемъ его съ публичнаго торга, производство это въ сл>'ча'§, когда оно направлено противъ им'Ьп1я, оказавшагося ненринадл^ащимъ должнику, прекращается и д^^йствитель- ный собственникъ вступаетъ въ свои права, принадлежапця ему по тому им'Ьшю (*), то было бы непосл'бдовательно признать •того же собственника отв1^тственньшъ по принудительному за- логу, установленному противъ его противника, т. е. должника, пбо тогда выходило бы, что принудительный залогъ давалъ бы, ври одинаковыхъ обстоятельствахъ, кредитору больше правъ, нежели начавшееся производство по публичной продаж'Ь. Что же касается до высказаннаго въ мн'&нш меньшинства опасешя, будто бы неприм']&неше начала безповоротности къ принудительному залогу причинитъ ущербъ казн^ въ отноше- иш обезпеченныхъ этимъ залогомъ податей, пошлинъ, сбо- ровъ, иачетюъ и другихъ суммъ, а также лежащихъ на им1^- нш недоимокъ, то нельзя не зам']&тить, что во 1-хъ, за недо- имки но лежащимъ на им^нш налогамъ отв'Ьтствуетъ им^^н1е, и эта отв'бтственность обусловливается свойствомъ долга и не зависитъ отъ того, представляется ли влад'1лецъ им1^Н1Я или записанное въ вотчинную книгу лицо д-Ьйствительнымъ соб- ственникомъ, почему для этихъ недоимокъ совершенно без- различно, будетъ или не будетъ распространяться безповорот- (*) См. ст. 24—26 означевнаго проекта, а также из1оженныя въ пред- посхЬднеМ редакция этого ороекта общ1я объяснен1я къ нему, § П1, на стр. 12 ж сд«д. — 494 — вость на оривудительный залогъ, внесенный въ оотчнвную книгу для обезпечен1я яхъ и во 2-*хъ, воо^е нельзя назвать ущербомъ для казны невозможность о^тить взысвашева опред'1ленное ич^вк всл^дствхе принадлежносш его не долж- нику, а другому лицу, такъ какъ казна им^егь право взы- скивать только съ имущества должника, если другое лицо не изъявило соглас1я на обезнечете свсшмъ им^ипемъ требован1н казны. Наковедъ, устранеюе начала безповоротности въ отношеши къ принудительному залогу нисколько не нарушить стройности проекта вотчиняаго устава, а лишь 01раничитъ примкнете этого начала однимъ добровольньвгь зал<и*омъ, какъ это, впрочеяъ, и было предположено въ ст. 1 33 проекта объ укр'бпленш правъ на недвижимое имущество, представленномъ министромъ юстицш на разсмотрЬше государствеянаго совета. Инте* ресы должника отъ такого ограничетя нисколько не постра- даютъ, ибо отъ него всегда будетъ завис'1&ть установить въ пользу кредитора добровольный залогъ, подчиненный д^йствио начала безповоротности, и т^мъ самымъ достигнуть жела- тельной отсрочки публичной продажи ИМ^Н1Я. Руководствуясь изложенньши соображетями большинство членовъ редакфонной коммис1И пришло къ убЬжцьтю о необ- ходимости отступить въ данномъ случа'§ отъ ст. 11 нреподан- ныхъ государственньшъ сов1&томъ главныхъ основашй, тЬп бол'1е, что статья эта не говорить прямо о прииудительномъ залоге, а объ охранительныхъ отм'бткахъ, и ввести въ про- ектъ вотчиннаго устава правило, ограничивающее д1йств)е начала беэтоворотиости въ прнм^ненш къ принудательному залогу. Согласно этому мн'бнпо большинства и нроектиро1ава настоящая статья. ОТДЪЛЕШЕ 4. О старпшнств'Ь задоговыхъ правъ. 59* Старшинство задоговыхъ правъ на одномъ и томъ же им'Ьн1и опред'Ьляется днемъ ихъ вмесешя въ вотчинную книгу, независимо отъ того, будетъ ли зало- — 495 — говое право внесено въ вид'Ь записи пля отм'Ьтки, обра- щенной впосл'Ьдствш въ запись. Старшинство залоговыхъ правь, внесенныхъ въ одинъ и тотъ же день, опред1^ется посд'Ьдователь- ностью ихъ внесен1я, если въ вотчинной книг'Ь не оговорено, что они и1игЬютъ равное старшинство. Ст. 6, 10, 12 и 18 главн. основ. Ст. 129 проекта мин. юст. Ст. а и 51 подьск. уст. 1818 г. Ст. 29 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 453 австр. гр. удож. Ст. 23, 13, 59 и 60 бав. пол. объ ппотекахъ 1822 г. Ст. 19 и 51 подож. 1868 г. для НеЁФорп. и остр. Рюгева. Ст. 17 я 34 прусск. зак. о пр10бр. права собств. 1872 г. Ст. 434 сакс. гр. улож. Ст. 2134 Фравц. гр. улож. Ст. 2007 итал. гр. улож. Ст. 81 бельг. ипотечн. закона. Ст. 840 проекта общегерм. гр. улож. I. Начало старшинства залоговыхъ правъ на одномъ ц томъ I. Значен1е начала же им']^ши вытекаетъ, какъ известно, изъ вотчиннаго харак- «т*Р""и«та* зало- /^х г\ - ' говыхъ правъ нбли- тера залога (^). Значенш всякаго вотчиннаго права, какъ яайш1я иосл»д- таковаго, заключается въ томъ, что оно установляетъ непо- ств1я, изъ него вы- средственное правовое господство надъ вещью, а сл^Ьдовательно ™***"*^- и исключаетъ всякое другое правовое господство надъ тою же вещью, насколько посл^Бднее оказывается съ нимъ несовм']^- стимымъ. Отсюда сл-Ьдуетъ, что поздн-Ьйшее обременеше им'Ь- Н1Я залогомъ не можетъ съузить объема залоговыхъ правъ, нрюбрЬтенныхъ по тому же им'Ьшю раньше, или другими словами, что залоговыя права, установленныя на одномъ и томъ же им']&ти, удовлетворяются не по соразм'^рности, а въ порядк']^ постепенности, соотв-Ьтствующемъ времени уста- иовлен1я каждаго изъ нихъ. И такъ, начало старшинства между залоговыми правами проя- в.1яетъ свою силу и д'ЬйствЕе собственно по отношешюкъ вопросу объ удовлетворен1и, т. е. къ вопросу о распред^лен1И суммы, вы- рученной изъ продажи обремененнаго ими им']&н1я. Если суммы [^) См. общ1а объяснения къ настоящее шанЪ проекта, отд. 1У, § 2, стр. 147 и сл^д. 32 — 496 — ЭТОЙ достаточно на покрьгпе вс4хъ упомянутыхъ правь, то при- своенное каждому изъ нихъ старшинство остается безъ всякихъ посл1Ьдств1й. Только тогда, когда означенной суммы нехва- таетъ, наступаетъ настоящее столкновеше между означенными правами, которое, благодаря началу старшинства, разрешается въ пользу старшаго права на счетъ младшаго. Вн'ё же вопроса объ удовлетворен1И, начало это никакого вл1ятя на объемъ и значен1е конкурирующихъ между собою правъ не имктъ. Каждое изъ этихъ правъ представляется, въ существе своемъ, вполне одинаковымъ, юридически полнымъ, каждое даетъ своему обладателю вс^ права, изъ залога вьггекаюнця, въ томъ числ*]^ и право требовать удовлетворешя изъ заложеннаго имЪн1я посредствомъ публичной продажи онаго (ст. 13 и 95 проекта), осуществляется, сл-Ьдовательно, совершенно неза- висимо отъ того, существуютъ ли лучш1я залоговьм права, или не существуютъ. Такимъ образомъ, по вполне пра- вильному опред^Ьлен1ю Экснера (*), «старшинство каждаго отд']&льнаго залоговаго права есть вещно-правовое отношеше его ко вс^мъ другимъ вотчиннымъ правамъ, установ.1еннымъ на томъ же объект^^, отношеше, въ силу коего право это, п одной стороны, должно уступить, въ случа*! столкновешя, предъ вс^Бми правами, ему предшествующими, и съ дршй можетъ подлежать удовлетворен1ю не смотря на права, ниже его СТ0ЯЩ1Я)). Понимая въ этомъ именно сшлсл^, вполн^^ согласно сг бол>шинствомъ западно-европейскихъ законодательствъ, раз- сматриваемое начало старшинства, проектъ расходится въ данномъ отношен1И съ римскимъ правомъ, по которому млад- Ш1Й кредиторъ им^^лъ такъ назьшаемое ]и§ с1181гаЬео(1!, право продажи заложеннаго им'1н1Я, лишь насколько тому не м']&шало то же право старшаго кредитора. Предвари- тельно осуществлешя своего права залога посредствохъ продажи заложеннаго им^^шя, младшШ кредиторъ дод- женъ былъ розыскать кредиторовъ, требовашя коихъ похь- зовадись старшинствомъ, и устранить эти требовашя; въ про- (*) д. Ое81егге1сЬ18сЬе Нуро1ЬекепгесЬ1, стр. 517. — 497 — тявномъ случа*]^, продажа признавалась нед'бйствительцою. Такой порядокъ, въ высшей степени вредный для интересовъ поземе льнаго кредита, представляется совершенно ненужнымъ въ систем^^ законодательства, основанной на гласнькъ вотчин- ныхъ книгахъ, такъ какъ система эта даетъ полную возмож- ность разобраться въ правахъ, кото[»>1я должны пользоваться п])еимуществомъ предъ правомъ даннаго взыскателя, не при- бкая ни къ какимъ либо розыскамъ или справкамъ, кром^^ справки по подлежащей вотчинной книг^^, ни къ колебанкмъ пршъ лица, прюбрбвшаго им^^ше съ публичнаго торга. Един- ственное ограничеше, которому вышеупомянутое ]и$ (118(га- Ьеп(11 можетъ и должно быть подвергнуто, заключается въ томъ, что осуществлен1емъ его не должны быть нарушены старш1я права, или другими словами, что только такая пуб- личная продажа имЪн1я можетъ быть допущена, предложен- ная ц^ка на которой покрываетъ сумму ъсЪхъ требовашй, пользующихся старшинствомъ предъ требовашемъ взыскателя. Иначе продажа эта не достигла бы своей ц'1ли, направленной къ удовлетворешю этого требован1я; она наносила бы вредъ старшимъ кредиторамъ безъ всякой пользы для младшаго. Ограничеше это обусловливается впрочемъ самимъ существомъ начала старшинства. МладшШ залогъ, именно потому, что онъ младш1й, не можетъ при осуществлеши своемъ уменьшить права, пользу юпцяся предъ нимъ старшинствомъ. Касаясь во- проса о сумм^^, за которое им^^ше можетъ быть отчуждено при публичной продаж*!, ограничен1е, о коемъ идетъ р^^чь, отно- сится впрочемъ къ правиламъ, опред']^ляющимъ порядокъ взы- скашя съ недвижимыхъ им']^шй, почему и ближайшее опред'!- лен1е этого ограничешя нашло себ^^ м'1сто въ проект']^ этихъ правилъ ('). Изъ указаннаго значешя начала старшинства понятно само собою, что имъ затрогиваются весьма существенные инте- ресы вотчинныхъ кредиторовъ. Такъ какъ признан1е стар- шинства за даннымъ залоговымъ требовашемъ можетъ отра- зиться, въ отношеши вопроса объ удовлетворенш, на судьбе (^) См. стр. 156 означеннаго проекта, а также изложенный въ предпо- следнее редаЕЦ1и его общ1я объяснен1я [§ XI, стр. 19 — 53). — 498 — младшихъ задоговыхъ требовашй, то обладателямъ посл^Ьд- нихъ принадлежитъ несомн^^нное право оспаривать это стар- шинство во вс^хъ г]^хъ случаяхъ, когда они находить его, по гЬмъ или инымъ законньшъ основан111мъ, присвоен- нымъ неправильно. То же сл1^дуегь сказать и въ отно- шеши права оспаривать не одно лишь старшинство даннаго залоговаго требовашя, но даже самую дМствительность сего посл'бдняго, или его объемъ. И это право должно быть не- сомн^^нно признано за всякимъ младшимъ вотчинньшъ кре- дпторомъ, на сколько удовлетвореше стгфшаго залоговаго права можетъ оказать вредное вл1ЯН1е на уменьшеше удовле- творешя младшаго. Означенное право принадлежитъ, следо- вательно, младшему вотчинному кредитору какъ таковому, вполн1^ независимо отъ права собственника оспаривать дей- ствительность и объемъ всякаю залоговаго требован1я, обре- меняющаго его им^^ше. Младш1й вотчинный кредиторъ мо- жетъ оспаривать всякое старшее залоговое требоваше, нару- шающее его интересы, какъ установленное ^шктивно, какъ погашенное платежемъ вполне или въ части и по другимъ тому подобнымъ основан1ямъ, даже если бы собственнякъ признавалъ это требован1е д^йствительньгаъ. Онъ мфав^ это сд'1лать именно благодаря тому относительному характеру, который признается проектомъ вотчиннаго устава за нача- ломъ старшинства и объясненъ выше (^), благодаря- именно тому, что старшинство проявляетъ свою силу лишь настолько. наско.1Ько на данномъ им']&ши существуютъ еще лучш1Я вот- чинныя права третьихъ лицъ. Съ уничтожешемъ этихъ правъ, съ прекращешемъ старшаго залога, младш1е залоги подви- гаются впередъ. Только д^^йств1е начала безповоротности, возмездный переходъ даннаго старшаго залоговаго требован1Я къ другому лицу, дМствсмвавшему добросовестно, т. е. по- мимо знан1я о присущихъ требовашю матер1альныхъ не- достаткахъ (ст. 14 и 15 проекта), можетъ воспрепятство- вать младшему вотчинному кредитору оспаривать это требова- Н1е. Засимъ, понятно также, что въ противоположность праву собственника оспаривать данный залогъ, которое можетъ (*) Стр. 149 и сд*д. — 499 — быть осуществлено во всякое время съ момента, когда залогъ этотъ внесенъ въ вотчинную книгу, мдадш1й вотчинный кре- диторъ ворав'1 заявить спорь противъ старшаго залога только послгь продажи обремененнаго имгьтя. Только результатами этой продажи, величиною вьфученной за оное суммы, можетъ опред^иться, насколько залогъ этотъ м'бшаетъ удовлетво- решю требован1я младшаго вотчиннаго кредитора, насколько овъ нарушаетъ право сего посл^дняго. Кром*! того, заявлен- ный ран^^е, спорь этотъ могъ бы оказаться и совершенно безц']&льнымъ, такъ какъ результатомъ его явилось бы нога- шен1е старшаго залога въ вотчинной книг'6, дающее собствен- нику право распорядиться старшинствомь этого залога въ пользу какого либо новаго залога (ст. 107 проекта). Все сказанное составляетъ логическое посл'1дств1е начала старшинства, необходимо вытекаетъ изъ посл^дняго, и потому подразум']&вается само собою, хотя п не оговорено прямо въ настоящей стать*!. II. Обусловливаясь вотчиннымъ характеромъ залога, т'1мъ п. Необходшоеть обстоятельствомъ, что новый залогъ не можетъ повре- =<^Д'"™"» ^^ "• ' ^ чало началу глао- дить залогу, установленному раньше, начало старшинства ности вотчннвыхъ конкурирующихъ между собою залоговыхъ правъ регули- кингъ. руется, очевидно, принципомъ «ргюг (етроге — роиог]иге», т. е. временемъ установлен1Я этихъ правъ. Такъ какъ уста- новлеше залога находится, въ свою очередь, въ систем*! за- конодательства, построенной на институт^Ь гласныхъ вотчнн- выхъ книгъ, въ зависимости отъ Формальнаго акта внесев1я, то очевидно, что начало старшинства, при введенш настоящей реФормы,^можетъ быть поставлено въ непосредственную связь ни съ ч'Ьмъ другимь, кром*! упомянутаго акта внесен1я. Бла- годаря такой связи, гласность вотчинныхъ книгъ окажется удобвг^йшимъ средствомъ къ распознан1ю для всякаго заинте- ресованнаго лица не только числа и суммы долговъ, обреме- няющихъ каждое данное им'&ше, но и взаимнаго соотношен1я этихъ долговъ между собою. И действительно, только въ гласности вотчинныхъ книгъ начало старшинства можетъ прюбр-Ьсти тотъ твердый, вполн! надежный критер1Й, при носредств-Ь коего третьимъ лицамъ и — 500 — суду всего легче будетъ разобраться, когда имъ придется решать вопросы, возникаюице по поводу этого начала. Изъ числа разныхъ законодательныхъ системъ бол1^е совершевной въ разсматриваемомъ отношеши можетъ быть, безъ всякаго сомн'1&тя, признана лишь та, по которой поняпя лучшаю (въ смысл^^ старшинства) и старгьйшаю права совпадають, представляются тождественными и служатъ, въ соединен]в съ гласностью, единствениымъ критер1е1гь по отношешю къ разсматриваемому началу. ЛучшШ прим^ръ тому, какъ вредно для интересовъ поземельнаго кредита отсутств1е подоб- наго твердаго и вм'бст^^ съ гЬмъ единственваго критер1я, представляетъ римское право. Исходною точкою при опред^- ленш старшинства по этому праву служило собственно не поияпе залога, какъ это следовало бы по самому существу д'Ьла, а наличность иска въ каждомъ данномъ случае, жЛх- ств1е чего старшинство это было различно, смотря по свой- ству всякаго даннаго требовашя, залогомъ обезпеченнаго, смотря по тому, представлялось ли требован1е срочнымъ пл1 условньгаъ, или же им']&ющимъ возникнуть въ будущемъ (^). Кром*! того, въ Рим*! существовала масса тайнькъ и приви- легированнькъ ипотекъ, генеральныхъ и спещальныхъ, вы- звавшихъ множество законовъ и императорскихъ постанов- ленШ, которьы съ ц^хъуд пополнешя недостатковъ прежнего законодательства вводили новыя привилегированныя ипотеки и т^мъ самымъ запутьгаали еще бол^е крайнюю неопреде- ленность, существовавшую по разсматриваемому вопросу. Поэтому то, вопросъ о порядк*]^ удовлетворешя ипотечныхъ кредиторовъ по римскому законодательству представлялся для римскихъ юристовъ настоящимъ камнемъ преткновенгя. Настоящ1й проектъ вводитъ, какъ известно уже (*), лишь малое число привилегированныхъ долговъ незначительныхъ по сумм^. Для вс^^хъ же залоговыхъ правъ ст. 59 устанавл- ваетъ одинъ и тотъ же критерШ, одинаково прим^няющ1йся ко вс1^мъ случаямъ ихъ установлешя, и, следовательно, (*) ЯедеЫегдег, 2иг ЬеЬге тот А11ег8У0Г2и8 Дег РГапйгесЫе (Ег1ап- веп, 1859); Щпс!$с11е%(1. в. п. с, стр. 787 и сл4д. {^] Сы, объяснен!» къ ст. II, стр. 320 ■ С11д. — 801 — вполне независимый отъ того, представляется ли требоваше, обезпечиваемое залогомъ, срочньшъ, условнымъ или буду- щимъ, чтд служить 1}равоосновав1емъ залога — договоръ, зав^- щан1е или судебное р^шеше, либо распоряжеше правитель- ственнаго установлешя, когда возникло то или другое право- основаше и наконецъ, к^мъ собственно эти права устано- влены: однимъ и т^^мъ же собственникомъ, или н^^свольвими лицами, посл^^довательно, одинъ посл^Б другаго, распоряжав- шимися им^&н^емъ на прав'6 собственности. 111. Определение со стороны положительнаго закона тоЁ ш. трн сметены связи, въ которую начало старшинства должно быть постав- таковаго подчше лено съ институтомъ гласньпъ вотчинныхъ книгъ, мыслимо въ троякомъ вид^^. Установлеше упомянутой связи возможно^ во первыхъ, такимъ образомъ, чтобы старшинство конкурирующихъ между собою залоговьп^ъ правъ завис^^ло отъ времени заяв- лен1я ютчйнному установленпо просьбы о внесеши. Въ по.!ьзу этой системы говоритъ, невидимому, то соображе- Н1е, что при ней всего р^зче и рельефнее отдается пред- почтете заботливости частньп^ъ лицъ объ охранен! и ихъ правъ, и создается гарант1я противъ выпятя всевозможныхъ слтйностей при вотчииномъ д^лопроизводств'Ь (каковы, наприм']&ръ, болезнь начальника вотчиннаго у станов лен1я, стечеше многихъ просителей и т. п.), могущихъ отразиться невьп^одно на своевременномъ, въ порядк'6 постепенности заявлешя этихъ просьбъ, разсмотр^Бнш ихъ, и исполненш состоявшихся по нимъ постановлешй посредствомъ внесешя подлежащихъ статей въ вотчинную книгу. Такова система проекта объ укр^^пленш правъ на недвижимое имущество, внесеинаго въ 1874 году министромъ юстицш на разсмотрЬ- н1е государственнаго совета (ст. 129 этого проекта). Другая система та, по которой старшинство определяется порядкомъ подлежащихъ статей, въ какомъ он']^ внесены въ вотчинной книг'6. Она исходитъ изъ того положен1я,что права, 0ТНОСЯЩ1ЯСЯ къ одному и тому же им^^шю, вносятся въ откры- тую по оному вотчинную книгу въ вид^^ статей, сл1^дующихъ одна за другою безъ всякаго промежутка, почему и право, — 502 ~ предшествующее другому, было внесено ран^^е посл'1двяго и представляется, следовательно, по необходимости старпшмъ въ сравненш съ нимъ. Система эта принята въ прусскомъ закон^^ 1872 года (ст. 17 и 34) и тЬ\ъ т^хъ ипотечныхъ законе дате льствахъ, для которыхъ законъ этотъ послужшъ образцомъ, въ саксонскомъ гражданскомъ уложеши (ст. Ш. 518, 519, 528 и 529), въ мекленбургскихъ ипотечныхъ законахъ (ст. 32 устава для сельскихъ и ст. 20 устава дла городекпхъ им'1н1й) и др. Наконецъ, третья система, это та, по которой старшинство залоговыхъ правъ, установленныхъ на одномъ и томъ же им']&н1И, опред'бляется не м^ьстомъ, занимаемымъ каждымъ изъ нихъ въ вотчинной книг'Ь, а еремекемъ внесетя въ эту книгу. Систем-Ь этой сл^Ьдуютъ между прочимъ: баварскш (ст. 59) и виртембергсшй (ст. 96) ипотечные законы, проекгь общегерманскаго гражданскаго уложен1я (ст. 840) и препсн данныя государственнымъ сов^Бтомъ главныя основан1Я пред- полагаемаго порядка укрЬплен1я правъ на недвижимое иму- щество (ст. 6). Недостатки первой изъ приведевныхъ системъ указаны въ неоднократно приведенномъ уже выше журнале засЬдан111 соединенныхъ департаментовъ государственнаго сов^^та, за № 36. «Хотя последовательность вносимыхъ въ кр^Бпостную книгу статей и отм'Ьтокъ, сказано въ этомъ журна^гI (^), дол- жна, въ свою очередь, обусловливаться хронологическнмъ порядкомъ, въ которомъ посту паютъ въ крЬпостное отд'Ьлеше заявлешя о правахъ, но точное соблюдете сего им'Ьетъ значе- ше обязанности, относящейся всец'1ло до внутренняго д110' производства означеннагоотд'к1ешя. Псполнеше ея ускользаегь отъ контроля публики. При томъ, по основнымъ началамъ ипо- течной системы, содержащ1яся въ кр1постной книгЬ св1д^н1я сохраняютъ характеръ юридической достов']&рности до тЬх'ь поръ, пока не состоится отм'бтка объ уничтожеши или испра- вленш оныхъ. При такомъ услов1и частныя лица, руковод- ствующ1яся книгою, очевидно не должны нести на себ^посл^д- СТВ1Й гЬхъ неисправностей или погрешностей, который могутъ быть допущены при ведеши ея подлежащимъ установлешемъ». (*) Стр. 11. — 503 — Ес1И вторая система кладетъ въ основу свою непосред- ственно ютчинную книгу, и им^етъ въ этомъ отношеши пре- имущество предъ первою, то т'Ьмъ не менЬе и она страдаетъ гбмъ же недостаткомъ, который указанъ въ вышеприведенной въшиск'б изъ журнала государственнаго сов^^та, и вытекаетъ изъ предположенш о томъ, что хронологичесшй порядокъ, въ которомъ постунаютъ въ вотчинное установлеше просьбы о внесешяхъ, н порядокъ, въ которомъ совершаются самьы вне- сешя въ подлежащей вотчинной книг^^, вполне совпадаютъ другъ съ друтомъ. Конечно, при соответствующей организацш вотчиннаго д^^лопроизводства, при установленш правилъ этого делопроизводства, направленныхъ къ тому, чтобы оба эти порядка не уклонялись одинъ отъ другаго, ц^ль эта обыкно- венно и достигалась бы. Темъ не мен^е, и при этомъ услов1и упомяну тыя уклонешя весьма возможны. Законодательству, решившемуся принять разсматриваемую систему, пришлось бы предвидеть возможность этихъ уклонен1й и устанавливать ихъ последств1Я. Независимо отъ сего, система эта страдаетъ еще и темъ недостаткомъ, что не можетъ быть выдержана въ прйменен1и къ определен1ю взаимнаго соотношенк правъ, вносимыхъ въ разньы отделы вотчинной книги, такъ какъ о последовательности порядка, въ какомъ статьи объ этихъ пра- вахъ занимаютъ место въ означенной книге, не можетъ быть речи. Поэтому-то, законодательства, придерживающ1яся на- стоящей системы, какъ, напримеръ, прусское, оказываются вьшужденньши покинуть, въ примененш къ старшинству правъ разныхъ отделовъ вотчинной книги, принципъ места и заменяютъ его началомъ времени внесешя (ст. 36 прусскаго закона о прюбр. права собственности е1с. 1873 г.). IV. На основан1И всехъ этихъ соображен1и, настояпцй про- 1у. точка зр«н1я ектъ, согласно съ главными основашями, примыкаетъ поста- =Р®*"* ■•"• у^^*' «. '^ ва по вопросу о спо- новленшми своими къ третьей изъ вышеприведенныхъ системъ, ^^^ этого подчпно- по которой старшинство залоговыхъ правъ определяется вре- н1я. менемъ вцесен1я. Такъ какъ время исчисмется годомъ, меся- цемъ и днемъ, или числомъ, то статья 39 проекта и постано- вляетъ, что старшинство залоговыхъ правъ на одномъ и томъ же имен1И определяется днемь ихъ внесен1я въ вотчинную — 504 — книгу, причемъ слово «день» шй^еть зд^еь значеше калев- дарнаго времени ((1а(ит, (1а1е). По этс^ системе, какъ ова предполагается проектомъ, вс^^ статьи о залоге вносятся въ вотчинную книгу непосредственно одна за друтою въ той постепенности, въ которой поступили щюсьбы объ ихъ внесе- нш или совершены акты, служапце правоосновашемъ внесеш (ибо согласно ст. 211 проекта, въ случа'Ь совершетя такого акта въ вотчинномъ установлеши, не требуется еще заявлеш просьбы о внесенш). Точное соблюдете указаннаго порядка производства внесешй гарантируется правилами о томъ, что какъ постанов.1ешя начальника вотчиннаго устшовлешя о вне- сети статей, такъ и самое ихъ внесете должно соответствовать п<^>ядку номеровъ, въкоторомъ отмечены въ вотчинномъ реестре упомянутыя просьбы и совершенные въ вотчинномъ установ1е- нш акты (ст. 131, 219, 221), при чемъ каждая статья должна содержать въ себ^^ указац1е на отв']Бчаюпцй ей номеръ вотчин- наго реестра, а также на годъ, м^^яцъ и число ея внесшя (ст. 133). Указашя эти, получая, благодаря именно включе- НШ) ихъ въ каждую подлежащую статью вотчинной книги, значеше составныхъ частей этой статьи, теряютъ характеръ св^д^шй, относящихся къ внутреннему делопроизводству вот- чннныхъ установлешй, но, напротивъ того, подчиняются, какъ и все остальное содержаше всякой статьи, д^йствт начадъ гласности и безповоротности, и пр1обрЬтаютъ, поэтому, обяза- тельное значеше для третьихъ лицъ. Само собою понятно, что въ отношенш вышеупомянутаго порядка, съ которымъ должно сообразоваться внесете статей о залоговыхъ правахъ, им^^ютъ значеню собственно только г1 просьбы о внесенш, по кото- рымъ самое внесен1е статьи действительно состоялось. Согласно одному нзъ основныхъ началъ установленнаго проектомъ порядка вотчиннаго д'блопроизво детва, просьба о внесешо статьи можетъ быть или удовлетворена начальникомъ вотчин- наго установлен1я или оставлена, вполц']^ или въ части, безъ посл^дствЕй; пр10становлеше же производства по просьбе не допускается (ст. 222). Если бы, поэтому, въ просьбе о вне- сенш статьи было отказано по несоблюдешю просятелеиъ какихъ либо требоватй закона и внесен1е ея последовало на основаши новой просьбы, удовлетворяющейэтимътребован1ЯМЪ, — 505 — то старшинство упомянутой статьи должно соотв'бтствовать времени подачи и номеру отметки въ вотчинномъ реестра новой просьбы, а не первоначальной. — Понятно также, что старшинство каждой статьи, внесенной въ отд^^льньы вотчин- ныя книги по одному и тому же совокупному залогу, должно быть обсуждаемо вполн* самостоятельно и зависитъ отъ вре- мени ея внесешя и соотношен1Я къ другимъ статьямъ, отно- сящимся къ данному им'1шю, ибо хотя залогомъ этимъ уста- вовляется нераздельная отв^Бтственность н^^сколькихъ им^шй по одному и тому же требован1ю, т^мъ не меибе Формальныя услов1я БОЗникновен1Я и прекращешя залоговой ответствен- ности каждаго изъ этихъ имевай, взятой отдельно, представ- ляются вполне независимыми отъ такихъ же условШ ответ- ственности ДруГИХЪ ИМеН1Й. V. Определяя старшинство залоговыхъ правъ на одномъ и V. Внесен1е отивт- томъ же имеши днемъ ихъ внесешя въ вотчинную книгу, 1^|,^д^^'^' "" разсматриваемая статья вместе съ т^мъ постановляетъ, что шцш 'его стар- для старшинства даннаго залоговаго права совершенно без- шиетвв. различно, внесено ли оно въ виде записи или отметки, обра- щенной впоследствш въ запись. Другими словами, старшин- ство залоговаго права, внесеннаго первоначально въ виде отметки, обращенной впоследств1и въ запись, определяется днемъ внеЁен1я не этой последней, а днемъ внесешя отметки. 11остановлен1е это вытекаетъ изъ существа отметки, указан- наго въ ст. И проекта, изъ того, что отметка, какъ уже неоднократно было замечено, представ.1яется на самомъ деле условною записью, имеетъ силу на случай окончательнаго внесешя даннаго права и направлена къ тому, чтобы предва- рительнымъ оглашешемъ его по вотчинной книге предупре- дить ущербъ, который праву этому могъ бы быть причиненъ новыми распоряжешями и правами, установленными въ то время, когда означенное право не могло быть еще оконча- тельно внесено. Если бы въ приведенныхъ случаяхъ внесешя залоговыхъ правъ въ виде отметокъ, старшинство этихъ правъ определялось временемъ внесешя не отметокъ, а запи- сей, то и самый институтъ отметокъ былъ бы, очевидно, •шшенъ своего практическаго значен1Я. — 506 — п Старшпспю УЬ Засимъ, оставалось опред'1дить старшинство залогсь залвпшхъ кравь, ^^^^^ правъ, внесенныхъ въ одинъ и тотъ же день. И въ впесенныхъ въ '^ . ^^ одвнъ ж тотъ ке этомъ отношеши возможны, и дъйствительно существуютъ, девы различный системы. Такъ наприм1^ръ, по баварскому (ст. 60), Французсков1у (ст. 2134 и 2147) и виртембергскому (ст. 97) законодательствамъ, залоговьш права, внесенный въ одинъ о тотъ же день, пользуются равньшь старшннствомъ. Система эта принимаетъ, следовательно, ц^лый день за единвцу исчислен1я старшинства. По дртй системе, которой при- держиваются, между прочими, австр1&ское (ст. 81 %е. 1871 г. о вотч. книгахъ) и польское право (ст. 12) и коей сл^^дуетъ настоящШ проектъ, исчислеше это подчиняется естественному течеят времени, такъ что старшинство залого- выхъ правъ, внесенныхъ въ одинъ и тогь же день, опр^ д^ляется послтьдовательностью ихъ внесен1Я, разв^ бы просьбы о внесеши поступили одновременно. О такомъ одно- временномъ поступленш упомянутыхъ просьбъ должно быть отм'бчено въ вотчинномъ реестре (ст. 219 проекта), причемъ внесенный по этимъ просьбамъ залоговый права пользуются равньгаъ старшннствомъ. Соображен1я въ пользу предпочте- Н1Я этой второй системы передъ первою заключаются въ томъ, что она бол'Ье отв'бчаетъ значенпо внесешя, какъ такою акту, коимъ окончательно определяется объемъ каждаго вот- чиннаго права въ недвижимомъ им^нш, а следовательно о отношен1е его къ другимъ правамъ, на томъ же именш уста- новленнымъ. Если бы со внесен1емъ даннаго залоговаго права не определилось вполне и то старшинство, которое должно ему принадлежать, то вотчинный кредиторъ могъ бы соста- вить себе надлежащее представлеше о пр1обретенноиъ нмъ праве разве только после окончанк присутств1я въ вотчив- номъ установленш. П действительно, кредиторъ этотъ, каы показьгааетъ оиытъ странъ, где залоги, внесенные ьъ одннъ и тотъ же день, пользуются равнымъ старшивствомъ, решается дать деньги по внесенному въ его пользу залогу только на следуюпцй за внесешемъ день, когда онъ убедился. что не последовало внесен1я др)таго залога, который шЫ бы съ его залогомъ равный права. Вместе съ темъ, вотчин- ный установлешя были бы лишены возможности выдавать за- интересованнымъ лицамъ въ день совершеннаго внесен1Я вьь — 507 — писи, коши, выписки и справки, указанный въ ст. 269 — 282 проекта вотчиннаго устава, въ коихъ должно быть упомянуто и объ означенномъ внесенш, или же документы эти лишены были бы надлежащей достоверности, такъ какъ въ тотъ же день могли быть совершены еще новыя внесешя, которыя, какъ пользу юпцяся одинаковымъ съ первымъ старшинствомъ, оказали бы существенное вл1ян1е на объемъ правъ, изъ внесе- В1Я этого вытекающихъ. Хотя въ Бавар1и, въ видахъ охране- В1Я силы подобныхъ документовъ, и существуетъ постановлен ше о томъ, что выдача ихъ просите лямъ можетъ последовать только по окончан1и прйсутств1я (ст. 23 пол. объ ипот. 1822 г.), но непрактичность подобной м^ры едва ли нуж- дается въ какихъ либо доказательствахъ. Все сказанное относительно старшинства залоговыхъ •воэножноетьнзп- правъ, внесенныхъ въ одинъ и тотъ же день, должно полу- "•"** ^^'^ ®^*^' ** шшвпа вутешъ со- чить однакоже силу .гашь на тотъ случай, если между за- глдшен1я. янтересованными сторонами не последовало соглашешя о томъ, чтобы старшинство между данными за^юговыми пра- вами определялось иначе, или же, чтобы между этими пра- вами не существовало йикакого старшинства, т. е. другими словами, чтобы они пользовались равнимъ старшипст&омъ. Но такъ какъ соглашеше это вл1яетъ на вещно-правовое со- отношен1е этихъ правъ между собою, то оно должно быть оглашено въ вотчинной книге, ибо то.1ько при этомъ уСЛ0В1И можетъ быть устранено въ отношенш третьихъ лицъ закон- ное предположеше о старшинстве, основанномъ на последова- тельности внесешя каждаго изъ нихъ. На этихъ соображе- шяхъ и основаны заключительный слова настоящей статьи: «если въ вотчинной книге не оговорено, что они (залоговыя щзава) имеютъ иное старшинство». Въ частности, что касается матер1а.1ьнаго значешя «равнаго старшинства», то оно оче^ видно состоитъ въ томъ, что пользующ1яся имъ залоговыя права удовлетворяются по соразмерности, т. е. въ пропорщи, соответствующей сумме каждаго изъ нихъ (рго га1а райе) изъ остатка, образовавшагося после удовлетворешя предшествую- щихъ имъ, въ порядке старшинства, залоговыхъ правъ (^). ] См. ст. 201 проекта подож. о порядк1Ь взыск, съ недв. им^шй. — 508 — 60« Одинаковымъ съ капитальною суммою старшин- ствомъ пользуются: 1) проценты за посд'Ьдше два года, если по вотчинной книгЬ вообще значатся проценты, и 2) издержки взыскан1я (ст. 74). Просроченные про- центы за бол1ке отдаленный срокъ, внесенные съ со- глас1я собственника им1Ьшя или по постановление суда особою статьею, пользуются старшинствомъ со вр^ мени внесешя этой статьи. Ст. 79 пол. 1868 г. Д1я НейФорн. и остр. Рюгена. Ст. 2010 ит. гр. удож. На основанш ст. 71 проекта, залоговая отв']^тствеивоеть ИМ1&Н1Я распространяется не только на капитальную сумму требовашя, но и на то, что подход итъ подъ поняпе законной его принадлежности. Такими принадлежностями всяваго за- логоваго требован1я означенная статья признаетъ, по сообра- жешямъ, подробно подъ нею указаннымъ: во 1-хъ, проценты если они значатся вообще по вотчинной книгЬ, наросш1е за посл'Ёдше два года, и во 2-хъ, понесенныя вотчин- иымъ кредиторомъ при взысканш судебныя издержки, въ раз- жЪрк не свыше пяти процентовъ съ капитальной суммы тр^ бован1я, разв*! бы въ вотчинной книг'Ь бьиъ установлена иной размерь издержекъ. Приведенная статья им'1етъ въ виду всякое залоговое право, взятое само по себть. Она опре- д'^ляетъ объемъ этого права съ точки зр']^шя обезпечиваемаго имъ требован]я; отв'^чаетъ на вопросъ, что именно въ еаж- домъ данномъ сл^'ча*! должно почитаться обезпеченныиъ за- логомъ. Сила ея проявляется совершенно безразлично, при- дется ли данному залоговому праву конкурировать съ дру- гими залоговыми правами, установленными на томъ же им^- ши, или право это окажется единстаенмлмъ залоговымъ обре- менешемъ им'Ьшя, конкурирующимъ съ другими, крои*! за- лога, вотчинными правами, или съ личными долгами соб- ственника им'1тя. Въ обоихъ указанныхъ случаяхъ, т. ^^ лрим'бнительно къ той или другой конкуренцш, должно им^ть решающее значеше одно и то же начало, такъ какъ все то, за ч'Ьмъ проектъ признаетъ залоговое значеше, чему онъ — 509 — придаетъ вотчинный характеръ (т« е. капитальная сумма требовашя, а танже проценты и судебный издержки въ^ука- занныхъ ст. 74 услов1яхъ и разм^&р'!), не можетъ не про- являться одинаково какъ по отношешю къ нижесл'1дующимъ залогамъ, такъ и другимъ правамъ, поздн']^е установленньшъ на данномъ им'&н1и, или личнымъ требован1ямъ. Отсюда оче- видно, что объемъ всякаго даннаго залоговаго права не мо- жетъ не определяться и старшинство его передъ другими зало- говыми правами, или другими словами, что объемъ этотъ и то, на что должно распространяться старшинство, не могутъ не совпадать другъ съ другомъ. Въ виду однакоже существен- ной практической важности вопроса о старпхинств^^ залого- вы\ъ правъ, установленныхъ на одномъ и томъ же им'1^ти, и во изб']^жан1е возможныхъ въ будущемъ недоразум^нШ по этому вопросу, проектъ считаетъ нужнымъ пом']^стить въ числ^ правилъ о старшинстве^ и правило настоящей статьи, опредЬляющее, на что именно старшинство распростра- няется. Такъ какъ залоговьшъ обезпечен1емъ пользуются лишь проценты, наросш1е за посл^^дше два года, то очевидно, что проценты, просроченные за время, превышающее двухл'бтшй срокъ, должны получить значен1е личнаго долга собственника Еы^ят и въ качеств']^ такого долга подлежать удовлетворен шю, въ случае публичной продажи им'&н1я, по соразмер- ности съ другими личными долгами. Предупредить так1я невыгодныя посл'1дств1я просрочки заинтересованныя лица могутъ лишь посредствомъ самостоятельнаго отъ главнаго требовашя обезпечешя залогомъ просроченньгхъ процентовъ. Возможность эта вытекаетъ сама собою изъ правила ст. 50 настоящаго проекта, по которой добровольный залогъ можетъ бьпъ установленъ въ обезпечен1е всякаго денежнаго требова- Н1Я, изъ какого бы источника оно не возникало. Конечно, по- добное обезпечеше, какъ имеющее м-Ьсто посл^ внесен1я глав- наго залоговаго требовашя, возможно только въ вид*! особой отъ посл'Ёдняго статьи. Съ матер1альной точки зрЬнк про- центы эти, не смотря на указанное обезпечеше ихъ отд'^ль- ною статьею, не перестану тъ почитаться принадлежностью упомянутаго требован1я, разделяющею судьбу сего послед- — 510 — няго въ отношен1И своей юридической силы. Поэтому, на- пром'Ёръ, въ слу^ш*! признан1я этого требовашя нед1^йстви- тельнымъ и погашен1я его по сей причин'^ въ вотчинной книг'6, погашен1ю въ ней будетъ подлежать также, насколько это, впрочемъ, не угрожаетъ интересамъ третьихъ прь обр']^тателей даннаго залоговаго требовашя на проценты, и статья объ этйхъ процентахъ. Статья эта должна быть раз- сматриваема въ вид^ установляющей самостоятельный отъ главнаго требовашя эалогъ исключительно только по отноше- НПО къ вопросу о старшинств'Ь, опред'бляемомъ, на общемъ основаши, временемъ внесешя залога въ вотчинную книгу. Въ виду изложенныхъ соображешй, ст. 60 проекта и постановляетъ, что разсматриваемые проценты вносятся осо- бою статьею и ползуются старшинствомъ со времени внесе- шя этой статьи. Некоторый законодательства, какъ, наприм']^ръ, баварское (п. 11 ст. 12 зак. 1822 г.) установляютъ въ пользу вотчин- ныхъ кредиторовъ спец1альный законный титулъ на обез- печен1е просроченнь1\ъ процентовъ. Введен1е подобнаго пра- вила у насъ было бы, однакоже, противно систем1& настоя- щаго проекта, которая, какъ неоднократно было уже зам1&- чено, не допускаетъ института законной ипотеки. Поэтому то, для залоговаго обезпечен1я просроченнмхъ процентовъ разсматриваемая статья предполагаетъ наличность согласш собственника, или другими словами, договоръ, облеченный, какъ и всякое соглашеше сторонъ объ установленш залога, въ Форму акта, совершеннаго въ вотчинномъ установлен1и (ст. 5 и 261 проекта), или судебнаго опред-Ьлешя объ обезпече- ши или присужден1И этихъ процентовъ. 61* Уступка старшинства, коимъ пользуется залого- вое требован1е9 безъ передачи посл'Ьдняго, допускается лишь въ пользу вновь установляемаго залога. Уступка старшинства распространяется какъ на капиталь, такъ и на проценты и издержки взыскан1я. Всл'Ьдств1е уступки старшинства вновь установляемый залогъ становится на м'Ьсто за.1ога, старшинство котораго — 511 — уступлено, жь пре^Ьлахъ суммы, на которую прости- рается уступка. Уступка старшинства должна быть внесена въ вот- чинную книгу и отм'Ьчена на задоговыхъ актахъ. • Ст. 102 и 157 проекта мин. юст. Ст. 58 польск. уст. 1818 г. Ст. 39 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 62 бав. поюж. огъ ипотекахъ 1882 г. • Ст. 81 подож. 1868 г. ддя НейФорп. и остр. Рюгена. Ст. 80 мекденб. ипот. уст. для городск. им'ЬвШ. Ст. 35 прусск. зак. о прюбр. права собств. 1872 г. Ст. 110 сакс, гражд. улож. Ст. 811 проекта общегерм. гр. улож. I. Такъ какъ старшинство того или другаго залоговаго I. Прахлпеск1я права сосггоитъ въ прав*! на преимущественное удовлетворе- с<и)брАжв111я, визы- Н1е его предъ другими правами, то и вопросъ о таковомъ Л^^^^^ преду»"- старшинств']^ им^^тъ въ х^аЬ поземельнаго кредита весьма тр1^н1и сдмоп объ важное практическое значен1е. Съ м'Ьстомъ, занимаемьшъ устуиъ отаршип- отва на запада н даннымъ залоговьшъ правомъ среди остальныхъ залоговъ, ^ установленныхъ на томъ же им1&ши. связана большая или меньшая вероятность его удовлетворен1я. Ч^^мъ выше оно стонтъ, т'Ъмъ мен'1е оно рисковано, т'бмъ бол']^е, поэтому, его оборотная ценность, т^^мъ легче кредитору подыскать лицо, которое согласилось бы пр'юбр']^сти это право путемъ переуступки. Отсюда понятно само собою весьма распространенное въ западно-европейской ипотечной практик*]^ стремлен1е заинте- ресованныкъ лицъ придать тому или другому залоговому праву лучшее старшинство сравнительно съ тЬчъ, которое могло бы вьшасть на его долю при обьшновенномъ, нормаль- помъ порядк*! вещей. Такъ какъ старшинство залоговьг&ъ правъ, установленныхъ на одномъ и томъ же им']^ши, нор- мируется непосредственно правилами закона, такъ какъ оно, согласно, наприм^ръ, настоящему проекту (ст. 59), должно обусловиться временемъ внесен1Я этихъ правъ въ вотчинную книгу, то упомянутое стрем лен1е сводится въ сущности къ 33 — 512 — изм'Ьнешю путемъ частной води законнаго порядка старшин- ства, къ установлена на основаши сделки, заключенной между заинтересованными лицами , другаго порядка, отлич- наго отъ предусмотр'Ьннаго закономъ. Такимъ образомъ, предметомъ сд1^лки объ уступк'Ь стар- шинства служить изв'Ёстное старшинство, какъ тановое, сл^^довательно, старшинство, взятое совершенно независвмо отъ того залоговаго нрава, которому оно бьио первоначально присвоено. Допуская подобнаго рода сделки, им']^юпця своимъ предметомъ уступку старшинства, присвоеннаго одному за- логовому праву въ пользу другаго, большинство западно- европейскихъ законодательствъ содержитъ въ себ'Ь и постано- влен1я относительно услов1й, которымъ должны быть подчи- нены эти сд'блки для того, чтобы сд-блаться обязате.иг ными какъ для непосредственныхъ конкурентовъ, такъ п для третьихъ лицъ. у насъ. Сл^Ьдуетъ ли допустить сд'Ьлки объ уступк'Ь старшинства залоговыхъ правъ и у насъ, ц если сл^Ьдуетъ, то необходюю ли предусмотр'Ьть ихъ въ настоящемъ проект^Ь? Утвердитель- ное разр'Ьшеше обоихъ этихъ вопросовъ едвали можетъ воз- будить как1я либо серьезныя сомн'Ьшя. Несмотря на отсутств1е у насъ ипотечной системы, уступка старшинства встречается, т4мъ не мен'Ье, въ нашей прак- тик"! и въ настоящее время, какъ о томъ свид-Ьтельствують запретительный статьи, припечатанныя въ сенатскихъ объя- влешяхъ. Важное практическое значеше этой переуступки обнаруживается, главнымъ образомъ, въ виду того обстоя- тельства, что наши поземельные банки могутъ выдавать ссуды только подъ первыя закладныя, откуда и возникаетъ весьма нередко необходимость для должника очистить, путемъ соглашешя со своимъ залогодержателемъ, м'Ьсто для банко- вой ссуды. Вопросъ объ услов1яхъ, которымъ должно быть подчинено подобное соглашеше, вызывалъ уже недоразум^- Н1Я въ нашей практик*!. Онъ обсуждался на пятомъ съЬхк представителей учреждешй русскаго земельнаго кредита. встр'Ьтивъ серьезныя недоум^шя, благодаря полнМшему - 513 — умолчашю объ этомъ вопросик дМствующаго закона (^). Уже въ виду однихъ указанныхъ соображенШ разсматривае- мыя сд'киш не могутъ быть запрещены со стороны вотчин- наго устава. Но он^к не только не могутъ быть запрещены, но не могутъ также оставаться непредусмотренными въ этомъ устав^^, а должны напротивъ того найти въ немъ опред']^ли* тельное разр^шеше. Дальнейшее молчаше объ нихъ положи тельнаго закона было бы истолковано практикою въ томъ смысле, что он1^ дозволены и им^ло бы своимъ посл^^дствхемъ возникновеше въ будущемъ вн^^книжныхъ, негласныхъ сд110къ объ уступи*! старшинства, основанныхъ на обще- договорномъ праве, подобно тому, какъ это встречается въ ипотечной практик*! царства польскаго, ипотечный уставъ коего также не предусматриваетъ этихъ сд^лонъ.. Другими словами, умолчаше объ нихъ со стороны вотчиинаго устава повело бы къ установлетю соглашевШ, лишенныхъ всякаго обязательнаго значен1я для третьихъ лицъ, полагавшихся при установлен1и своихъ юридическихъ отношен1й по им^шю на гласность вотчинной книги. II. Гораздо бол'бе сложнымъ представляется вопросъ о т^хъ п. вопросъ объ услов1яхъ и вм1Ьст! съ т^Ьмъ пред^лахъ, въ которыхъ раз- У^ввЬпсъ, кониъ V ^ додяшы быть под- сяатриваемьш сдълки могутъ быть допущены со стороны даены эти сдшн. вотчиннаго устава. Йзм^нев1е установленнаго закономъ порядка старшинства путемъ частнаго соглашен1я мыслимо вообще какъ въ прим'бг- нен1и къ залоговымъ правамъ, еще только подлежапщмъ вне- с^шю, т. е. новымъ, такъ и по отношен1Ю къ т^мъ, которыя внесены были рак!е. Мало того, оно мыслимо какъ по отно- шешю къ правамъ, непосредственно сл'!дующимъ другъ за другомъ, такъ и такимъ, которыя отд'блены другъ отъ друга однимъ или несколькими залоговыми правами. Большинство западно -европейскихъ законодательствъ допускаетъ сд'!лки объ уступке старшинства безразлично по отношешю ко ыЛжъ '/) Сборннкъ матер1адовъ и постаноыен1и по вопросамъ, поддежавшимъ обсуждешю У съ-1зда представитедеИ учреждешй русскаго поземедьнаго кредвта, стр. 5К и сд^^д. — 514 — этимъ категоршмъ. Таковы, именно, законодатехьства: прус- ское (ст. 35 зак. о пр1обр. пр. собств. 1872 г.) нвс4й, для коихъ оно послужило первообразомъ, саксонское (ст. 110 сакс, гражд. улож.), баварское (ст. 62полож. объипоть кахъ 1823 г.), австрШское (ст. 30 зак. о вотч. кн. 1871 г.) и др. Напротивъ того, мекленбургсше ипотечные законы (ст. 20 приложешя для городскихъ им^тй) допускаютъ сд1ш объ уступке старшинства лишь по отнснпешю къ залопфымъ правамъ, сл^^дующимъ въ норядк^Б старшинства непосред- ственно другъ за другомъ, и при томъ только въ томъ сл>- ча^, если ни одно изъ этихъ правъ не пользуется равныиъ етаршинствоиъ съ какимъ нибудь инымъ залоговымъ пра- вомъ. Съ гбмъ же услов1емъ мекленбургсше законы дош- скаютъ добровольное изм^^неше законнаго старшинства между частями одного и того же залоговаго требован1я, установш вм'1ст% съ г1мъ, что изм'Ьнен1е это можетъ последовать только одновременно съ разд'блешемъ этого требован1я ва части. При разр^^шенш вопроса объ услов1Яхъ, которыми сл^- дуетъ обставить сд^Ьлки объ уступке старшинства залоговькъ правъ на основан1И вотчиннаго устава, необходимо пронять во вниман1е сл'1дующ1я соображешя: Сущность сд«л- Сущность сц^лкш объ уступк']^ старшинства, присвоеннаго и объ уступка данному залоговому праву, въ пользу другаго, обременяю- СТ&РШННСТВА. ГУ V • щаго имБСТБ съ первымъ одно и то же имъше, понимается вс']^ми законодательствами, коимъ сделка эта известна, въ смысле соглашешя кредиторовъ — обладателей этихъ правъ, направленнаго къ изв'бстному видоизм1&нешю означенный правъ, такому видоизм^нешю, при которомъ посл^дств1я одного права (нижестоящаго) улучшаются, а другаго (выше- стоящаго) ухудшаются взаимно такъ, что первое становится на м^^сто втораго, а второе на м1^сто перваго. При этохъ недостаточно, чтобы разсматриваемая сд{1лка им']^ла обяза- те.1ьное значен1е только для контрагентовъ. Она должна быть обязательна и для третьихъ лицъ, должна носить вотчинный характеръ, ибо помимо этого услов1я она потеряла бы всякое практическое значеше и не нуждалась бы въ регулироваши — 515 — * ея со стороны ипотечнто закона. Лишенная вотчшнаго ха- рактера, сделка эта не могла бы быть противопоставляема всякому третьему пргобр'Ьтателю залоговаго права, стар- шинство коего составляло предметъ уступки, икредиторъ, непосредственно обязавпийся по этой сд'1лк1&, им'Ьлъ бы воз- можность путемъ передачи своего права освободиться отъ при- вятаго на себя обязательства. Само собою понятно, что въ этомъ именно значетигсвоемъ, €ъ указаннымъ характеромъ, сделки объ уступк'Ь старшин- ства могутъ быть вообще допускаемы лишь настолько, на- сколько ими не нарушаются закшно прюбрБтенньы вотчин- ныя права третьихъ лицъ. Такими лицами являются: соб- ственникъ им^кшя и веб остальные вотчинные кредиторы, которыхъ сд'блка эта непосредственно касается. Мысль о томъ, что разсматриваемаго рода сд'1лки не должны нару- шать правъ третьихъ лицъ, не только не чужда прусскому, баварскому, саксонскому, австр1йскому и другимъ законо- дательствамъ, допускающимъ широкое ихъ прим']^неше, но прямо высказывается въ этихъ законодательствахъ, хотя только въ прим'Ьнен1И къ правамъ остальныхъ вотчинныхъ кредиторовъ. Такъ, наприм^ръ, прусское законодательство (ст. 35), разрешая уступку старшинства, прибавляетъ однако, что подобною уступкою с(не изм'Ьняется старшинство проме- жуточныхъ статей» ((Не УоггесЫе йег 2\У18сЬепро81еп ^^егйеп 111е(1игс11 пюЫ ^еап(1ег1); австрШское (ст. 30) указьюаетъ на то, что означенною уступкою «не затрогиваются права и старшинство остальныхъ кредиторовъ» (КесЫе ипй Уоггап^ (1ег йЬп^еп (11аиЬ1^ег ^^егАеп (1айигсЬ шсЫ ЬегйЬг1) и т. п. Однакоже, въ ближайшее опред'1лен1е посл'1дств1й разсма- триваемыхъ сд^локъ, въ разр6шен1е вопроса о томъ, какимъ образомъ при наличности ихъ должны найти себ^ прими- реше интересы непосредственнььхъ контрагентовъ съ правами третьихъ лицъ, законодательства эти не входятъ, оставивъ этимъ самимъ какъ комментаторамъ, такъ и практик'6 широ- кое поле для массы недоум'Ьшй и произвольныхъ вьюодовъ. Указанньш недоум']^н1я и произвольные выводы объясня- ются трудностью, даже бол'Ье, совершенной невозможностью дать разсматриваемому институту въ услов1яхъ его прим'Ь- — 516 — нев1Я, изв^стныхъ большинству западно-европейскихъ шкь течеыхъ системъ, надлежащую правильную конструкщю, такое построен1е, при которомъ сд'блка объ уступк* старшЕв- <тва, удовлетворяя интересамъ контрагентовъ, не наносила бы ущерба лицамъ, не принимавшимъ учаспя въ ея заключенш. 1к)просъ объ указанномъ именно построенш этой сд*6лки вьь звалъ на запад'6 ц^лую литературу (^) и остается, т*мъ не мен^^, но настоящее время нераз[й^шимою проблемою. Правовое подошо- Въ самомъ хЬл^, едва ли можетъ подлежать сотвгЬнио, что н1е но отношев1ю къ состоявшаяся межд У ДВУМЯ кредиторами уступка старшие- ней собственнпжа ^^ -^ нпн1вн ^^^ ^^'^ залоговыхъ требовашй затрогиваетъ, прежде всего, интересы собственника им'Ьтя, которое обременено этимп требован1ями. Зам'Ьчанае это относится одинаково какъ къ тому случаю, когда упомянутьы требовашя отд^^лены другъ отъ друга другими промежуточными требованлями, такъ и къ тому, когда они сл^дуютъ непосредственно другъ задру- гомъ. Она затрогиваетъ интересы собственника именно по- тому, что изм'Ьняетъ его правюое положеше къ им^шю, то положен1е, въ которомъ онъ находился до таковой пер^ уступки, такъ какъ услов1я, коими обставлено исполнен1е по каждому данному залоговому требовашю, въ особевноств срокъ, въ который оно можетъ быть предъявлено ко взыска- шю состоятъ въ зависимости отъ старшинства, присвоеннаго этому требовашю, и потому для него, собственника, далеко ее безразличны. Сл'^довательно, признанае за разсматриваемымн сделками обязательнаго значешя ]при услов1И заключев1я ихъ одними непосредственно заинтересованньши кредиторами, т. е. помимо воли и участ1я собственника, равносильно допущев1Ю произвольнаго колебан1Я правоваго положен1Я сего посл^двяго. проиеяуточЕыхъ Точно также разсматриваемая сделка, когда она имктъ кредиторовъ. предметомъ своимъ требован1я, отд1&ленныя между собою дру- гими промежуточными требовашями, затрогиваетъ суще- (^) 81гоНа1у Не Рг10г1и[($аЬ1ге1иав пасЬ Ьеии^ет Сгип(]ЬисЬгесЫ (ШО); Раш, (Не ЬеЬге топ дегРпог11а18аЫге1ип8 пасЬ деи18сЬет НуроЛекепгеЫ (1883); СопгаЛ, (Не Рпог11а15аЬ1ге1ип8 ш 1Ьгег \У1гкипё аиГ 2^18сЬепЬу- рогЬекеп (1883) и др. — 517 — ственно интересы ткхъ кредиторовъ, коимъ принадлежать эти промежуточный требован1я. Уступка старшинства можетъ отв'1чать вполн'1 той практи- взгдядъ на нее, ческой ц-Ьди, къ которой стремились контрагенты при ея "^^ "* едмку: заключенш, лишь при томъ условш, когда ей присвоено абсолютными по- абсолютное значен1е въ томъ смысл*!, что она вносить слфдствхвии; вполн'6 объективное у независимое отъ какихъ бы то ни было случайностей, изм'Ьнеше въ первоначально установленный по вотчинной книг^^ порядокъ старшинства. Нам^^реше сторонъ при заключенш этой сд'Ьлки направлено собственно къ тому, чтобы залоговое право, хотя и внесенное позже, но пр1обр^' тающее на основанш ея старшинство другаго залоговаго права, ])азсиатривалось такъ, какъ будто оно сразу, су самаго на- ча^ш, было внесено на м'Ьсто этого посл'бдняго и сохраняло свое новое старшинство вполн^Б независимо отъ того, какая бы судьба не постигла это второе залоговое право, поступив- шееся своимъ первоначальнымъ старшинствомъ. Отправ- ляясь отъ этой цЪлЕ разсматриваемой сд'блки, н'Ькоторые писатели разсматриваютъ ее то какъ такую, которая пм^етъ своимъ посл'!дств1емъ м'Ьну залоговыми правами, обезпечивающими данныя требован1я, то какъ сд'^лку, сводя- щуюся къ м'1н'6 мгьсть^ занимаемыхъ данными залоговыми требовашями въ вотчинной книг'!. Но представлять себ*! отно- шешя, порождаемыя сд'Ьлкою объ уступк*! старшинства въ такомъ вид*, что благодаря ей нижестоящ1й кредиторъ пр1- обр^^таетъ для своего требован1я залоговое право высшаго, а посл'!дшй, уступая это право, довольствуется присоединешемъ къ своему требовашю залоговаго права перваго, ошибочно по- тому, что такое построен1е этой сд'Ьлки противоречить са- мому существу залога. 11осл'!дн1й, какъ неоднократно уже замечено, возможень не иначе, какъ въ неразрьшной связи съ самьшь требовашемь, въ обезпечеше коего онъ установ- ленъ, пространствомь и услов1ями котораго опред'!ляется объемь и услов1я самаго залога. Отвлекать залогъ отъ перво- начальнаго требовашя и присоединять его къ другому требо- ван1ю юридически немыслимо. Что же касается до м'Ьны м'ктъ, занимаемыхъ въ вотчинной книг*! данными залоге- — 518 — выми требовашявга, какъ посхбдствш разсматртваемой сд^скн. то и это 11редставлен1е объ ней совершенно неправилно, ибо оно могло бы быть оправдано лишь съ точки зр'6н1я такъ назьшаемой абсолютной теорш старшинства, П1щзнающей, что объектомъ каждаго эалоговаго требовашя, обременяющаго данное имМе, служить не это последнее, во всемъ его со- став*!, какъ ц'1льное и неразд'Ьльное, а лишь шь'Ьствая дав- ность его, опред']^ляемая м'бстомъ даннаго залоговаго права, какъ ч^чкъ то постоянньшъ, неподвижньшъ. О недостаткахъ этой тбор1и, о томъ, что проектъ ее отвергаетъ, говорилось уже въ общихъ объяснешяхъ къ настоящей глав^^ ('). Какъ изв'1стно, проектъ исходить изъ того начала, что, съ прекра- щешемъ вышестоящаго залога, залоги нижестояпце подвига- ются впере)(ъ (разв1& бы собственникъ воспользовался стар- шинствомъ прекратившагося залога для того, чтобы присвоить это старшинство, на основанш ст. 107 проекта, новому залогу). Такъ какъ каждый залогъ удовлетворяется шъ обременяемаго имъ им'1н1я лишь настолько, насколько удо- влетворешю этому не препятствуетъ вьш1естоящ1й залогъ, установленный на томъ же им'^ши, то отсюда очевидно, что какъ существоваше высшаго залога, такъ и то обстояте1ь- ство, который именно залогъ будетъ къ моменту оубляадой продажи им'Ьнк почитаться вышестоящимъ, далеко не без- различны для кредиторовъ этого им-бтя. На соображен1Яхъ этихъ основано даже право нижестоящихъ кредиторовъ оспо- рить ВЫСШ1Й залогъ, добиться признашя его недМствитель- ньшъ, и, следовательно, добиться совершеннаго его устра- нен1я, когда къ такому спору еуЛю1ся въ наличности заков- ныя основан1я (^). Понятно, однако же, что если бы сд1.1Еа объ уступк*! старшинства должна была получить вьппеуно- мянутое абсолютное значеше, если бы благодаря ей высшее старшинство, присвоенное залогу, занимавшему раньше низшее м'1сто, должно было сохраниться неизм^^нньшъ, не смотря на судьбу залога, поступившагося въ пользу перваго своимъ старшинствомъ, не смотря на то, что залогъ этогь погашенъ по случаю ли удовлетворешя обезпеченнаго имъ требовашя, признашя его по суду нед'бйствительнымъ и т. п., (^) Стр. 149 и сд*д. (^} См. выше объяснешя къ ст. 59, стр. 495 и сАц. — 819 — то это могло бы внести въ объемъ правъ промежуточныхъ вотчинныхъ кредит(^р№ъ вполн"! случайный эле!ментъ. Они то тер1г1ли бы нич^нъ непредвид1^нный ущербъ, то прюбр'Ь- тали бы неожиданную выгоду, между т'Ьмъ вакъ объемъ ихъ правъ долженъ бы на самомъ х^хк оставаться вполн^^ неза- висимьшъ отъ означенной сд'Ьлки. Силою последней и, следо- вательно, помимо всякаго своего въ томъ участ1я, упомяну- тые кредиторы оказались бы лишенными права подвинуться со своими претенз1ями впередъ въ с^1уча'6 погашешя того залога, который, занимая прежде высшее м1^сто, сталъ те- перь на низшее, въ то время какъ означенное право несо- мненно осталось бы за ними, если бы разсматриваемая сделка не была заключена. Даже успешно доведенный до конца споръ противъ действительности упомянутаго выше залога не могъ бы оказать кредиторамъ этимъ никакой пользы. Наобо- ротъ, съ погашешемъ того залога, который, занимая прежде низшее м^сто, сталъ теперь на высшее, промежуточные кре- диторы подвинулись бы впередъ, на что они, однакоже, не вмели никакого права разсчитьшать. Сделку объ уступке старшинства раэсматривали такъ же 2) устаиовляющую какъ взаимную уступку самыхъ залоговыхъ требовашй (^). *'*""2^вЛ[^*^ Очевидно, однакоже, что такой обменъ упомянутыхъ требова- шй противорЬчитъ вполне тому намерешю, которое пресле- дуется сторонами при этой сделке. Заключая ее, каждая изъ сторонъ остается попрежнему при привадлежащемъ ей залого- вомъ требован1и; предметомъ соглашен1я сллткатъ не эти по- следшя , а одно лишь старшинство. Остается за симъ третье построеше, придаваемое настоя- з) поющую щей сд1Блке, построен1е, благодаря которому сделке этой при- ^^«"в^ьи^ зна- своивается лип1ь относительное значеше, значеше сделки, ограниченной въ своемъ действш только теми двумя вот- чинными кредиторами, которые принимали учаспе въ ея составлеши, и ихъ законными правопреемниками (^). Съ такою именно конструкцхею уступка старшинства не вно- ситъ объективнаго изменешя въ установленный вотчинною (*) ОетЬигду Ад^з РГапйгесЫ, т. 1, стр. 475 и сйд. (^] ЯедеиЬегдег^ А. ВауепзсЬе Нуро1ЬекепгесЬ1, стр. 150 и сЛл.; ЕхпеГу А, Ое81ег. НуроШекепгесЫ, стр. 495 и сЛд. — 520 — книгою порядокъ старшинства, а 1ИП1ь обазываетъ креди- тора, поступающагося старшннствомъ своего задога, не воспользоваться этимъ старшннствомъ протнвъ другаго кредитора - контрагента, предоставивъ посл^Ьднему подлечить удовлетвореше изъ той части покупной за им'Ьше суммы, которая причтется на долю означеннаго залога. Понятно, что д^иств1е разсматриваемой сд^клки прекратится само собою въ случа*! погашен1я того либо другаго залога, которыхъ ова непосредственно касается. Съ погашешемъ залога, старшин- ство коего уступлено въ пользу другаго нижестоящаго залога, условленное въ пользу посл1^дняго преимущество отпадаетъ; хотя посл'Ьдшй и подвигается въ этомъ случае впередъ, но совм'к^тно съ другими предшествующими ему промежуточными залогами, сл']^дуя за ними въ порядке удовлетворешя изъ вырученной за им'Ьше суммы. Если же погашеннымъ окажется залогъ, въ пользу коего условлено лучшее старшинство, то установленный вотчинною книгою до заключешя разсматри- ваемой сд'Ьлки порядокъ старшинства остается неизм^н- нымъ; залогъ, который долженъ былъ поступиться своимъ старшипствомъ, не очиститъ своего м'1ста и не вызоветъ пере- движен1я впередъ промежуточныхъ залоговъ, такъ какъ стар- шинство его посл^Ьднимъ уступлено не было. Съ такимъ именно значешемъ сд'Ьлка объ уступи Ь старшинства не съузитъ, ко- нечно, въ чемъ бы то ни было объема правъ третьихъ вотчнн- ныхъ кредиторовъ, не нарушить ихъ законныхъ интересовъ. Нельзя, однако же, не согласиться съ мотивами проекта обще- германскаго гражданскаго уложен1Я, справедливо указываю- щими на то, что въ такомъ вид*]^ сд^^лка эта создаетъ въ выс- шей степени несовершенное право и едва ли можетъ представ- лять собою практическую ц^^нность. Кром^ того, говорить означенные мотивы, она въ высшей степени опасна, ибо спо- собна послужить западней для мало св^дущаго въ юриднче- скихъ вопросахъ кредитора; посл']Бдшй предполагаетъ пр1абр*- сти незыблемое право старшинства, присвоенное вышестоя- щему залогу, а между т-Ьмъ ко времени публичной продажи им'1н1я можетъ оказаться, что право это погашено безъ вся- каго его въ томъ учаспя (*). {*) Мотивы, т. III, стр. 232. — 521 — ШбЫвш всЁхъ указанныхъ недостатковъ разсматривае- Одмкя объ уетуп- мой сделки, присущихъ ей при томъ или другомъ, абсолют- ^овГ^™*™ !■ номъ или относите льиомъ, ея значенш, согласован1е т^хъ гр. удож. практическихъ ц^^лей, къ которьшъ она направлейа, съ нена- рушетемъ интересовъ собственника им'Ьшя и промежуточныхъ вотчинныхъ кредиторовъ, возможно только при одномъ уело* В1И, а именно, чтобы она была совершаема при участш этихъ лицъ, или, другими словами, чтобы означенныя лица Фигури- ровали въ качеств'Ь контрагентовъ совм']^стно съ гЬми креди- торами, коихъ она непосредственно касается. Мысль эта, сознанная уже отчасти иностранною ипотечною практикою (^), получила свою санкц1Ю въ проект*! обпцегерманскаго граждан- скаго уложешя. Посл'бдшй (ст. 841) совершенно отвергаетъ всякую силу за сд'Ьлкою объ уступке старшинства въ томъ ъщк, въ какомъ она была до сихъ поръ изв^^стна западньшъ законодательствамъ, т. е. въ вид*! соглашешя однихъ лишь непосредственно заинтересованныхъ кредиторовъ. Исходя изъ того соображен1я, что разсматриваемая сд'1лка направлена къ изм'Ьнетю вотчинныхъ правъ и, какъ таковая, им'1етъ вот- чинный характеръ, отражающШся на правовомъ ноложеши собственника и промежуточныхъ кредиторовъ, названный проектъ ставитъ дМствительность ея въ зависимость отъ уча- спя этихъ лицъ въ ея составлен1И (*). Вопросъ объ этой сд'&лк% ставится, сл'1довательно, разсматриваемымъ проектомъ на ту почву, что подобно тому, какъ правовое положеше, указы- ваемое вотчинною книгою, создается при учаспи собственника и прочихъ кредиторовъ, точно также и изм'Ьнен1е этого поло- жетя (вносимое сделкою объ уступк! старшинства) возможно не иначе, какъ при участш т'бхъ же лицъ. Только съ соглас1я этихъ лицъ возможно было бы погашен1е т^хъ статей въ вот- чинной книг^, на которыхъ сделка эта можетъ отразиться своими непосредственными или посредственными посл1&дств1ями и внесеше означенныхъ статей вновь съ изм'Ьненныиъ пс^яд* комъ старшинства. Если проектъ не обусловливаетъ дМстви- тельность сделки объ уступк1& старшинства необходимостью [^] ЕхпеГу в. п. с, стр. 394. ;^] Мотивы, тамъ же, стр. 229 и сд'Ьд. — 522 — новой переписки вНБхъ упомяттыхъ статей по вотчинной книг1, тоонъд^лаетъ это, отнюдь не жертвуя матерЕалиой сто- роною д^^а, а по совершенно другой причли, а имшно съ ц^^ью не визьшать сюершенно напрасно д^1онро■зводствен- ныя усложнены, облегчить возможность разсиатртваеиой сделки при помощи бол^е простой Формы ея осуществлешя (^] . ш. Точка арии щ. То обстоятельство, что доброволмое изм^неше двумя 1ст«пцате1рв ваэтввдАдл. ■астмщате шроекп кредиторами установленнаго закономъ старпошства нхъ зало- говыхъ требовашй далеко не безразлично для мнт^ресовъ соб- ственника и промежуточныхъ кредитсфовъ, не могло, конечно, быть уп> щено изъ внимашя и при начерташи правила, вира- женнаго въ ст. 61 проекта вотчиннаго устава. (1|1^довате1ьво и настоящШ проектъ стоить на той почв^^, что уномян>7ое добровольное изм^неше возможно толысо подъ условюмъ со- глас1Я на оное со стороны вс^хъ лиомянутыхъ лицъ. Остава- лось за симъ разрешить только вопросъ о томъ, въ какомъ объеме своего прим1^нен]я сделки разсматрнваенаго рода должны быть предусмотрены со стороны проекта. Въ этомъ отношенш нельзя было не щжзнать, что потребность въ этнхъ сд11кахъ выразилась въ нашей практйг! только, ьшъ уже лиомянуто вьппе, въ п1ШМ'Ьненш къ случаямъ зав- мовъ, выдаваемыхъ подъ такъ назьшаемую первую закладн} ю изъ банковыхъ кредитныхъ учреждешй, т. е. при самомъ сюертеши залога въ этнхъ л^феждешяхъ, и что самое пред- ложеше объ устушгЬ старшинства, присвоеннаго обременло- щему им'1н1е залогу, идетъ обыкновенно отъ самаго до1Ж- ника, какъ непосредственно заинтересованнаго въ томъ, что- бы уступка эта состоялась, ибо банкъ с№лашается выдать ссуду лишь подъ условЕемъ пртсвоешя ей перваго м^ста. Въ этомъ видЬ, т. е. при установленш новаго залога и по иниц^а- тпгЬ самого собственника, раэсма1|М1ваемая сделка цракти- куется также обыкнюенно и въ царстве польскомъ. Сш^лаеяо съ этимъ проектъ и постановляетъ, что уступка старшинства, коимъ пользуется залоговое требоваше, безь п^^едвчи посллд- [^] Ср. тамъ же, стр. 230. — 523 — клго, т. е. уступка, им']^ю1цая своимъ оредметомъ не само требовавое, а исключительно присвоенное ему старшинство, допускается только еъ пользу вновь установляемто залога. Приведенных слта «и безъ передачи посл^дняго» (т. е. тре- бован1я) им'Ьютъ въ виду ближе охарактеризировать сущность этой сделки, указать на отлич1е ея отъ т^хъ случаевъ, когда стороны меняются самими залоговывш требовашями, не изм'&- няя приевоеннаго этимъ требовашямъ старшинства, каковые с.1учаи подойдутъ подъ Д'1йств1е не настоящей статьи, а пра- вилъ, касающихся передачи залогюыхъ требованШ (ст. 83 — 94 проекта) (^). Совершаемая въ указанномъ объем'Ь, т. е. въ пользу вновь установляемаго залога, уступка старшинства предполагаетъ необходимое учаспе собственника и не нару- шить, поэтому, произвольно его интересовъ. Точно также она предполагаетъ необходимо учаспе вотчинныхъ кредиторовъ, правамъ которыхъ долженъ предшествовать новый залогъ, по- чему не въ состояши колебать и эти права. Только въ этомъ объеме, сл'Ъдовательно, возможна по проекту разсматриваемая уступка, въ той облегченной Форм1, которая имъ для нея установлена на основаши настоящей статьи, а именно въ Форм1^ внесен1я ея въ вотчинную книгу и учинешя отм^токъ на залоговыхъ актахъ. Идти дал'бе, предусматривать и случаи уступки старшинства въ пользу уже ран^е внесеннаго залога (конечно уступки, совершаемой при участш собственника и промежуточныхъ кредиторовъ), съ распространешемъ на нее означенной облегченной Формы, не было достаточныхъ основа- Н1Й, такъ какъ случаи эти вообще р1дки и еЪтъ надлежащихъ поводовъ къ тому, чтобы при новизн'Ь у насъ ипотечнаго д'Ьла такъ сказать наталкивать на нихъ заинтересованныхъ .шцъ. Вообще, ч1^мъ проще это Д'кю привьется на пертыхъ порахъ своего осуществленк, т'Ьмъ бол']^е оно отъ того вы- вграетъ. Если бы, т^^мъ не мен'Ье, въ томъ или друтомъ исклкь чительномъ случа'Ь явилась потребность въ присвоеши ста- рому залоговому требовашю лучшаго правоваго положешя сравнительно съ другимъ залоговымъ требовашемъ, то потреб- [^] См. выше, стр. 196 и сл-Ьд. — 524 — ность эта можетъ найти себ^ практическое удовлетворен1е частью при помощи взаимной переуступки этихъ требюашй, частью путемъ погашен1я и новой переписки съ согда- С1Я собственника въ четвертомъ отд'кг! вотчинной книги тЬхъ статей, коихъ пртсвоеше это непосредственно и по^|)ед- ственно касается. Что же касается до услопй, при налич- ности которыхъ могла бы быть допущена уступка етарппш- ства въ польэу нзв'к^тпой части того ил другаго залоговаго требовашя, хотя бы и вновь то^№ко вносимаго, предъ осталь- ною его частью, или другимъ какимъ либо требовашемъ, то предусматривать ихъ въ проекгЬ не было основан1й, такъ какъ проектъ, согласно мн'Ьтю большинства членовъ редакцшнной коммисш (^), предполагаетъ не допускать и самаго дроблен1я залоговыхъ требованш на части. Понятно само собою, что предусмотренная разсматрвае- мою статьею уступка старшинства, коимъ пользуется данное залоговое требоваше, возможна безусловно лишь тогда, когда кредиторъ, коему принадлежитъ это требоваше, не ограничевъ въ прав'Ь распоряжешя имъ, или когда оно не отдано въ чей либо закладъ, ибо лишь тотъ, кто въ прав'1 передать свое требован1е или вообще произвольно поступиться имъ, въ прав1^ также произвольно поступиться въ чью либо пользу присвоеннымъ этому требовашю старшинствомъ. Означенная уступка въ прим^ненш къ старшинству требовашя, отданнаго въ закладъ, возможна, конечно, только подъ услов1емъ согла- С1Я на нее закладопринимателя. объеиъ нхъ дни- Всякое залоговое требоваше почитается, согласно ст. 60 и 74 н1я*8«в/^тмй^ проекта, обременяющимъ заложенное имМе какъ въ капи- н1я. тальной сумм*]^, на которую это требоваше простирается, такъ и въ наросшихъ на нее процентахъ и понесенныхъ вотчиннымъ кредиторомъ при взысканш судебнью&ъ издержкахъ, въ процен- тахъ и издержкахъ, впрочемъ, въ размер!, точно указаннохъ въ последней изъ этихъ статей. Въ такомъ именно объеме каждое требоваше почитается залоговымъ, обезпечекнымъ на (^] См. общ1я объяснен1я къ настоящей гдав^Ь проекта, стр. 26в. — 525 — даяномъ нм'Ънш и потому предшествующимъ, въ порядке удо- влетворешя, всякому новому залоговому обезпечешю, устано- вленному на томъ же им'ЬнШг всякому новому залоговому тре- бовашю. На этотъ сл-бдовательно объемъ требовашя распро- страняется присвоенное ему по вотчинной книг'Ь старшинство; проценты и издержки взыскашя пользуются г1мъ же преиму* ществомъ удовлетв(фен1Я, что и капитальная сумма требован1я. Понятно, поэтому, что когда д-Ьло идетъ объ уступи* старшин* ства, присущаго изв'Ьстному требовашю, то уступка эта не мо- жетъ не обнимать собою какъ капитальной его суммы, такъ и всего того, что составляетъ въ ипотечномъ отношети его при- надлежность, сл^^дующаго его судьб**, т. е. у помяну тыхъ про- центовъ и издержекъ взыскашя. На соображен1яхъ этихъ осно- вана средняя часть разсматриваемой статьи. Оставалось, за симъ, определить въ самомъ закон* послед- Поф111дств1я. СТВ1Я состоявшейся уступки старшинства. Въ этомъ отношеши ст. 61 постановляетъ, что авслгьдствье уступки старшинства вновь установляемый залогъ становится на м/ьсто залога, старшинство котораго уступлено, въ предгьлахь суммы на которую простирается уступкау>. Это значитъ, что уступка эта разсматривается такъ, какъ если бы произошелъ обм*нъ м*стъ т*хъ залоговъ, къ коимъ она относится, что благодаря ей вновь вносимый залогъ, прхобр^таюпцй лучшее старшин- ство, почитается какъ бы внесеннымъ на м*сто того залога, который поступился своимъ старшинствомъ, а посл^днШ какъ бы внесеннымъ на м*сто новаго залога, и что посл'Ьдств1я эти им^ютъ силу не только по отношешю къ т*мъ вотчиннымъ кредиторамъ, которымъ залоги эти принадлежатъ, но и по отношешю ко всЬмъ третьимъ лицамъ. Мало того, посл*дств1я эти безусловны, независимы отъ судьбы, которая постигнетъ хоть или другой залогъ, будетъ ли онъ погашенъ и въ част- ности оспоренъ ко времени распред'1лен1я денегъ, выручен- ныхъ отъ публичной продажи заложеннаго им^шя, или н*тъ, и въ этомъ смысл* разъ навсегда неизменны. Такъ какъ раз- сматриваемая уступка, какъ упомянуто вьппе, возможна лишь при участш собственника и т*хъ кредиторовъ, предъ правами коихъ новый залогъ долженъ получить первенство, то уста- — 526 — новлен1е со стороны проекта указанныхъ именно пос^^дствш не въ состояши нарушить ни чьихъ законныхъ интс^совъ. Привлечете вс^хъ этихъ лщъ къ участио въ этой уступЕ]^ д'блаетъ возможньшъ поставить вопросъ о сумм*!, на которую она простирается, въ зависимость отъ посх&довавшаго въ каждомъ данномъ случа'Ь доброводьнаго сопашевоя. Въ этомъ отношеши проектъ расходится съ т'Ьми законодательствами, которыя допускаютъ уступку старшинства помимо участ1я упомянутыхъ лицъ. По этимъ законодательствамъ удовлетво- реше залоговаго требовашя, пр1обр']^вшаго лучшее старшин- ство, не можетъ превьипать суммы, на которую простирается залоговое требован1е, старшинство коего уступлено. Если пер- вое изъ этихъ требовашй по сумм'б больше втораго, то та часть его, которая оказывается непокрытою лучшимъ м'1стомъ, можетъ бьггь удовлетворена лишь посл'б удовлетворешя всЬхъ предшествующихъ ему по времени внесешя залоговыхъ тре- бовашй, т. е. изъ остатка, упадаюпдаго на то м^сто, которое залогъ этотъ занималъ до уступки. Въ случа*! же, когда озна- ченное требоваше меньше того, старпганство коего уступлено, излишекъ, остающШся отъ удовлетворешя перваго, обра- щается въ пользу втораго, которое если не удовлетворено впол- в^ этимъ излишкомъ, обращается, въ остальной сумм^, на остатокъ покупной суммы, упадающей на м1^то, которое оно занимало съ самаго начала. По проекту же, все зд^сь зави- ситъ отъ соглашешя, т. е. сами стороны могутъ установить, въ пред'1лахъ какой именно суммы новое залоговое требова- ше должно предшествовать въ порядк'Ь удовлетворен1Я другому требованш), при чемъ совершенно безразлично, будетъ ли эта сумма превышать сумму этого втораго требован1я или н^^тъ. Такъ какъ по точному смыслу разсматриваемаго постановле- шя уступка старшинства им^^етъ то посл^^дств1е, что «вновь установленный залогъ становится на мтьсто залога, стар- шинство котораго уступлено» , то при отсутствш въ каждомъ данномъ соглашеши указан1я на то, въ оред'1лахъ какой именно суммы простирается уступка, сл^Ьдуетъ предполагать, что стороны им'бли въ виду дать старшинство новому залогу въ полной его сумм*, хотя бы она, какъ указано выше, пре- — 527 — вышала собою сумму, на которую простирается задогъ, стар- шинство коего уступлено. Что же касается вопроса о Форм*!, въ которую должна Внбсен1е, кажъ быть облечена разсматриваемая уступка, то н-Ькоторня зако- у^'®*^* "* «*•- нодательства, какъ, напримъръ, прусское и баварское, хотя и допускаютъ внесете ея въ вотчинную книгу, но не ставятъ д'1йствителмость ея въ зависимость отъ таковаго внесешя. По другимъ же законодательствамъ, какъ, наприм'Ьръ, сак- сонскому (ст. 440 сакс. гр. улож.), внесете почитается услошемъ обязательности этой уступки для третьихъ лицъ. Проектъ требу етъ, чтобы уступка старшинства была непре- м^^нно внесена и ставить, сл'бдовательно, это внесен1е уело- В1емъ ея действительности, т. е. обязательности не только для третьихъ лицъ, но и для самихъ договаривающихся сто- ронъ. Основашемъ сему служить то соображеше, что подобно тому, какъ установлеше вотчиннььхъ правъ совершается по- средствомъ актовъ внесетя, точно также и видоизм'Ьнете этихъ правъ должно быть подчинено тому же порядку; уступка же старшинства носитъ на себ-Ь несомн']^нную печать сделки, установляющей означенное видоизм'бнете. При та- комъ взгляде на разсматриваемый вопросъ достигаются сл*- дуюпця ц-бли: во 1-хъ, единство по отношенпо къ сил* или значешю т4хъ посл'Ьдств1й, которыя порождаются этою сд-Ьл- кою. Бели бы внесете должно было служить въ настоящемъ слу^а* услов1емъ обязательности означенной сделки исключи- тельно для третьихъ лицъ, то это повлекло бы неминуемо за собою даойственность упомяну тыхъ посл'Ьдств1й, смотря по тому, разсматриваются ли они съ точки зр^шя указан- ныхъ лицъ, или же контрагентовъ; во 2-хъ, обезпечивается распространете на состоявшуюся уступку старшинства д4й- СТВ1Я начала безповоротности и, наконецъ, въ 3-хъ, гаран- тируется приняпе ея во внимате ех оШс10 вотчиннымъ уста- новлешемъ при распред^&ленш между вотчинными кредито- рами денегъ, вырученныхъ отъ публичной продажи заложен- ваго им'Ьшя, такъ какъ при распре долети этомъ вотчинное установ.1ен1е обязано руководствоваться прежде всего содер- жанхемъ вотчинной книги. Такимъ образомъ Фактически 34 — 588 — явится какъ бы само собою то 110СД'Ьдств1е, что креднторъ, уступивши старпшнство своего заюговаго требовашд п пользу другаго кредитора, и всякШ его правопреемникъ ока- жется не только обязанньшъ признавать эту уступку, но и не будетъ въ состояши воспрепятспвовать осуществденио ея ре- зультатовъ. Независимо отъ сего, допуская, согласно мн1^нш) больпшнства членовъ редакцюннов коммисш (^), вн^^книжную передачу залоговыхъ требоватй при помощи шдаваемшъ по нимъ залоговыхъ актюъ, проектъ требуетъ еще, чтобы уступка старшинства бьиа отм'Ьчена на этихъ актахъ, ибо иначе третьи лица, пр1обр1тая то или другое залоговое требо- ван1е посредствомъ вручешя залоговаго акта съ засвид'бтель- ствованною нотар1усомъ надписью о передаче (ст. 86 проекта), могли бы быть введены въ заблуждеше на счетъ присвоен- наго тому требовашю старпшнства во всбхъ г1хъ случаяхъ, когда первоначально установленное старшинство впосхЬдствш оказалось изм^ненньгаъ. Пра^оенован1б Наконецъ, актъ, на основаши коего вносится уст\т1ка старшинства, долженъ соотв^^тствовать услов1ямъ ст. 5 проекта, т. е. долженъ быть, подъ страхомъ недействитель- ности, совершенъ въ вотчинномъ установленш, по м'к^ту на- хожден1Я им'Ьшя. Требоваше это вытекаетъ само собою изъ вьппеуказаннаго вотчиннаго характера этой уступки, изъ того, что ею вносится видоизм'Бнеше того правоваго полож^ Н1Я, о которомъ свид']^тельствуетъ, въ моментъ ея совершен1я, вотчинная книга и потому не нуждается въ особомъ указанш со стороны разсматриваемой статьи. Зат'Ьмъ очевидно, что будетъ ли соглашенхе объ уступке старшинства изложено въ томъ же акг§, что и соглашеше объ установленш новаго залога или въ ьщЪ особаго акта, будетъ ли вотчинный кре- диторъ, уступаюпцй свое старшинство, привлеченъ къ )^а- СТ1Ю въ качеств']^ контрагента по тому или другому акту, или выразитъ свое согласхе на эту уступку особо, въ Форм^, ука- занной ст. 213 проекта (т. е. въ Форм'Ь личнаго заявлея1я вотчинному установлена со внесешемъ въ щютоколъ или въ (^) См. выше, стр.240 и слЬд. — Б29 — Просьб*! поданной вотчинному установлетю), все это ддя су- щества д$ла совершенно безразлично. 62. При столкновенш залоговыхъ правь съ правами^ внесенными въ трет1Й отдЬлъ вотчинной книги, стар- шинство опред1Ьляется временемъ внесешя въ вотчин- ную книгу. 68» Лицо, которому по вотчинной киигЬ 1финадле- жигь въ им1Ьнш залоговое право {вотчинный креди- тор9^^ не можетъ воспользоваться старшинствомъ на основанш ст. 62, если оно изъявило соглас1е на уста- новлеше права въ чужомъ им^кн^и. Соглас1е это обяза- тельно для лица, возмездно прюбр'Ьвшаго впосл'Ьдствш залоговое требован1е, лишь въ томъ случа'Ь, если вне- сено въ вотчинную книгу, или было известно пршбр'Ь- тателю. Стр. 6 гдавн. основ. Ст. 129 проекта м. ю. Ст. 1260 свод. ост. гражд. зак. Ст. 25 и 54 подож. 1868 г. для НеЙФорп. н остр. Рюгена. Ст. 15 бав. подож. объипотекахъ 1828 г. Ст. 36 прусск. зак. о прюбр. пр. соб. 1872 г. Ст. 45 прусск. уст. о вотч. кн. 1872 г. Ст. 376 сакс. гр. улож. Ст. 9 и 29 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 32 австр. конку рснаго устава 1868 г. Ст. 841 проекта общегерм. гр. удож. Въ третШ отд^лъ вотчинной книги вносятся, согласно проекту, права въ чужомъ юЛшл (ограничешя права соб- ственности), а именно право отд^льнаго влад'6н1я вЬчнаго, по- жизненнаго или срочнаго, право на разработку н'Ьдръ земли, вотчинныя повинности (сервитуты) и вотчиияыя выдачи, равно какъ права по договорамъ найма и продажи л'1са на срубъ (ст. 22, 30 и 120 проекта вотчиннаго устава). Вс* зти права, въ той же м'Ьр'Ь, какъ и права по залогамъ, въ случа*! перехода обремененнаго ими им'Ьнея по какому бы то ни было основашю отъ одного лица къ другому, обязательны для новаго собственника (ст. 9); всЬ они, точно также какъ и залогъ, будучи разъ установлены, не могутъ быть нару- шаемы вновь установляемымй въ им'Бнш правами или зало- — 530 — гами (ст. 10); всбони^наконецъ, принимаются въ соображеше при распред^ленш денегъ, вырученныкъ отъ публичной про- дажи им'^шя въ порядк'Б старшинства, опред'Ьляемомъ време- немъ внесешя ихъ въ вотчинную книгу (тамъ же) . Отсюда съ полною очевидностью сл^дуетъ, что руководя- щее начало старшинства, въ силу коего младшее право, въ случа-Ь столкновешя со старшимъ, уступаетъ передъ посхЬд- нимъ, свойственно не только однимъ залоговымъ правамъ, но простираетъ, на основан1И проекта, свое Д'6йств1е на всякаго рода права, обременяющ1я данное им1{ше, и, следовательно, безразлично, будутъ ли это залоги, или право отд^льнаго влад1^шя, или, наконецъ, другое право, вотчинное по своему характеру съ самаго начала своего возникновен1я, или такое, которое, какъ, наприм^ръ, право по договору найма и рубки л']^са (ст. 30), стало вотчиннымъ вследств1е внесен1я его въ вотчинную книгу. Поэтому, ВСЯК1Й залогъ можетъ вступить въ отношеше старшинства нетолько съ залогами же, но и съ прочими изъ упомянутыхъ правъ. Это то отношеше и опреде- ляется статьею 62 проекта. Руководящимъ началомъ при определеши этого отношеш'я можетъ быть, очевидно, опять таки ничто иное, какъ время внесен1я. Залогъ, внесенный ран^е права въ чужомъ именш или права по договору найма или продажи леса на срубъ, т. е. при отсутствш этихъ правъ, долженъ им^ть первенство передъ ними, и наоборотъ: залогъ, внесенный позже того или другаго права, долженъ уступить передъ посл^днимъ, такъ какъ обремененное этимъ залогомъ им^ше можетъ отвечать по нему лишь въ томъ виде, въ коемъ оно было зало- жено, или, другими словами, въ какомъ оно находилось въ моментъ установлешя залога. При этомъ совершенно безраз- лично, внесены ли залогъ и какое либо изъ упомянутькъ правъ, съ нимъ конку ррирующнхъ, въ разные дни или въ одинъ и тотъ же день. Въ последнемъ случае точно также решающее значеше им^егь время внесешя. Возможность удоб- наго распознашя по вотчинной книге и въ этомъ случае вза- имнаго отношешя разсматриваемыхъ правъ, съ точки зрев1Я старшинства, гарантирована правиломъ статьи 132 проекта о томъ, что «статья, внесенная въ тотъ же день, когда уже — 831 — раЕ1е последовало внесете другой записи или отметки въ другой граФ^ или въ другомъ отд^Ьл^ вотчинной книги, должна содержать въ себ^ указаше на поздн^^йшее внесете статьи въ книгу». Д'1йств1е конкуренщи правъ третьяго отд'1ла вотчинной книги съ залогомъ, точно также какъ и однихъ только залотовъ между собою, сказывается прежде всего въ прим^ненш къ праву на доходы обремененнаго им'Бтя. О томъ, какимъ обра- зомъ разрешается эта конкуренщя въ прин'Ьнетц къ упомяну- тымъ доходамъ, указано въ ст. 48 настоящаго проекта, касаюпчейся вопроса о прав*]^ собственника установлять залогъ на им'Ьши, обремененномъ правомъ отд']^льнаго влад'Ьн1Я, и въ соображешяхъ, приведенныхъ подъ этою статьею (^). Доходы эти могутъ быть признаны подчиненньгаи дМствт залога или н'Ётъ, смотря по тому, принадлежитъ ли старшинство этому последнему или праву отдёльнаго влад^шя. Въ последнемъ слу- чае младппй вотчинный кредиторъ не можетъ обратитъ взыска- шя по своему требованпо спец1ально на упомянутые доходы, какъ на самостоятельный предметъвзыскашя.Засимъ означен* ная конкуренц1Я сказывается еще въ случае взыскашя, обра- щеннаго на самое им'6н1е, и при томъ тогда, когда вырученная за им^те сумма можетъ оказаться недостаточною на полное покрыг1е конкурирующихъ между собою правъ, когда они вступаютъ въ столкновеше между собою въ томъ смысле, что удовлетвореше одного права делается невозможньшъ безъ ущерба для другаго. И это столкновете разрешается на осно- ваши того принципа, что последуюпця после установлешя за- лога обременешя иметя, уменьшающ1Я ценность сего послед- няго, не могутъ произвольно наносить вреда этому залогу. На этомъ принципе основаны правила проекта положешя о порядке взыскашя съ недвижимьс^ъ имешй, предоставляюпця вотчин- ному кредитору, требоваше коего пользуется старшинствомъ передъ какимъ либо правомъ третьяго отдела, записанньгаъ окончательно или охраненнымъ только по вотчинной книге, просить о производстве втораго торга на имен1е съ условхемъ уничтожешя этого права во всехъ техъ случаяхъ, когда ре- (^) См. выше стр. 405 и сд^д. — 538 ~ зультатами пе1юаго торга обнаружится, что И1Н^1е вовсе не можетъ быть продано на услов1и сохранешя озваченнаго права, или что при таковомъ сохранеши шкгь возможности вьфучить за им'&н1е сумму, вполн'Ь покрывающую упомяну- тое требоваше (*). Какъ сказано выше, посл'Ьдуюпця поел*! установлетя за- лога обременен1я им^шя, уменьшающ1я ценность посл^^даяго, не могутъ произвольно наносить вреда этому залогу. Такой произвольный вредъ, какъ носл^дств1е этихъ обременешй, возможенъ вообще въ г1хъ случаяхъ, когда посхЬдшя уста- новлены помимо всякаго участ1я старшаго передъ ними, по времени записки, вотчиннаго кредитора. Другое д'Бло, одна- коже, если установлеше этихъ обременешй санкцюнировано соглас1емъ упомянутаго вотчиннаго кредитора. Случаи вос- посл'1дован1я таковаго соглас1я со стороны вотчиннаго креди- тора на установлен1е права въ чужомъ им^&н^и и предусмо- тр'Ьны статьею 63 проекта. Они окажутся нередкими въ будущей ипотечной практик!, ибо, только заручившись упо- мяну тьшъ соглас1емъ« лицо, пр1обр'Ьтающее право въ чужомъ им'Ьнш, обремененномъ залогомъ, будетъ въ состоянш гаран- тировать это право противъ вышеуказанныхъ посл^^дствш, связанныхъ со старшинствомъ передъ нимъ залога. При на- личности этого соглас1я, означенное лицо охранить неприко- сновеннымъ со стороны залога условленное въ свою пользу право на доходы (когда право это объемлется данньшъ пра- вомъ въ чужомъ им^^ши), и отыметъ у кредитора возмож- ность просить о производств! втораго т<фга на им^нш на условш уничтожен1я права въ чужомъ имМи. Публичная продажа им^^нхя, потребованная кредиторомъ по вьппестоя- щему залогу, никакого ущерба нижестоящему праву въ ч}- жомъ им'бнш причинить не въ состоянш, такъ какъ по усво- енному проектомъ положенк о порядке взыскашя съ недви- жимьг^ъ им!н1Й основному началу, выраженному въ ст. 156 этого проекта (^), им!ше можетъ быть продано только за (^) См. § У1 общнхъ объяснен1Й къ предпосд^^дней редакц1и означеннаго проекта. (^) См. § XI тЪхъ же общнхъ объяснешй, стр. 49—53. — 533 — такую Ц'Ьну, которая превышаетъ сумму, пользующуюся преимуществомъ или старшинствомь передъ вс^^ми обращен- ными на имЫе взыскадхями; выразивъ же соглас1е на уста- новлеше данваго права въ чужомъ ишЬвш, вотчинный креди- торъ долженъ быть признанъ отказавшимся противопоста- вить этому праву свое старпшнство. И такъ, отсутств1емъ иди наличностью разсматриваемаго соглас1я обусловливается сила младшаго, по времени внесенхя, права въ чужомъ им^^ши въ отношенш старшаго залога. Это не значить, однако же, чтобы ст. 63 обусловливала этимъ соглаЫемъ самую возможность обременетя заложеннаго им1(- Н1Я упомянутымъ правомъ. Напротивъ того, право это, хотя и установленное помимо соглас1я вотчиннаго кредитора, вполн*! д^^Ёствительно какъ по отношенпо къ собственнику, такъ и ко всякому третьему лицу; только противъ этого кредитора оно можетъ оказаться безсильнымъ при публичной продаж'6 и то лишь въ зависимости отъ того, насколько въ состоян1и при- чинить ему вредъ. Указаннымъ относите льнымъ только, а не абсолютнымъ зиачен1емъ соглас1я, о коемъ идетъ р-Ьчь, объясняется, почему проектъ не обусловливаетъ действительности этого соглас1я необходимостью оглашешя его по вотчинной книг^к. Оно должно почитаться безусловно обязательнымъ для всякаго правопреемника вотчиннаго кредитора по безмездному право- основашю. Положеше это вытекаетъ изъ общаго правила, выра- женнаго въ ст. 15 проекта вотчиннаго устава, по которой без- поворотность вотчинныхъ правъ не прим'бняется къ случаямъ безвозмезднаго пр1обр*тен1я того или другаго права. Что же касается до лица, возмездно прюбр^вшаго данное залоговое право, то интересы поземельнаго кредита требуютъ, чтобы соглас1е, данное предшественникомъ этого лица, могло быть противоставляемо последнему лишь въ томъ случае, когда внесено въ вотчинную книгу или было ему известно. Въ этомъ смысле редактирована вторая половина ст. 63 настоящаго проекта. — 534 — 0ТД'Б1ЕН1Е 5. О оохранеши отаршинотва для предотоящаго залога. 64. При установленш добровахьнаго залога соб- ственникъ можетъ, по соглашенио съ кредиторомъ, въ пользу коего залогъ установляется, сохранить за собою право иа обезпечеше впосл1Ьдствш им^шемъ требова- Н1Й въ опред1Ьленной суммгЬ со старшинствомъ передъ требовашемъ вредитора. Въ семъ случа'Ц одновре- менно со внесен1емъ залоговаго требовашя въ вотчин- ную книгу, впереди его вносится въ четвертый отдЪлъ отвгЬтка о предстоящемъ залог'Ь съ указашевгь суммы его; въ отвгЬтк'Ь означается и разм1кръ процентовъ. Ст. 25 и 26 гдавн. осн. Ст. 162 и 163 проекта мин. юст. Ст. 150 бав. под. объ ипотекахъ 1882 г. Ст. 143 сакс. пол. о безсп. произв. 1865 г. Ст. 812 проекта общегерм. гр. удож. Сходство н разжи- Правила, изложенныя въ настоящемъ отд^ленш, проектн- ч1в института сохр. рованы ВЪ развипе соображешй, изложенныхъ въ § 2 отдела стоадагото1^л ^^ общв^^ъ объясеенШ, относящихся къ залоговому праву (*). ннститпа ипотеки ВВОДИМЫЙ ЭТИМИ правилами институтъ сохранешя старшинства собствониика. ^^^^^ предстоящаго залога предназначенъ заменить собою пред- положенный преподанными государственнымъ сов'1томъ глав- ными основашями (ст. 25 и 26) институтъ ипотеки собствен- ника. Посл'6 всего сказаннаго о^5ъ обоихъ названныхъ инсти- тутахъ сходство ихъ и различ1е между собою можетъ быть резумировано вкратц'6 въ сл'бдующемъ впхЬ. Институтъ ипотеки собственника и институтъ сохраненк старшинства для предстоящаго залога им-Ьготъ то общее между собою, что даютъ собственнику возможность сохранять за собою распоряжеше лучшими м']^стами, лучшими услов1Ями старшин- (^) См. выше стр. 147 и сд-^д. — 585 — ства по вотчинной книг'Ь, что облёгчаетъ ему вступлеше въ переговоры съ банковыми установленкми и вообще съ капиталистами на тотъ случай, когда онъ встр'бтитъ впосл^д- ствш надобность въ кредите. Эти практичесшя вьп'оды им'Бютъ весьма важное значенхе, признанное какъ иностранными зако- нодательствами, такъ и указанными главными основан1ями. Такъ, наприм']^ръ, весьма часто, по независящимъ отъ соб- ственника причинамъ, можетъ потребоваться бол'бе или мен'бе продолжительное вревш для залога им'Ьн1я въ кредитномъ уста- новленш. Лишать на все это время собственника возможности установить какой либо другой залогъ было бы несправедливо. Но для того, чтобы этотъ другой залогъ не сталъ на первое м^сто и т'1мъ самымъ не воспрепятствовалъ возможности вне- сешя на первое м'бсто залога въ пользу кредитнаго установ- лен1Я, необходимо предоставить собственнику средство сохра- нить за собою распоряжеше этимъ м^стомъ, независимо отъ установлешя новыхъ залоговъ съ худшимъ старпшнствомъ. Отыскивая такое средство, государственный сов'бтъ остано- вился на ипотек^^ собственника, ограничивъ, однако, или съузивъ значеше этой ипотеки для того, чтобы изб'Ьгнуть не- желательной мобилизац1ц недвижимой собственности и наруше- Н1я интересовъ будущихъ кредиторовъ собственника. Ограни- чеше это выразилось въ правил'Ь, изложенномъ въ ст. 26 глав- ныхъ основашй, признающемъ записанное на имя собственни- ка обезпечеше лишеннымъ силы въ случа'6 продажи им^^шя съ публичнаго торга, если обезпечеше это передано постороннему лицу посл'Б внесен1я въ книгу охранительной отм'Ьтки объ обращенш взыскашя на им'Ьте. Приведенное правило не въ состояши однакоже устранить въ большинств'1 случаевъ ука- занныхъ вредныхъ посл^дств1й ипотеки собственника. Посл']^д- няя, и при наличности этого правила, сохраняетъ хгфактеръ какъ бы изъятой, мобилизированной собственникомъ ц'Ьнности им'1шя, которою онъ можетъ распоряжаться также свободно, какъ другими бумажными ценностями, ибо во 1-хъ, она иск.1ючаетъ возможность обезпечен1я на этой Ц'Ьнности лич- ныхъ долговъ собственника путемъ установлешя принудитель- наго залога и во 2-хъ, она связана съ изв^стнымъ ущербомъ и для т'Бхъ третьихъ лицъ, которыя прюбр'Ьли,въ промежутокъ -- 536 — времени между внесен1емъ этой ипотеки и передачей ея въ шь стороншя руки, как1я либо права, подлежапця внесешю какъ въ четвертый, такъ и въ трепй отд'Ьлъ вотчинной книги. Другими словами, ипотека собственника даже въ томъ гад*!, въ какомъ она проектирована въ главныхъ основатяхъ, представляется известною мобилизированною ценностью им^н1я потому, что устравяетъ возможность установить принудительный залогъ со старшинствомъ, присвоеннымъ этой ипотек'Ь, и что она сама пользуется старшинствомъ не только по четвертому, но и по третьему отд'Ьлу вотчинной книги. Усвоивъ себ^& с}1ц- ность мысли государственнаго сов'Ьта, проектъ предлагаетъ средство достижен1я Ц'Ьли, нам'1ченной главными основашями, бол^Ье осторожное, бол-Ье гарантирующее будущихъ кредите- ровъ отъ злоупотреблешй со стороны собственника и потому мен^^ опасное, заключающееся въ институт'^ сохранешя стар- шинства для предстоящаго залога. Въ отлич1е отъ внесенной въ вотчинную книгу ипотеки собственника, записанная въ эту книгу отметка о сохраненш старшинства лишена звачешя оруд1я мобилизацш недвижимой собственности, такъ какъ сама по себ*! она представляетъ одно только пустое м'к^то, не составляетъ обременен1я им^н1я, пока не будетъ восполнена соотв'бтствующимъ внесен1емъ залоговаго требовашя. У€1ов1я ввесен1я По СИЛ"! настоящей статьи собственникъ вправ^^ сохранить оти«пн о предстоя- за собою старшинство для предстоящаго залога только при ЩбИЪЗ&ЖОП. • X тт ■ у. установлеши извъстнаго залога. Право это является, следова- тельно, по проекту, видомъ сделки объ уступк^^ старшинства, предусмотренной въ ст. 61 проекта. Оно им^етъ въ основе своей соглашенге собственника сь даннымь кредиторомь о томъ, чтобы принадлежащему этому кредитору залэтюому требовашю предшествовало другое требоваше или друг1я тре- бовашя, могупця быть установленными въ будущемъ въ опре- деленной сумме. Сохранен1я старшинства независимо отъ одновременнаго съ нимъ установлешя какого либо залога, сохранешя старшинства не какъ результатъ упомянутаго со- глашешя проектъ не допускаетъ, такъ какъ старшинство, оторванное отъ всякаго права, юридически немьгслимо. — 537 — Сохранен1е старшинства возможно лишь при усташюленш добро&ольншо залога, т. е. залога договорнаго или зав'бща- тельнаго, но не принудительнаго. Принудительный залогъ, пока онъ остается таковымъ, исключаетъ возможность разсма- триваемыхъ соглашенШ. То, что служить правоосновашемъ принудителмаго залога, порождаетъ въ пользу кредитора возможность установлешя этого залога на первое свободное м^^сто въ вотчинной книг'6 вь силу самаго зокона, почему и возможность эта не можетъ быть произвольно ограничиваема. Само собою понятно, что сохранеше старшинства при устано- вленш договорнаго залога должно быть выговорено въ акт*!, служащемъ правоосновашемъ этого залога, такъ какъ актомъ этимъ опред^Ьляется все то, что подлежитъ внесешю въ вот- чинную книгу, все то, что, состоя въ зависимости отъ согла- шешя сторонъ, должно вл1ять на объемъ даннаго залога и отношеше его къ другимъ правамъ, обременяющимъ одно и тоже им4н1е. Что же касается до зав-Ьщательнаго залога, то первоначально предполагалось включить въ проектъ особое правило о томъ, что при установленш этого залога зав'1ща- те^ш и безъ соглас1Я лица, коему завещано залоговое право, можетъ сохранить означенное въ разсматриваемой статье право за иасл^дникомъ, къ которому переходитъ им'1ше. Хотя при установлеши зав'Ьщательнаго залога немыслимо соглаше- ше между зав^кщателемъ и лицомъ, которому зав^^щано зало- говое право, по предмету сохранешя старшинства передъ этимъ правомъ, т*мъ не мен'Ье соглас1е упомянутаго лица зам^Ьняется въ данномъ случае соглас1емъ насл'бдодателя, почему наша будущая практика не встр^титъ, конешо, затрудненк въ томъ, чтобы вывести означенное правило путемъ толкован1Я настоящей статьи. По изложенньшъ основашямъ правило это изъ проекта исключено. Право на обезпечеше впосл'6дств1и им'1шемъ требованШ сохраняется за собственникомъ въ вид'Ь особой отм^^тки, вно- симой одновременно со внесен1емъ даннаго залоговаго права, передъ которымъ она должна пользоваться старшинствомъ и даже впереди этого права. Одновременно съ тою ц'Ьлью, что- бы предотвратить ведоразум'1шя, возможныя въ томъ случа*!, если бы въ промежутокъ времени между внесешемъ залога и — 538 — отвг1тки первый перешелъ къ третьему лцу, а вяереди—лля сохранен1я въ вотчинной книг'Ь возможной наглядности стар- шинства отм'Ьтки передъ заюгомъ. Требоваше указашя въ отм'Ьтк'Ь суммы и разм'Ьра 1фоцен- товъ вызывается началомъ спец1альности всякаго рода запи- сей и отм^токъ по вотчинной книг'1 и охраняемыхъ ими правь, почему и не нуждается въ особыхъ объяснешяхъ. 65* При наличностя отягЬтки о иредстоящевгь задогЬ посл1Ьдующ1е добровольные залоги, установляемые въ пред1Ьлахъ суммы, означенной въ 011гЬт1гЬ, вносятся въ вотчинную книгу съ принадлежащимъ отм*те* старшинствомъ по отношенио къ другимъ залоговымъ требован1ямъ, разв-Ь при установлен1и добровольнаго залога состоялось соглашен1е собственника съ креди- торомъ о сохраненш за означенною въ отмЬтк'Ь сум- мою старшинства передъ требовашемъ сего кредитора. Такое соглашен1е означается въ записи о доброволь- номъ залогЬ. 66* Если по залоговому требованпо проценты превы- шаютъ указанный въ отмЬтк'Ь разм'Ьръ процентовъ, то означенному требование присвоивается старшинство отм1ктки въ такомъ объем'Ь, чтобы капитальная сумма съ процентавш за два года не превышала итога капи- тальной суммы отмЬтки съ двухлетними процентавш, опред1^1енными въ отмЬтк'Ь. 67* Старшинство н'1Ьсколькихъ,внесенныхъ по ст. во, залоговыхъ требоватй между собою опред1Ьляется тою последовательностью^ въ которой они внесены въ вотчинную книгу, если не оговорено инаго между нияш отношен1я. Общая сумма залоговыхъ требовашй, вносимыхъ со старшинствомъ отмЬтки, не можетъ превышать озна- ченной въ отм'Ьтк'Ь суммы. Усдайя прнсвое- Въ то время, какъ ст. 64 определяла усл№1я установлетя шя сохраненнаго ж ы ^ старипства пред- °Р^^ "^ сохранетв шаршинста для предстоящаго залога, стоящпгьзаюганъ. настоящ1я статьи им^ютъ ц^лью указать ближайшимъ обра- — 539 — зомъ условш распоряженк этимъ правомъ, или, другими сло- вами, условк, коимъ должно подчиняться присеоенге уже сохраненнаго по вотчинной кпиг'Ь старшинства будущимъ залогамъ. Отметка о предстояпщмъ залоге, ъъ отлич1е отъ ипотеки собственника, представляеть собою, какъ изв^^стно, одно лишь пустое м^^то. Она даетъ собственнику только право Формаль- наго распоряжешя даннымъ старшинствомъ, лишенное пока ма* тер]альнаго содержашя. Только поел*! того, какъ старшинство это присвоено какому либо залоговому праву, является воспол- неннымъ и матер1альное содержаше отметки, только съ этого времени можетъ быть р]&чь объ обремененш им'1н1я въ настоя- щемъ смысле этого слова. Не внесете означенной отметки, само по себ'б, но посл'1дующее установлен1е на ея м'&сто одного или н'1сколькихъ залоговыхъ правъ обусловливаетъ собою дМствительное обременеше им^Бшя. Отсюда очевидно, что означенное посл'Ьдующее устшовле- ше залоговыхъ правъ, долженствующихъ пользоваться стар- шинствомъ отметки о предстоящемъ залог'6, подчиняется т'бмъ же услов1ямъ, что и установлеше всякаго вообще залоговаго права. Собственникъ, присвоиваюпцй старшинство отм'Ьтки тому или другому залоговому праву, долженъ быть правоспо- собнымъ къ установлешю этого посл'1дняго. Бели бы онъ посл^ внесешя отм'бтки былъ ограниченъ въ своей правоспо- собности, то онъ и не можетъ распорядиться старшинствомъ ея въ пользу какого либо залога до т'бхъ поръ, пока суще- ству етъ это ограничеше. За симъ и самое распоряжен1е озна- чевнымъ старшинствомъ возможно лишь посредствомъ акта внесешя залога на общемъ основаши. Для производства этого внесешя необходима наличность правоосновашя, облеченнаго въ установленную вотчиннымъ уставомъ Форму. Такъ какъ отм'бтка о предстоящемъ залог'Ь вносится, со- гласно ст. 64, на основаши соглашен1я собственника съ дан- нымъ вотчиннымъ кредиторомъ, то отсюда ясно, что она им'&етъ лишь относительное, а никакъ не абсолютное значеше. Она дМствительна только противъ этого кредитора, поступив- шагося въ пользу предстоящаго залога т'Ьмъ лучпшмъ стар- шинствомъ, которьгаъ онъ вправ^^ былъ воспользоваться со- — 540 — гласно нормальному законному порядку установлешя вотчин- ныхъ правъ въ недвижимомъ имуществ*!. Что же касаетси до третьихъ лицъ, пр1обр'6тающихъ заюговыя права въ этомъ имуществе, то они, не будучи ст'1снены какимъ либо сотла- П1ен1емъ въ данномъ отношенш, вправ^^ пр1обр§сти то стар- шинство по вотчинной книг'Ь, которое ко времени установлен1я означенныхъ правъ оказывается свободнымъ, а сл^^довательяо и старшинство отм'Ьтки о предстоящемъ заюг^^, поскольк) старшинство это остается еще незанятымъ. Поэтому-то ст. 65 и постановляетъ, что при наличности отм'Ьтки о предстошцемъ залог'Ь посл^дующ1е добровольные залоги, въ пред11ахъ суммы, означенной въ отм'бтк'Ь, вносятся въ вотчинную книгу съ принадлежащимь отм/ьткгь старшииствомъ по отнте- нгю къ другимь аалагоеымь требоеатямъ. Только наличность опять таки особаго соглашен1я собственника съ кредиторомъ, какъ указывается дал'бе въ той же стать'6, соглашен1Я о со- храненш за означенною въ отм^тк'6 суммою старшинства передъ требовашемъ сего кредитора, можетъ повести къ тому, чтобы старшинство отм'1тки оставалось незанятывгь, не сиотря на посл^^дующее посл^ ея внесен1я установлеше залога. Пря наличности указаннаго соглашен1я новый добровольный залогъ вносится непосредственно посл'б того залога или т^Бхъ зало- говъ, коимъ предшествуетъ въ порядк'Ь старшинства отм'1тка о предстоящемъ залог'Ь. Во изб%жан1е всякихъ недоразумШ, возможныхъ для третьихъ лицъ при опред'Ьлеши старшинства того или другаго залоговаго права по вотчинной книг'Ь, ст. 6э требу етъ, чтобы упомянутое выше соглашеше было означено въ записи этого новаго добрюольнаго залога. Остается еще добавить, что ст. 65 упоминаетъ лишь о посл'Ьдующихъ М- ровольныхь залогахъ именно потому, что вопросъ о значешя отм'1тки о предстоящемъ залог'Ь при посл^дующемъ внесеши принудительныхъ залоговъ разр'Ьшается особо въ ст. 71 настоящаго проекта. Всяшй кредиторъ, согласивш1йся, чтобы отметка о пред- стоящемъ залоге сохраняла старшинство предъ его собствен- вымъ требован1емъ, не долженъ быть поставленъ въ худшее положеше, сравнительно съ т'Ьмъ, которое им^^ось въ вид>^ при внесен1и этой отметки. Поэтому, принадлежащее отм^тк'Ь — Б41 — старшинство можетъ быть присвоено посл^^дующимъ добро- вольнымъ залогамъ только въ пред'Ьдахъ суммы, въ ней озна- ченной. Поскольку капитальная суима всякаго даннаго залога превышаетъ сумму отм'бтки, остававшуюся до его внесешя сво- бодной, она прюбр'Ьтаетъ уже въ этой остальной своей части старшинство посл^^ вс^хъ залоговъ, внесенныхъ до установле* Н1Я упомянутаго залога. То же старшинство будетъ принад- лежать очевидно и всякому другому залогу, внесенному посл'Ё того, какъ сумма отметки исчерпана предъидущимъ или предъидущими залогами. Сказанное о капитальной сумм*! залоговаго требован1я, вносимаго со старшинствомъ, принадлежащимъ отм'Ьтк'1 о предстоящемъ залог*, относится и до процентовъ. Подобно сумм* требован1я и проценты его не должны, по общему пра- вилу, превышать означеннаго въ отм*тк* (ст. 64) раз- мера процентовъ. Но такъ какъ весьма возможны слу- чаи, когда условленные по залоговому требовашю про- центы будутъ превышать упомянутый разм'Ьръ, то для того, чтобы обстоятельство это не могло воспрепятство- вать собственшшу воспользоваться старшинствомъ отметки и чтобы внесен1е подобнаго залоговаго требован1я съ этимъ старшинствомъ не нарушило начала спещаль- ности, проектъ находитъ необходимымъ предусмотреть особо эти случаи и постановить, что въ нихъ присвоивается залоговому требовап1ю старшинство отметки въ такомъ объем*, чтобы капитальная сумма требовашя съ процентами за два года не превышала итога капитальной суммы отметки съ двухлгьтними процентами, определенными въ отм*тк* (ст. 66). Причина, почему къ капитальпымъ суммамъ отм*тки и даннаго залоговаго права причисляются лишь двухл*тн1е проценты отъ той и другой суммы, заключается въ томъ, что по сил* ст. 74 проекта вотчиннаго устава, только проценты, наросш1е за два года, могутъ пользоваться наравн* съ капи- та.п>ной суммой залоговымъ обезпечешемъ; наросш]е же въ большемъ разм*р* почитаются личнымъ долгомъ. Оставалось за симъ разр*шить вопросъ о старшинств* н*сколькихъ, внесенныхъ на м*сто отм*тки о предстоящемъ залог*, залоговыхъ требовашй между собою. Старшинство — 548 — это опред'1дяется, ва общенъ основанш (ст. 59), тою посх!^ доватедьностью, въ которой они внесены въ вотчннную книгу, разв'Ь бы заинтересованньши лицами установлено было иное между этими требован1ями отношеше. Само собою понятно, что это иное отношеше должно быть указано въ вотчинной книг'б и отм'Ьчено на подлежащихъ залогюыхъ актахъ (^). 68* Присноеше залоговому требовашю старшинства отвгЬтки о предстоящемъ залогЬ не им'Ьетъ вл1яшя на взаимное отношен1е между этимъ требовашемъ я пра- вами, внесенными иди обезпеченными во второмъи третьемъ отд-Ьлахъ вотчинной книги. Взаимное отно- шен1е такого задоговаго требован1я и означенныхъ правъ опред'Ьляется соотв1Ьтственно времени внесешя въ книгу самаго залоговаго требовашя, а не отм^Ьтки о предстоящемъ залог'Ь. Объяснен1ями, изложенными выше, разр1шается самъ со- бою и вопросъ о взаимномъ соотношенш между отм'Ьткою о предстоящемъ залог^^ и правами, внесенными и.ш обезпечен- ными во второмъ или третьемъ отд'&лахъ вотчинной книги. Уже относительное значен1е этой отм'бтки, исключительная обязательность ея для лицъ, изъявившихъ соглас1е на сохра- нен1е собственникомъ старшинства, влечетъ за собою то по- сл'Ьдств1е, что она лишена всякой силы для того, кто оспари- ваетъ у собственника его право на им'1ше или прхобр'бтаетъ какое либо ограничеше этого права (право отд^льнаго влад*- шя, вотчинную повинность и т. п.). Независимо отъ сего, разсматриваемая отм'1тка лишена всякой силы противъ правъ, внесенныхъ или обезпеченныхъ посл']^ нея во второмъ или третьемъ отд'Ьлахъ вотчинной книги еще потому, что сама она никакого вотчиннаго обременен1я собою не представляетъ, почему она и не можетъ умалить въ чемъ либо объема озна- ченныхъ правъ. Внеся эту отм^Ьтку, собственникъ не распо- рядился еще изв'Ьстною ц^^нностью своего им^&н1я, а лишь [^) См. ст. 61 и объяснены къ ней, стр. 528. ~ 5&3 — сохраиилъ за собою право сделать это впосд'1дствш. Въ этомъ и заключается, какъ зам'1чено выше, сущность отметки о предстоящемъ залоге въ отлпае отъ ипотеки собственника, внесешемъ коей собственникъ иобилзируетъ часть ц'Ънности своего т1'1тя для того, чтобы воспользоваться ею для своихъ будущихъ кредитныхъ операщй. Только посл'6 того, когда старшинство отм'Ьтки присвоено какому либо залоговому тре- бован1ю, когда независимо отъ внесен1я отм'1тки состоялось внесете на ея м'Ьсто и залоговаго требовав1я, старшинство это почитается восполненнымъ,а самое им'1н1е обремененнымъ долгомъ съ означеннымъ старшинствомъ. Поэтому только посл^ внесешя этого залоговаго требовашя лица, прюбр^^таю- Щ1Я или обезпечиваюпця свои права во второмъ пли третьемъ отд'Ьл'6 вотчинной книги, встр'бчаются уже съ д^^йствительно завятымъ старшинствомъ отм'Ьтки и должны съ нимъ счи- таться. Только въ этомъ случа*]^ упомяну тыя права должны уступать предъ этимъ старшинствомъ, следовать за нимъ. Напротшгь того, если бы права эти были внесены или обезпе- чены до внесешя отм'Ьтки или въ промежутокъ времени между этимъ внесешемъ и внесешемъ или обезпечешемъ самаго за- логоваго требовашя, то они должны пользоваться старшин- ствомъ предъ посл^^днимъ, ибо старшинство это ко времени установлен^ или обезпеченк упомянутыхъ правъ оказыва- лось свободнымъ. Какъ тотъ, кто оспаривалъ у собственника его право на им'Ьше, такъ и, наприм'Ьръ, пожизненный вла- д'Ьлецъ им'1шя, заставъ означенную въ отм'1тк^ ценность неисчерпанною ко времени, когда огласи лъ свой спорь по вотчинной книг^^ или пр1обр^лъ въ им'Ьнш пожизненное вла- д1^ше, въ прав'Ь простирать свои права на эту ц^^нность пред- почтительно предъ залоговымъ требован1емъ, внесенньгаъ посл'Ь отм'Ьтки о спор'Ь или записи о пожизненномъ влад'1ши. Основываясь на этихъ соображешяхъ, проектъ постанов- ляетъ, что взаимное соотношен1е залоговаго требован1я, коему присвоено старшинство отм'Ьтки о предстоящемъ залоге, и правъ, внесенныхъ или обезпеченныхъ во второмъ или треть- емъ отд'1лахъ вотчинной книги, опред'бляется соотв^^тственно времени внесешя въ книгу самаго залоговаго требовангяу а не отм^^тки о предстоящемъ залоге. 35 — 544 — Нечего говорить, что и орюбр'Ьтатедь права по третьему отд'1лу вотчинной книги можетъ, подобно всякому ■юому кредитору, согласиться по догов<фу съ собственникомъ о со- хранеши за отм'Ьткою старшинства передъ этимъ правомъ. Такое соглашеше должно, конечно, точно такъ же, какъ и соглашеше, упомянутое въ ст. 65, быть означено въ соответ- ствующей записи вотчинной книги. 69* Д'ЬйствЕе отм'Ьтки о предстоящевгь залогЬ не ограничивается никакимъ срокомъ и не прекращается съ перевгЬною собственника им'Ьшя. По ннесенш въ вотчинную книгу новаго собственника, дологи его обез- печиваются залогомъ по правилу, изложенному въ ст. 63. 70* Погашен1е по вотчинной книгЬ залога, внесен- наго со старшинствомъ отвгЬтки о предстоящемъ за- логе, возстановляетъ указанное въ ет. 65 д1Ь8ств1е сей отм'Ьтки въ сумвгЬ погашеннаго залога. 71. Со внесешемъ въ вотчинную книгу статьи о при- нудительномъ залогЬ, передъ котор(но отм'Ьтка о пред- стоящемъ залогЬ ипгЬетъ старшинство, прюстанавли- ваегся, впредь до погап1ен1я этой статьи, указанное въ ст. 63 д'1Ьйств1е означенной отвгЬтки въ пред1Ьлахъ суммы, показанной въ стать'Ь о принудительновгь залог'Ь. 72* При производств'^ о публичной продаж'Ь им^Ьтя и о распред1^енш между кредиторами денегъ отм*Ьтка о предстоящемъ залогЬ принимается въ расчетъ лопь въ той сумм'Ь, въ которой старшинство ея присвоено какому либо залоговому требованио. Вл1ян1е на ему Полная разработка принятаго проектонъ института о со- йГсадш^ш^^д^ храненш старшинства для предстоящаго залога потребовала стоящаго шоп: еще ближайшаго разр'6шен1я вопросюъ о вл1янш, которое должны оказать на силу отметки о сохранеши м'Ьста сл^^дую- Щ1Я обстоятельства, а именно: погашеше по вотчинной книг^ — 545 — залога, внесенваго съ ея старшинствомъ, внесен1е принуди- те дьнаго залога, перем']^на въ тц^ собственника и публичная продажа им^н1я. 1. Какъ известно уже изъ общихъ объяснен1й, погашеше О иогашвн1я по какого либо залога по вотчинной книг^ не обращается, со- ^^о з|2^вевсв гласяо проекту, безусловно къ выгод'Ь младшихъ кредито- наго со старш. этой ровъ, а порождаетъ въ пользу собственника право воспользо- отмотки; ваться старшинствомъ, принадлежавшимъ погашенному за- логу, въ пользу новаго залога. Младшхе кредиторы подвига- ются впередъ въ разсматриваемомъ случа*! на м'Бсто пога- шеннаго залога лишь тогда, когда собственникъ до публич- ной продажи им'1шя не осуществилъ означеннаго права. Соот- ветствующее правило по этому предмету выражено въ ст. 107 проекта вотчиннаго устава, постановляющей, что, «съ пога- шешемъ залога по вотчинной книг'Ь, статья объ этомъ залог*! пр1обр'Ьтаетъ значен1е отм'1тки о предстоящемъ залог*!, о чемъ означается въ самой записи о погашенш» . Очевидно, что для указанныхъ посл!дств1й погашешя залога совершенно без- различно, какимъ образомъ возникло старшинство, принадле- жавшее этому залогу: установилось ли оно непосредственно съ актомъ его внесеп1я, или же было напередъ удержано соб- ственникомъ до внесешя погашеннаго залога. Погашеше за- лога, непосредственно внесеннаго на м'1сто, которое онъ за- нималъ, такъ и того, который былъ внесенъ со старшин- ствомъ отметки о предстоящемъ залоге, не можетъ не быть разсматриваемо совершенно одинаково, ибо въ обоихъ этихъ случаяхъ д'бло идетъ объ освобождеши им^шя отъ изв^стнаго обременешя, освобождеши, котсфое не должно обращаться ко вреду собственника. Отождествить эти случаи необходимо т-Ьмъ бол'1е, что, внося отметку, о коей идетъ рЬчь, собствен- никъ сохраняетъ старшинство не для даннаго залога, а во- обще для предстоящаго залога, почему внесеше со старшин- ствомъ отметки новаго залога на м^сто погашеннаго, пользо- вавшагося т^мъ же старшинствомъ, не можетъ нарушить ничьихъ законныхъ интересовъ. Сл'1довательно, и статья о погашенш по вотчинной книг! залога, внесеннаго со стар- пганствомъ отметки о предстоящемъ залог!, точно такъ же, какъ в статья о погашеши всякаго другаго залога, должна — 516 — пр1обр^сти значеше этой отм'^тки. А такъ какъ къ случашхъ погашен1я зиоговъ пертхаго рода въ вотчинной книг% бьиа уже внесена отм'Ьтка о предстоящевгь залог^^, то въ эшкъ с.1учаяхъ должно происходить собственно воастаковлемге сей отм'1тки, съ предоставдешемъ собственнику внюь пользо- ваться ею согласно правилу, изложенному въ ст. 65 проста, т. е. такъ, какъ будто бы она была только что внесена. Само собою разумеется, что, желая воспольэюаться статьею о по- гашещи залога въ смысле возстановленной отметки о пред- стоящемъ залоге, собственникъ долженъ, применяясь гь вы- шеприведенному правилу ст. 107 проекта, просить вотчинное установлеше о томъ, чтобы о возстановлеши отметки было означено въ записи о погашенш залога. 2)внесеЕ1я11рпу- 2. Подобно тому, какъ отметка о предстоящемъ залоге двтельнаго залога; дцщ^д^ ВСЯКОЙ СИЛЫ противъ правъ, внесенныхъ или обезпе- ченныхъ после нея во второмъ или третьемъ отделахъ вот- чинной книги, точно также она не можетъ иметь силы про- тивъ охранительныхъ отметокъ четвертаго отдела и записей о принудительномъ залоге, вносимыхъ после того, какъ соб- ственникъ еще не присвоилъ старшинства, принадлежащаго отметке о предстоящемъ залоге, какому либо добровольному залогу. П въ этомъ обстоятельстве, какъ и въ томъ, которое предусмотрено ст. 68 проекта, заключается отлич1е инсти- тута сохранешя старшинства для предстоящаго залога отъ института ипотеки собственника. Такъ какъ отметка о пред- стоящемъ залоге представляетъ собою не. более, какъ пустое место, то внеся ее, собственникъ не рашорядился еще цен- ностью своего имешя, равносильной сумме отметки такъ, чтобы ценность эта могла бы почитаться изъятою въ отноше- Н1И обращенныхъ противъ собственника личнье^ъ взыскашй. 11редоставлен1е добровольнымъ залогамъ, вносимымъ после от- метки, хотя бы и въ пределахъ показанной въ ней суммы, возможности пользоваться старшинствомъ предъ охранитель- ной отметкой или принудите льнымъ залогомъ, внеоеннымъ ранее означенныхъ залоговъ, явилось бы очевидшж) неспра- ведливостью. Мало того, оно обратило бы институтъ сохра- нешя старшинства въ оруд1е злоупотреблен1Я со стороны соб- ственника, въ такое оруд1е, къ которому онъ могъ бы весьма удобно прибегать съ целью лишить своихъ личныхъ кредя- — 547 — торовъ возможности вадлежащаго обезпечешя принадлежа- пщхъ имъ взыскашй. При разсмотр^ши вопроса, касающегося столкнсюен1Я от- м1^ткн о предстоящемъ залог'б съ охранительными отм^^тками четвертаго отд^иа вотчинной книги, а также съ записями о принудительномъ залог*!, въ редакщонной коммисш предполо- жено было первоначально оградить преимущественно инте- рес! лицъ, требовашя которыхъ обезпечены охранительными отм*]&тками, и не распространять такого же огражденгя на принудительный залогъ, внесенный въ вид*! окончательной запшж. Предположеше это было основано на томъ соображе- ши, что, во первыхъ, въ случа'Ь окончательнаго внесен1я принудительнаго залога кредиторъ можетъ самъ охранить свои интересы посредствомъ немедленнаго обращешя взыска- Н1я на им'бнЕе и что, во вторыхъ, повышеше старшинства принудительнаго залога безъ учаспя кредитора можетъ по- вести къ противор'6ч1ю между залоговымъ актомъ, выданнымъ по принудительному залогу и записями книги въ отнопхеши старшинства, такъ какъ означенное повьппеше старшинства оставалось ^1 неотм'Бченнымъ на залоговомъ акт*!. Уповсяну- тое предположеше встр'Ьтило однакоже возражеше о томъ, что передвижеше старшинства безъ просьбы заинтересованныхъ ^шцъ усложняетъ ведеше вотчинной книги, можетъ повести къ запутанности въ ней и возлагаетъ тяжелую отв'бтственность на вотчинное установлеше; что присвоеше охранительной отм^^тк^^ старшинства, принадлежащаго отм'Ьтк'Ь о предстоящемъзалог^^, можетъ случайно поставить первую изъ этихъ отм^^токъ выше другихъ записей, ран'Ье ея внесенныхъ, и что н'Ьтъ никакого основашя проводить въ данномъ случа*! различ1е между охра- нительными отм'Ьтками и окончательными записями о прину- дительномъ залог*!. Поэтому самый естественный, самый правильный способъ разр^шешя разсматриваемаго столкно- вешя заключается въ томъ, чтобы охраняемые по вотчинной книг^ или окончательно установляемые принудительные за- логи вносились на т*! м'Ьста ея, которыя при нормальномъ порядке производства записей оказываются свободными, или, другими словами, чтобы залоги эти пользовались старшин- ствомъ по времени своего внесенк на общемъ основаши, съ 1Ыъ однакоже, чтобы Фактомъ таковаго внесен1я парализи- — 548 — ровалось дМствАе отметки о предстоящемъ заюгФ, т. е. что- бы во все время, пока принудительный залогъ значите! по вотчинной книг'б, принадлежащее этому залогу ст^шшвство не могло изм'Ьнитызя отъ того, что посл'Ь его внесешж ооб- ственникъ распорядился вышестоящ^о передъ нимъ отм^ткшо о предстоящемъ залоге путемъ присвоешя ея старшинства какому либо добровольному залогу. Только при этихъ уело- В1яхъ будетъ въ одно и то же время избегнуто колебаше проч- ности правъ, установленныхъ ран^е прин)'дительнаго залога и отнята у собственника возможность распорядиться лучпшмъ м'Ьстомъ по вотчинной книг*! въ ущербъ обращеннымъ къ нему личнымъ взыскашямъ. Само собою разумеется, что пр10становлен1е д'Ьйств1я отм'Ьтки о предстоящемъ залоге по случаю вцесен1я принудительнаго залога должно простираться только до пред^ловъ суммы, въ которой установленъ этотъ залогъ, ибо только до предйювъ этой суммы можетъ быть р^чь о столкновенш означеннаго залога съ добровольньгаъ залогомъ, коему присвоено старшинство отм'Ьтки. Если бы, наприм^ръ, въ промежутокъ времени между внесешемъ от- м^^тки о предстоящемъ залог*! на сумму 10.000 р. и усгано- влешемъ какого либо добровольнаго залога, былъ мюсенъ одинъ или н'кколько принудительных.ъ залоговъ, то изъ денегъ вырученныхъ отъ продажи заложеннаго им^шя должна быть удержана, предварительно удовлетворешя кредитора, съ соглас1я коего внесена отм'бтка о предстоящемъ залог! (ст. 61), вся ея сумма 10.000 р., каковая сумма подлежитъ преимущественному обращен1ю на удовлетвореше прга[уди- тельныхъ залоговъ, и только остатокъ ея можетъ быть выданъ въ погашеше у помяну таго добровольнаго залога. Посл^диШ, въ остальной, неудовлетворенной своей части, пользуется старшинствомъ по времени своего внесешя, т. е. сл'Ьдуетъ за вс!ми внесенными ран'бе его добровольными или принудитель- ными залогами и предшествуетъ всякаго рода залогамъ, внесеннымъ поел! него. На приведенныхъ соображешяхъ и основано правило, изложенное въ ст. 71 наетоящаго проекта. 3) добровольнаго 3. Такъ какъ внесете отм!тки о предстоящемъ залог! не отчуждвтяи1зд1ян равносильно обременешю им!ц1я залогомъ, то очевидно, что — 549 — собственникъ, не распорядивпийся старшинствомъ этой от- м'&тки въ ползу какого лбо доброволнаго залога и отчу- ДИВШ1Й самое ин^ше, никакого залоговаго права въ немъ не сохраняетъ. Онъ не сохраняетъ за собою залоговаго права въ нм'Ьвш имшно потому, что н^тъ требюашя, обезпечешемъ коего право это могло бы служить. Понятно также, что тотъ же собственникъ, отчуднвъ им'Ьше, не можетъ уже распоря- диться отметкою о предстоящемъ залоге въ смысле присвое- Н1Я ея старшинства въ пользу какого либо новаго залога. Право этого распоряжешя можетъ принадлежать только соб- ственнику, какъ таковому. Если поэтому прежшй собствен- никъ имъ не воспользовался, то оно можетъ принадлежать только новому, конечно въ т'Ьхъ же услов1яхъ или пред'1лахъ, какъ это могъ бы сд'1лать прежшй собственникъ. Согласно сему статья 69 проекта постанюляетъ, что д'6йств1е отм'&тки о предстоящемъ залоге не прекращается съ перем'Бною соб- ственника им'&н1я и что по внесенш въ вотчинную книгу но- ваго собственника долги его обезпечиваются залогомъ по правилу, изложенному въ ст. 65. . & . Въ случа'Ь продажи им^Н1я съ публичнаго торга стар- *) публичной его пшнство, присвоенное отм^тк* д предстоящемъ залог*, мо- "Р®**"' жетъ быть принято во вниманхе лишь настолько, насколько оно присвоено въ пользу какого либо добровольнаго залога, ибо только въ случа*! таковаго присвоен1я им']^ше оказывается въ д']^йствительности обремененнымъ залогомъ. Не составляя сама по себ** обременешя, разсматриваемая отм^^тка, по- скольку она осталась незанятою ко времени, съ котораго собственникъ, по случаю обращеннаго на егоим^ше взыска- шя, лишенъ права обременять свое имМе долгами (ст. 10 проекта положешя о порядк* взыскашя съ недвижнмыхъ лтЪ- Н1Й), не требу етъ на свою долю отчислешя изъ суммы, кото- рая будетъ выручена отъ публичной продажи, подобно отчислешямъ, производимымъ на общемъ основанш (ст. 160 — 181 тамъ же) въ пользу обременявшихъ им'1н1е долговъ. Отчислеше это не можетъ быть производимо ни въ пользу собственника (ибо, какъ уже сказано выше, посл'бдшй, пе- реставъ быть собственникомъ, не сохраняетъ за собою зало- говаго права въ силу незанятой отметки) , ни въ пользу обра- — Б50 — зевавшейся ш> д'ЬлаЕъ его ковкурсной массы (ибо послйдшш не можетъ им'Ьть бол^е правъ, ч^мъ весостопельный долж- никъ) , ни т^мъ бол^е въ пользу того или др)таго изъ лич- ныхъ взыскателей. Будучи пустымъ м'Ьстомъ, отм^тка о предстоящемъ залоге лишена всякаго зиачешя какъ объектъ взыскашя. Следовательно, въ вьш1еупо111шутомъ случа*, залоги, стояпце въ поряди* старшинства шоке незавятои отметки, удовлетворяются такъ, какъ будто бы отметки этой вовсе не существовало, или, другими слюами, подвигаются впередъ, сохраняя свою постепенность, на ея м^сто. Безбр<пностьозна- Въ виду всего вьппеизложеннаго пала сама собою необхо- чевной олпткж. димость ВЪ ограниченш действ1я отметки о предстоящемъ залог** какимъ либо срокомъ. Такая необходимость возникла, какъ известно уже (^), для австрШскаго права, которому могла действительно показаться опасною безсрочная отметка, устанавливающая безусловное старшинство передъ внесешямн втораго п третьяга отд^ловъ вотчинной книги и передъ вне- сенными поел* нея принудительными залогами. Но необходи- мости этой не существуетъ для настоящаго проекта, ставя- щаго вгаросъ о разсматриваемой отм*тк* на совершенно отличную отъ австрШскаго права почву. 73. Старшинство для предстоящаго залога ивгЬн1я въ обезпечеше договора съ казною или займа изъ кре- дитнаго установлен1я можетъ быть сохранено посред- ствомъ выдачи залоговаго свид1Ьтелыггжа, о чемъ вно- сится въ вотчинную книгу отм'Ьтва въ опред^Ьленной сумм'Ь. Значен1е и посл'Ьдств1я этой отм1Ьтки онред'Ь- лены въ правилахъ объ обезпеченш недвижимымъ нм'Ь- Н1емъ договоровъ съ казною и съ кредитными установ- лешями. Ст. 27 главн. основ. Ст. 62 пол. о казен. подр. и пост., т. X ч. I свод. зак. гр., изд. 1887 г. Ст. 192 * пол. о нот. части. (*) См. выше, стр. 186. — 581 — При существующихъ правиахъ о ороизводств'б торговъ на подряды, поставки и друг1е договоры, заключаемые част- ными лицами съ казною, сш носл'Ьдндя нуждается въ томъ, чтобы, предварительно вступлешя въ ту или другую сд^^ку, было закр'Ьолено за нею известное старшинство въ ряду осталъныхъ правъ, обременяющихъ данное им'§ше. Старшин- ство это должно быть установлено уже при сам<шъ допущети частнаго лица къ учаспю въ торт^^ и должно оставаться не- изм'Ёвнымъ во все время посл'бдующей переписки съ высшимъ пачальствомъ, предшествующей заключешю договора. Зало- гюому праву казны, подлежащему установлешю по соверше- нш договора, должно быть присвоено преимущество предъ правами, возникшими въ промежутокъ времени между допу- щешемъ будущаго контрагента къ торгамъ и установлешемъ этого права. Оч^идно, что, при д^йств1и проектируемаго законоположен1я, такое старшинство нельзя обезпечить за казною посредствомъ внесешя отметки о предстоящемъ залог'Ь, такъ какъ этой отм'бтк'Ь не предполагается присвоить стар- шинства передъ прававш, вносимыми посл'Ь нея, пока м^сто ея не занято, во второй и третШ отд^лъ вотчинной книги, и передъ установленными при т']^хъ же услов1яхъ принудитель- ными залогами (^). Посему и принявъ во внимаше, что, какъ видно изъ ст. ^7 главныхъ основавш предполагаемаго по- рядка укр'Ьплешя правъ на недвижимое имущество, государ- ственный сов^тъ полагалъ необходимымъ, чтобы и впредь, для представлешя недвижимыхъ имуществъ въ залогъ по до- говорамъ съ казною, выдавались ипотечными установлешями залоговыя свид'бтельства съ соблюден1емъ ньш'Б существую- щихъ правилъ на предметъ таковой выдачи и что, следова- тельно, государственный сов^тъ не яжЪлъ въ виду колебать сущности д'Ьйствующаго въ настоящее время порядка въ отношенш залога по договорамъ съ казною, редакц10нная К0ММИС1Я, не соглашаясь съ ми'Ьи1емъ меньшинства своихъ членовъ, находившихъ необходимымъ поставить казну въ разсматриваемомъ отношен!» въ одинаковое съ частными (^) См. вьппе, ст. 68 и 71 настошцаго проекта. — 552 — контрагентами поможете, постанови ^а удержать и на буду- щее время возможность закр'Ьпдешя необходинаго дл казны старшинства посредствомъ выдачи вотчинными установлен шями замговыхъ свид'Ьтедьствъ, нодлежащихъ въ течете опред^деннаго срока, подъ онасешемъ въ нротнвномъ случа*! ихъ недМствител»ности, представлешю казенному учрежде- Н1Ю, со внесешемъ о таковой выдач*! отметки въ онред'1лен- ной сумм^ въ вотчинную книгу. Сказанное о залог*! но договорамъ съ казною относится въ существ*! своемъ и къ залогу, установляемому въ обезпечеше займовъ изъ кредитныхъ установленШ, кашшой залогъ, какъ изв^ктно, подобно залогу но договорамъ съ казною, совер- шается также посредствомъ выдачи залоговыхъшид^тельствъ. Поэтому проектъ удерживаетъ выдачу этихъ свид'1тельствъ и въ прим'бненш къ залогу съ кредитными установлешями и сопровождаетъ ее внесешемъ соотв'1тствующей отметки въ вотчинную книгу, матер1ально отличающейся отъ общаго института отм'!тки о предстоящемъ залог*!, опред^леннаго правилами предъидущихъ статей настоящаго отделены. Ближайпия указан1я на соображешя, коими вызьшается необходимость вьипеозначенныхъ уклонешй отъ института отм'!тки о предстоящемъ залоге, равно какъ значеше и по- сл^дствЕЯ каждаго изъ этихъ уклоненШ въ отд'!льности, ука- заны въ проектированныхъ, въ вид^ особаго законоположе- Н1я, правилахъ объ обезпеченш недвижимымъ им^шемъ до- говоровъ съ казною и съ кредитными установлешями и въ объяснешяхъ къ этимъ правиламъ. 0ТД'ВЛЕН1Е 6. Объ ответственности задоавеннаго икЬшя. 74* Заложенное кы'Ьте отв1Ьчаетъ за капитальнлю сумму требован1я, за наросппе на нее за посхЬдн1е два года проценты, если по вотчинной книгЬ вообще значатся проценты, и за понесенным вотчинньшъ вре- диторомъ при взысканш судебный издержки, въ раз- — 553 — н1»р1Ь не свыше пяти процентовъ съ ка0нта^[ьной суммы требовав1Я, есди въ стать'Ь о за^юг'Ь не установ- лено инаго разм'Ьра иэдержекъ. Ст. 115 и 116 проекта ман. юст. Ст. 1351 ост. гр. зак. Ст. 70 польск. уст. 1818 г. Ст. 11— -18 австр. зак. о вотч. книгахъ 1871 г. Ст. 43 бав. цоа. объ иаотекахъ 1822 г. Ст. 30 прусск. зак. о прюбр. пр. соб. е1с. 1872 г. Ст. 21, 22 и 79 пол. 1868 г. для Нейфорп. и остр.Рюгена. Ст. 41 в сакс. гр. улож. Ст. 2148 франц. гр. кодекса. Ст. 2010 итал. гр. кодекса. Прим. къ оглавлев1ю 3-го отд^Ьла И1-ей книги проекта общегерм. гр. у.10жен1я 1888 г. Ст. 1066 того же проекта. Ст. 74 е 75 направлены къ восполнешю проб'Ьловъ дМ- объешь залога ио Фтяонон1ш жъ задг гимну тре6овая1ю. ствующаго законодательства, указанныхъ въ § 5 отдела Ш •™^™ " ^"^ общихъ объяснен1й къ настоящей глав*! проекта и касающихся вопросовъ о пространств*]^ залоговаго права, его объем'Ь какъ по отношешю къ требоватю, имъ обезпечиваемому, такъ и по отБОшешю къ предмету, на которомъ право это установ- лено (^). Первая изъ этихъ статей даетъ ответы на вопросы объ объем^^ залога, разсматриваемомъ съ точки зр'6н1я зало- говаго требовашя. По римскому праву, руководствовавшемуся въ данномъ сл^ча-Ь, какъ и везд*, по преимуществу соображешями чисто .югическаго характера, залогъ распространялся на требо- ваше и на всЬ принадлежности (ассе880па) сего посл'^^дняго, какъ-то: на проценты и издержки, понесенныя кредиторомъ съ ц^лью получешя удовлетворен1я. Сл'Ьдовательно, не только капитальная сумма требован1я, но и упомяну тыя принадлеж- ности, посл'Ьдшя 1р80 ]иге, т. е. помимо особаго о томъ согла- шен1я сторонъ, пользовались одинаковымъ обезпечен1емъ, признавались подлежащими удовлетворен1ю изъ заложеннаго им'1тя преимущественно предъ другими залоговыми требова- /) См. выше, стр. 64. — 551 — ними, по9же возвшшшни, и предъ вс*1мк дпшымн долгавга заюгодателя. Точка зр%н1я современваго шотечнаго законо- дательства не можетъ однакоже сюпадать во всемъ со взгдя- домъ римскаго права по разсматриваемому предмету. I. Капплшя I. Капитальная сумма требован1я, на которую простирается слша тробов1в1я. залоговое требован1е, опред^шется, согласно усвоенному про- ектомъ началу гласности у разм'Ьромъ ея, показаннымъ въ вотчинной книг'Ь, т. е. содержашемъ этой книги. Означенный разм'1ръ почитается самымъ выспшмъ, въ пред^лахъ коего заложенное имМе отв'Ьтственно по данному требовашю. При этомъ все равно, находится ли это им'бше во время уд(шлетво- решя долга въ рукахъ личнаго должника, или въ рукахъ третьяго лица. Конечно, личный должникъ можетъ оказаться отв']^тственньшъ предъ кредиторомъ ьъ сумм*!, превышаю- щей разм'1ръ, показанный въ вотчинной книг'Ь. Но отв^т- ственность эта по отношен1ю къ излишку долга, о коемъ идетъ р'Ьчь, будетъ чисто личная. Такой излишекъ не долженъ согласно проекту пользоваться залоговымъ обезпечешемъ, а подлежитъ удовлетворенш по правиламъ, установленнымъ д.{я личныхъ долговъ. За то, наоборотъ, вопреки содержашю вотчинной книги, капитальная сумма требовашя можетъ ока- заться меньше той, которая показана въ вотчинной книг^. Это можетъ им^^ть м'бсто всл'6дств1е того, что сумма, показан- ная въ книг'Ь, им^^ла и въ самомъ дЬлЬ значен1е высшаго раз- мера, въ пред^лахъ коего условлена сторонами отв'Ьтствен- ность по требован1ю, еще не возникшему въ моментъ установ- лен1я залога (т. е. въ случаяхъ т. н. кредитнаго залога), илп потому, что она сведена къ меньшему разм'1ру судомъ, всл^д- ств1е спора по этому предмету, предъявленному должникомъ къ своему кредитору. Подобный споръ, какъ и спорь противъ всего залоговаго требовашя въ полной его сумм*!, возникшШ между первоначальными участниками даннаго юри- дическаго отношешя, можетъ им^^ть м'бсто по самымъ разно- образнымъ основан1ямъ, относящимся къ СФер'6 гражданскаго права, и быть подкр'бпленъ всякаго рода доказательствами, допускаемыми правилами устава гражданскаго судопроиз- водства. — 555 — П. Сверхъ капита1ьшЯ1 суммы требовашя, заложенное им^- п. проценты, те, по ОЕлЬ разсматриваемой статьи, отв'1тствуетъ также и за нароспие на эту сумму ^за послгьднхб два хода проценты, если по еотчинной книгл вообще вкачатся прои/енты^^ . Отсюда подчннен1е пъ сл-Ьдуеть прежде всего, что и проценты, текущ1е по залого- и^чажу пасностн. вымъ требованишъ, подчинены по проекту началу гласности. Для сообщен1я этимъ процентамъ вотчиннаго характера, для распространетя и на нихъ залоговаго обезпечешя, требуется проектомъ внеоен1е ихъ въ вотчинную книгу, и при томъ вн^ сеше въ опред'1^енномъ разм'бр'6. Сл'Ьдовательно, коль скоро проценты не внесены, старшинствомъ удовлетворешя ноль- зуется одна лишь капитальная сумма требован1я; если тече- те процентовъ потому либо другому основашю им'Бетъ м^^сто, но заинтересованный стороны не озаботились показать ихъ въ вотчинной книг«, то таше проценты должны почитаться лич- нымъ обязательствомъ должника, т. е. подлежать удовлетво- решю наравн'Ь съ прочими личньши его долгами. Распространяя дМств1е начала гласности и на проценты, Уионены отъ это- проектъ сл^Ьдуетъ примеру большинства западно-европейскихъ '^ начала Француз- ппотечныхъ законодательствъ. Некоторое уклонен1е въ дан- законодатвжьстаъ, а ыомъ отношенш зам'бчается главн'бйшимъ образомъ только во тажне илот, уставь Францу зскомъ, баварскомъ законодательств* и въ ипотечныхъ '• Гамбурга н Лю- уставахъ городовъ Гамбурга и Любека, изданныхъ для пер- "" ваго 1 декабря 1868 и для втораго 5 мая 1880 г. Впрочемъ, положен1е, занимаемое въ данномъ вопросе Францу зскимъ законодательствомъ, находится въ т'Ьсной связи съ невыдер- жанностью въ немъ начала гласности въ прим^неши къ са- мымъ ипотекамъ, именно, въ допущенш тайныхъ, т. н. легаль- ныхъ, ипотекъ малол'бтнихъ на имуществе опекуна и жены на имуществе мужа. Изъ подъ д']&йств1Я общаго правила, по которому вотчинный характеръ процентовъ обусловливается запискою ихъ въ ипотечный регистръ (ст. 1251 гражд. ко- декса) , изъяты именно по названному законодательству про- центы, текущ1е по требовашямъ, обезпеченнымъ упомяну- тыми ипотеками, какъ тоже освобожденными отъ записки (ст. 2136 и 2137 тамъ же) (^). По баварскому ипотечному (^) РискеК, й. РгапгбзксЬе Рг1У11е81еп п. НуроЛекепгесМ, стр. 842- — 55е — уставу 1822 года (ст. 43) внесете процентовъ, какъ равно п внесете другихъ принадлежностей залоговаго требовани (из- держекъ и т. п.), не обусдовлваетъ признашя за шиш вот- чинваго характера, когда личный должникъ состоитъ вм*кт'1 съ т^мъ собственникоиъ заложеннаго им'Ьшя и когда ответ- ственность по нимъ сего посл^дняго не угрожаетъ иитерееамъ прочихъ ватиинныхь кредиторовъ (^). Наконецъ, ипотечные уставы городовъ Гамбурга (ст. 32, 38) и Любека (ст. 45) представляютъ собою ту особенность, что исключаютъ совер- шенно проценты изъ подъ дМствхя начала гласности, призна- вая за ними вотчинный характеръ въ силу самаго закона и, сл'Ьдовательно, помимо внесетя. Только соглашен1е сторонъ о томъ, что течете процентовъ по данному требование не должно им^ть места, подлежитъ, по силе этихъ постановлешй, оглашенно въ вотчинной книге. Примерь Французскаго за- конодательства лишенъ въ данномъ случае для насъ всякаго значен1Я хотя бы уже потому, что проекту совершенно чуж- ды легальныя ипотеки этого законодательства. Затемъ, к» послаблеше действ1я начала гласности, которое сделано въ ба- варскомъ уставе, едва ли можетъ быть оправдываемо съ зако- нодательной точки зрен1я въ виду сообщаемаго имъ праву на проценты двойственнаго характера, то вотчиннаго, то лич- наго, смотря по тому, разсматривается ли оно по отношев1ю къ личнымъ или прочимъ вотчиннымъ кредиторамъ должника, такъ какъ подобная двойственность, въ виду вносимой ею путаницы и смешешя поняпй, должна быть вообще избе- гаема. Кроме того, изъят1я изъ начала гласности, о коемъ идетъ речь, представляется очевидно мерою, несогласимою съ последовательнымъ, рацюнальнымъ развипемъ этого на- чала въ постановлен1Яхъ закона о залоге, и не вызьшаетея никакими практическими соображешями. Что же касается до вышеприведенныхъ постановлешй гамбургскаго и любекскаго ипотечныхъ уставовъ, то повидимому въ основаше этихъ постановлен1й могла лечь лишь мысль о томъ, что въ боль- шинстве случаевъ залогъ установляется въ обезпечен1е требо- (*) йедеЫегдег, А. Вауег18сЬе НурогЬекепгесЫ, стр. 385 и с-Ад. — 557 — ваши, соединенныхъ съ платежемъ процентовъ, и что поэтому внесете ихъ въ вотчинную книгу представляется по большей части излипшимъ, ведетъ къ ненужноиу обременетю ея запи- сями. Но и эта мысль очевидно не можетъ быть признана достаточнымъ основашемъ къ тому, чтобы уклониться отъ посл']^довательнаго прим^нешя начала гласности, т^мъ бол'1е, что и получаемая при его посредств'6 эконом1я на счетъ производства записей представляется крайне незначи- тельною. За^юговый характеръ процентовъ, текущихъ по залоговьтъ точка зр«шя про- требован1ямъ, поставленъ, по сил4 разсматриваемой статьи, ®"* "® отношенш ^ «л къразнышъвндаиъ исключительно только въ зависимость отъ акта внесетя. Что процентовъ. же касается до основан1й, въ силу коихъ течеше процентовъ их^^тъ м']&сто, то въ этомъ отношеши проектъ не д'блаетъ ни- какого различ1я. Подъ Д'6йств1е статьи 74 подойдутъ, следо- вательно, одинаково проценты какъ условленные по договору, такъ и назначенные по зав^Бщашю, или наростающ1е на осно- ванш судебнаго р'Ьшешя. Даже и законные проценты, т. е. т*, которые текутъ въ силу закона, въ случаяхъ, имъ преду- смотр'^нныхъ, если обезпечеше ихъ въ томъ или другомъ дан- номъ случае им'Ьлось сторонами въ виду, не исключаются изъ Д'Ьйствхя настоящей статьи. Мало того, по смыслу ея, по одному и тому же требовашю могутъ, въ пред^лахъ показан- наго въ книге размера, почитаться подлежащими удовлетво- рен1ю, наравн'Б съ капитальною суммою, какъ условные проценты, такъ и текущ1е всл'Ьдств1е просрочки долга (ст. 70 т. Хч. 2, свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.), лишь бы только т'Б и друг1е вм'Бст'Ь, по соображев1Ямъ, кото- рш приведены ниже, относились къ посл'Ьднимъ двумъ годамъ, исключая конечно тотъ случай, когда стороны, прямымъ обез- печешемъ по вотчинной книг^ того либо другаго вида процен- товъ или вообще своимъ соглашен1емъ по предмету ихъ, огла- шеннымъ въ вотчинной книг'Б, пожелали видоизм'^нить т']^ либо друг1я изъ указанныхъ посл'Ьдств1й, предусмотр'Ьнныхъ на- стоящею статьею. Въ этомъ отношен1и точка зр'Бшя проекта законные процон- отличается отъ взгляда т-Ьхъ законодательствъ, которыя счи- ™ "^ *"^^' «**«• ■ таютъ необходимымъ изъять изъ подъ дМств1Я начала глас- 2адате^^ — 558 — ности категорш процентов аакопныхь (^езеиНсЬе 2т$еп) иди же специально процентовъ за просрочку долга (Уепш^пзеп) , и сообщить этой категорш процентовъ (шфочемъ, въ пред'б- лахъ изв'бстнаго срока, за который они могутъ нарости) силою самаго закона вотчинный характеръ. Законные проценты во- обще признаются обременяющими помимо внесешя заложенное им'Ёше совм'Ьстно съ капитальною суммою долга австр1йскимъ (ст. 1333) (^) и саксонскймъ (ст. 416) гражданскими уложе- Н1ЯМИ, вышеприведенными ипотечными уставами городовъ Гамбурга (ст. 32) и Любека (ст. 45) и проектомъ обще- германскаго гражданскаго улсжетя (ст. 1066); проценты за просрочку долга — баварскимъ ипотечнымъ уставомъ (ст. 13). Въ оправдаше своего взгляда мотивы германскаго проекта при- водятъ главньгаъ образомъ т'б соображешя, что признаше за- ложеннаго им'Ьшя отв^^тственнымъ 1р80 ]иге и за законные проценты и въ особенности за проценты, установленные за просрочку, согласуется съ обыкновеннымъ нам'Ьрешемъ сто- ронъ и что сущность требовашя, порядокъ его уплаты, а сле- довательно и возможность возникноветя обязательства о про- центахъ можетъ быть усмотр^на изъ вотчинной книги (*). Однакоже противъ перваго изъ этихъ соображетй говорвтъ то же возражеше, что и противъ исключен^ изъ подъ д'1й- СТВ1Я начала гласности усмвлеимшсь процентовъ, какъ тоже обыкновенно устанавливаемыхъ (см. выше). Что же касается до втораго, то едва ли оно во вс^хъ случаяхъ справедливо ('). Независимо отъ сего, взгляд ъ этотъ не можетъ быть разд^- ляемъ проектомъ вотчиннаго устава и потому еще, что заилю- чаетъ въ себ'Ь очевидное нарушеше начала спещальности, такъ какъ ведетъ къ чрезм'Брному увеличешю нредположешя третьихъ лицъ на счетъ обремененности им'Бтй, предполо- жешя, которое можетъ весьма нер^^дко оказаться несоглас- нымъ съ д'1йствительностью, и сл'1^довательно вредить интере- самъ кредита. (^) ЕхпеГу й. ое81егге1сЫ8Ье Нуро1ЬекеагесЬ1, стр. 267. (2) Т. III, стр. 647 и сл*д. (*) Ср. ^егпег, в. п. с, стр. 31. — 589 — ПринщЕпъ, въ силу коего все то, что составдяетъ принад- Необходншость со- лежность даннаго требованк (а следовательно и проценты) , ирмтор^тьи^ разд^ляеть въ отношенш юридическаго характера, присвоен- центаиъ,нароб]11инъ наго сему посл'1днему, его судьбу, нуждается, независимо отъ ^ нзистный про- начала гласности, въ смягченш со стороны современнаго ипо- ""Утокъ времени, течнаго законодательства еще въ другомъ отношенш. По рим- скому праву, заложенное им'бше признавалось отв'бтственнымъ какъ въ капитальной сумм^, такъ и въ процентахъ, безь опредгьленгн числа лп^тъ^ за которые проценты остались неуплаченными. Таково же правило д'Ьйствующаго ньш'6 рус- скаго законодательства (ст. 1649 т. Хч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.), о невозможности удержашя котораго въ сълЪ на будущее время указано было уже выше (^). Подчиняя, ( ъ ц^лью дать твердую опору для юридическаго оборота по каждому им'бнио, права, устанавливаемыя на немъ, началамъ гласности и спещальности, ипотечная система требу етъ точ- наго опред'1лен1Я въ закон'6 отв'Ьтственности по залоговымъ требовашямъ. Соблюсти же эту точность возможно лишь въ томъ случа^Б, если она будетъ одинаково выдержана какъ по отношен1ю къ капиталамъ, обременяющимъ всякое данное тЫг, такъ и въ частности по процентамъ, текущимъ по этимъ капиталамъ. Достижеше этой ц'бли въ прим'Ьнеши къ процентамъ возможно, въ свою очередь, лишь тогда, когда отвшпственность по нимь заложеннаго имгьнгя будетъ ограничена извгыткымь промеоюуткомь времени,^ еъ теченш коего они лтли наросши. Безъ этого условк, т. е. помимо такого ограничешя, никто не былъ бы въ состояшн выяснить себ^ надлежащимъ образомъ кредитоспо- собность имЫя и соразм'Ьрить съ нею свои будущ1е юриди- ческ1Я отвошешя по этому имМю. Сл^^довательно, отнесеше удовлетворешя кредитора просроченными процентами къ им'6- нио, наравне съ обезпеченною им'Ьшемъ капитальною суммою, въ состояшн не нарушить, въ изв^^стной м^^р^^, строгой опред*]^- ленности въ отношенш отв^^тственности заложеннаго им'1шя только въ томъ случае, когда въ законе будетъ указанъ мак- ;*) Стр. 62 и сл4д. 36 — 560 — симумъ времени, за которое проценты эти оользуются озна- ченньшъ правомъ удовлетворени и по истечеши коего оби становятся }^е требюашемъ, которое подлежитъ удов1етворе- Н1Ю посл'6 вс^^хъ залоговыхъ требовашй. Установлеше додоб- наго максимума будетъ им^ть то посл^дствае, что всякое третье лицо, согласное ссудить собственника деньгами додъ обезпечеше его им'Ьни и действующее осторожно, хотя и при- метъ въ расчетъ какъ капитальныя суммы требовавШ, при- надлежащихъ старшимъ кредиторамъ, такъ и проценты по этимъ суммамъ, но только проценты, наросш1е за известный, заранее указанный въ законе, промежутокъ 1фемени. Недостаточность пн При обсужденш зат^иъ вопроса о томъ, какъ великъ ^■^•'^^^•"'"^*' долженъ быть этотъ промежутокъ, въ теченш коего просро- лонониате овоек- ^ » . топ 6. поотечной ченные проценты признаются обезпеченньгаи на имънш на- К0ШПС1Н. равне съ капитальною суммою долга, редакцюнная коммис1я остановилась на следлюпщхъ соображен1яхъ. Хотя (шреде- лен1е въ законе того максимума времени, о воторомъ идетъ р^чь, представляетъ собою значительное улучшен1е сравни- тельно съ постановлен1ями д^йствующаго законодательства, страдающаго отсутств1емъ такого опред^летя, т^мъ не мен^е и оно не въ состоянш устранить безусловно всбхъ неудобствъ въ отношенш ответственности заложецнаго имен1Я по про- центамъ, ибо и оно всетаки не устраняетъ известнаго предпо- ложены относительно неисправности въ платеже процентовъ. относящагося одинаково какъ къ неакку^тньшъ, такъ и акку- ратнымъ должникамъ. Такъ какъ изъ вотчинной книги нельзя усмотреть, просрочены ли въ данный моментъ и за какое время проценты, текупце по тому или другому требюашю. то осторожный капита.1истъ, при определенш кредитоспособ- ности им^шя, непременно сочтетъ просроченными и таше проценты, которые на самомъ деле уплачены, каковое обстоятельство должно темъ тягостнее отразиться на ннтере- сахъ собственника заложеннаго имешя, нуждающагося въ новомъ кредите, чемъ продолжительнее тотъ промежутоЕъ времени, въ теченш коего просроченные проценты почи- таются по закону ипотекованньгмъ долгомъ. Поэтому оче- видно, что означенный промежутокъ времени долженъ быть. — 561 — т возяюжности, незначителенъ. Съ этой точки зр%н1Я могло бы показаться возиожньгаъ ограничить этотъ промежутокъ годичньшъ срокомъ. Такой имен&о срокъ былъ предложенъ цроектсжъ положенш объ укр^плеши правь на недвижимое им)щество, внесеннымъ министромъ юстицш въ 1874 г. въ государственный сов'&гъ (ст. 145). Срокъ этотъ находилъ бы для себя и изв^Бстное теоретическое оправдаше, заключаю- щееся въ томъ, что проценты при нормальныхъ обстоятель- ствахъ должны покрываться доходами заложеннаго им^н^я. Въ самомъ д'Ьл^, только такой кредитъ можетъ считаться пройзводительнымъ и заслуживать поощрешя, стоимость коего, выражаемая въ процентахъ, какъ плат'6 за наемъ ка- питала, не превышаетъ доходовъ. Проценты, устанавливае- мые по ипотекованньшъ долгамъ, и бываютъ большею част1ю годичными именно потому, что погашен1е ихъ предполагается обьшновенно сторонами изъ этого именно источника. Въ поль- зу указавнаго срока могло бы быть повидимому приведено еще то соображен1е, что онъ, по незначительности своей, затрудняетъ въ известной м^р'Ь недобросов'бстнымъ собствен- никамъ возможность Фиктивнаго признашя права на проценты въ пользу старшихъ кредиторовъ съ ц']^лью нанесенк ущерба ввжестоящимъ кредиторамъ. Т^мъ не мен'бе, редакц10нная К0ММИС1Я не могла не признать такоД срокъ ужъ черезъ чуръ незначительнымъ. Во 1-хъ, н^тъ почти такой законодатель- ной м^ры, которая не открывала бы пути для изв']^стны\ъ злоупотреблешй. Къ тому же, случаи ФИКтивнаго признан1я ароцентовъ неуплаченньши въ пользу старшихъ кредиторовъ могутъ быть вообще весьма р']^дки, такъ какъ осуществлеше ихъ предполагаетъ не только недобросов'бстнаго должника, но и готюаго къ его услугамъ недобросов-Ьстнаго кредитора, т. е. стачку между этими лицами, учиненную во вредъ млад- шему кредитору. Наконецъ, противъ подобнаго рода стачекъ законодательство предлагаетъ и средства, заключающ1яся въ прав'Ь младшаго кредитора оспаривать д'1йствительность и размерь требоватй, принадлежащихъ старшимъ кредито- рамъ. Во 2-хъ, не подлежитъ сомн'Ьшю, что срокъ, въ тече- нш коего просроченные проценты пользуются правомъ пре- имущественнаго удовлетворен1я изъ даннаго им^^шя, долженъ — 562 — (№1ть въ интересахъ позеиедныхъ ыад'Ьмьцевъ по возмож- ности не велкъ. Но г1 же интересы требуютъ также, чтобы срокъ этотъ не быхь черезъ-чуръ коротокъ и д'&ю закгаода- теля примирить эти два требсмвашя. Проценты при займахъ уплачиваются обыкновенно по истеченш года; сл^довательво, только по истеченш года и возможно открыпе производства объ обращеши взыскашя на заложенное им'Ьше. Между тЬмъ все производство это, согласно проектнрованньпяъ редакщон- ною коммис1ею правиламъ о порядк*! взысканШ съ недвижи- мыхъ им'бнШ въ м]^тностяхъ, гдЬ введенъ въ д^йсп1е вот- чинный уставъ, будетъ продолжаться, по приблизительаому расчету (если принять во внимаше, что публикащя о продаж!; должна быть произведена за четыре м'Ьсяца до торговъ), ни- какъ не мен'Ье семи м'Ьсяцевъ. Поэтому очюидно, что съ при- няпемъ вышеупомянутаго годичнаго срока даже самые забот- ливые о своихъ интересахъ кредиторы были бы въ больпшн- ств^ случаевъ несправедливо лишены права на одинаковое съ капитальной суммой долга удовлетвореше въ процентахъ, наросшихъ во время производства взысканк. Въ 3-хъ, поста- новлешя большинства ипотечныхъ законодательствъ, касаю- Щ1ЯСЯ вопроса объ отв']^тственности заложениаго им^воя по просроченнымъ процентамъ, не признаютъ возможнымъ огра- ничить эту отв^^тственность годичнымъ срокомъ. Такъ, по австрШскому закону о вотчинныхъ книгахъ И тля 1871 г. (ст. 1 7) и по саксонскому гражданскому уложешю (ст. 117),— правомъ преимущественнаго удовлетворешя изъ заложениаго им^^н1я наравн*! съ капитальной суммой долга пользуют- ся проценты, наросш1е за три юда; по Французскому (ст. 2151 гр. улож.) и итал1Янскому праву (ст. 2010 гр. у лож.) и польскому уставу (ст. 70) — за два года и за годъ текущШ, по прусскому (ст. 35 закона 13 поля 1883 г. о производств'1 взыск, съ недв. им'бвШ), меклеибургскому {^), многимъ другимъ германскимъ законодательствамъ и по проекту общегерманскаго гражданскаго уложешя (прим. къ оглавлен1ю 3-го отд'1ла Ш-ей книги подъ N^ 2) — за два года (^] V. МагЬот^ й. тесЫспешЬ. Нуро(ЬекепгесЬ(, стр. 271. — 563 — и по баварскому закону 1822 г. — за одинъ годъ и за годъ текупцй. Наконецъ, въ 1-хъ, н']^которое увеличеше разсма- триваемаго срока не можетъ нанести въ д'Бйствительности суп1ественнаго вреда поземельному кредиту. Математиче- ская точность недостижима въ д'бл'Б опред'1лешя кредитоспо- собности каждаго даннаго им^шя; она не достижима уже всл^дств1е колебашй, которымъ подвержена ц'Ьнность недви- жимой собственности даже тамъ, гд* существуетъ кадастръ. Все, что ипотечное законодательство можетъ сд']^лать въ дан- номъ случае, заключается лишь въ томъ, чтобы дать воз- можность определить эту кредитоспособность съ большею степенью в^^роятности. Съ признатемъ, по приведеннымъ ОСНОВашямъ, ГОДИЧ- Двухгодичный наго срока, предложеннаго вышеупомйнутымъ проектомъ, ^^^ "® настояще- недостаточнымъ, въ коммисш высказано было (^. В. Ганто- "^ "Р*®*^- веромъ) мн'6н1е о необходимости увеличить этотъ срокъ до трехгодичяаго. Черезъ чуръ коротшй срокъ, каковъ даже двухгодичный, участилъ бы, согласно этому мн^&н1ю, случаи обращен1я взыскашй на заложенныя им'Ьтя. Кредиторы, изъ опасешя потерять право на преимущественное удовлетвореше просроченныхъ процентовъ, прибегали бы къ публичной продаже даже тогда, когда неоплатность должника могла быть лишь преходящею, обусловленною чисто случайными обстоятельствавга. Между т'Ьмъ изв'бстно, что отъ подобяыхъ случайностей не застрахованъ ни одинъ сельсшй хозяинъ, каковы бы ни были его способности, знан1е д-Ьла, трудолю- б1е и добросовестность, ибо ему приходится считаться съ дМств1емъ такихъ стих1йныхъ силъ, предусмотрЬть и пре- обороть которыя онъ не въ состоянш. Установлеше въ дан- номъ случа']^ трехгодичнаго срока дало бы должнику возмож- ность оправиться отъ случайныхъ потерь и убытковъ, со- браться со средствами, не доводя себя до потери им'бшя, тёмъ бол^е, что означенный срокъ и есть именно тотъ, въ который обыкновенно вьфавниваются разныя случайныя ко- лебашя въ д'бл^ нормальнаго сельско-хозяйственнаго обо- рота. Кром'Ь того, срокъ этотъ им^етъ за себя еще то пре- имущество, что онъ соотв^тствуеть сроку, въ течен1и коего. — 8*4 — ПО проекту, согласно лтгазашямъ государствевваго сов*]^?», сохраняется право преимущественнаго удовлетв(фешя за не- доимками въ лежащихъ на им^^нта податяхъ и повинностяхъ государственныхъ, земскихъ и общественныхъ (ст. 10 и 56) и что, следовательно, введешемъ этого срока будеть устра- нена крайне неудобная въ законодательвомъ д^л^ пестрота въ срокахъ, текущихъ по предметамъ, весы» близкнмъ другь къ другу. Мнен1е это не было однакоже принято больппЕшствомъ членовъ редакщонной коммисш. Трехгодичный срокъ уже по одному тому, что выходитъ за пределы действительной необходимости, представляется слишкомъ продолжительнымъ п потому долженъ вредно отразиться на интересахъ долж- ника и нижестоящихъ вотчинныхъ кредиторовъ. Въ настоя- щемъ случае необходимо исходить изъ той мысли, что нешь лучен1е вотчиннымъ кредиторомъ процентовъ за одинъ годъ послужить достаточнымъ для него основан1емъ къ том>% чтобы обратить взыскаше на им^те; увеличен1е же разсма- триваемаго срока на промежутокъ времени большШ, ч^мъ нужно Д.1Я производства таковаго взыскашя, равносильно поощрешю вотчинныхъ кредиторовъ къ накоплетю на зало- женномъ им^нш недоимочныхъ процентовъ. Тотъ, кто замед- лптъ взыскивать своевременно причитаюпцеся ему проценты « долженъ приписать своей вине невьп^одньы последств1я та- кого нерадешя о своихъ интересахъ. Если же должникъ въ С0СТ0ЯН1И поправить свои дела плтемъ получешя годичной отсрочки, то онъ съ)'меетъ и помимо ея отвратить принл^ди- тельную продажу своего имешя. Исходя изъ изложенныхъ соображешй, редакцюнная ком- МИС1Я остановилась на необходимости распространить ответ- ственность заложеннаго иметя на проценты, наросппе за два года. Хотя на первый взглядъ и можно бьио бы, следуя примеру некоторыхъ ипотечныхъ закоподательствъ, ограни- читься прибавкою къ годичному сроку, предложенному проек- томъ б. ипотечной коммис1И, текущаго хода, темъ не менее двухгодичный срокъ, взятый П0ЛН0СТ1Ю, представляется пред- почтительнымъ потому, что онъ, во первыхъ, облегчаетъ расчеты по обремепяющимъ имешя залоговьтаъ требовашямъ — 565 — какъ третьимъ лицамъ, такъ и вотчиннымъ установлешямъ при распред'1ленш посл^Бдними между этими требовавшми денегъ, вырученныхъ отъ продажи заложеннаго им^^ше, и во вторыхъ, гораздо опред'Ьленн'1е, точн'1е. Въ т'бхъ законо- дательствахъ, которые упоминаютъ и о «текущемъ год*», какъ составной части срока, за который проценты поль- зуются залоговьшъ обезпечешемъ, понимаше этого выраже- н1я возбуждаетъ на практик'6 ташя недоразум^^Н1Я и споры, что по справедливому зам'Бчанпо коментатора польскаго ипо- течнаго устава Дуткевича этотъ текущ1й годъ ез! уега сгих 1п1егрге1ига (*). Засимъ, съ ц^лью изб']^жан1я всякихъ недоразум']^н1й отно- Значейе выраже* сительно того, на проценты какихъ именно годовъ распро- ^2!1/"^**^** ^* страняется упомянутое залоговое обезнечеше (*), статья 74 указываетъ на то, что оно обнимаетъ собою проценты, на- росш1е за посл^^дн1е два года. Подъ выражешемъ этимъ, при- держиваясь буква льнаго его смысла, сл'1довало бы очевидно понимать посл^^дн1й двухл'бтшй перюдъ, предшествующ]й непосредственно моменту исполнен1я опред^лешя объ утвер- жден1и проданнаго съ публичнаго торга имЫя за покупщи- комъ, когда вм'кт'1 со внесешемъ посл'Ьдняго въ вотчинную книгу погашается въ ней и само залоговое требоваше (ст. 166, 167 и 169 проекта положешя о порядк*! взыскашя съ недвижимыхъ им^^шй) и когда, сл'1довательно, то обезне- чеше, которымъ требоваше это пользовалось, зам'Ьняется правомъ на деньги, отчисленныя на его долю изъ суммы, вырученной отъ продажи заложеннаго им'6н1я (ст. 191 и ел*д. того же проекта). Т-Ьмъ не мен-Ье при начерташи проекта положен1я о порядк^^ взыскашя съ недвижимыхъ пмЪшй пришлось, въ виду соображешй, подробно указан- ныхъ въ § VII общихъ объяснешй къ этому проекту (стр. 39 и 40) (*), конечнымъ днемъ разсматриваемаго срока считать (*) в. п. с, стр. 289. Р) Подобныя ведоразум'Ьн1я возникли при толковании подлежащихъ постановлен!!! Фран1:1[узскаго кодекса и польскаго ип. устава. См. РискеН^ в. п. с, стр. 232. Дуткевичь, тамъ же, стр. 284 ис.!*д. ('] Предпоследней редак1^1и. — 566 — день производства перваго торга на им^ше, а вм'Ьст'6 съ т-^мъ допустить для случаевъ, когда им^^ше не будетъ продано на первомъ торг*!, удлинеше этого срока на промежутокъ вре- мени со дня перваго торга до перехода права собственностп на им^^н1е къ покупщику. Само собою разум'кт(М1, что если течен1е процентовъ прекратилось по какому либо основашю раньше, если, наприм'1ръ, производству торга на им-ЬнЕе предшествовало объяв лен1е должника несостоятельнымъ, то и конечнымъ днемъ срока, настоящей статьею установленнаго, долженъ почитаться день таковаго объявлешя (ст. 601 уст. о суд. торг. т. XI ч. 2, изд. 1887 г.; ст. 70 и 120 зак. о суд. и взыск, гр., т. X ч. 2 изд. 1876 г.). — Такимъ обра- зомъ, по мысли проекта, отв'бтственность им'Бшя по залоговымъ требован1ямъ, течен1е по коимъ процентовъ оглашено въ вотчин- ной книг'1, распространяется, сверхъ капитальной суммы долга, на сумму двухгодичнькъ процентовъ не свыше указаннаго въ книг*! ихъ разм^^ра, если только они, д'бйствительно, при- читаются за посл'бдше два года въ указапномъ именно смысле. Если бы, поэтому, оказалось, что вотчинный кредиторъ удов- летворенъ уже въ части этихъ процентовъ, упадающихъ на упомянутый промежутокъ времени, то конечно къ капиталь- ной сумм^^ подлежитъ отчислен1Ю въ его пользу только остальная часть. Отнес«н1е вышеуказанной отв']^тственностн не на послгьднге два года, а вообще на два года изъ числа истекшихъ л^тъ, было бы равносильнымъ установлен1ю изв']^стной привилепп въ пользу нерачительныхъ кредиторовъ во вредъ интересамъ третьихъ заинтересованнькъ лицъ. Указанная незначительность срока, предлагаемаго разсма- триваемою статьею, уже сама по себ"! устраняетъ необходи- мость въ осложнеши проекта какими либо правилами, на- правленными къ смягчешю посл'Ьдств1й, связанныхъ съ уста- новлешемъ этого срока. Такое смягчеше могло бы бьпъ до- стигнуто, наприм^ръ, при помощи допущешя внесен1я въ вотчинную книгу отм^токъ объ уплате процентовъ, тек)- щихъ по залоговымъ требован1ямъ, или предоставлешя соб- ственнику права пр1общать квитанщи объ уплат'Ь процентовъ къ вотчинному Д'Ьлу, съ т-Ьмъ, чтобы такое прюбщеше кво- танц1и им'Ьло т'б же посл'6дств1я, которыя были бы присучцп, — 567 — въ си^у начала гласности, оти^^тк'1 объ уплате процентовъ. Но первое изъ укаэанньшъ средствъ увеличило бы не въ м'Бру количество записей, производимыхъ въ вотчинныхъ кни- гахъ, и потребовало бы, въ интересахъ сохранешя удобства распознаваемости ихъ содержашя, у станов лешя особой граФы для отм'Ьтокъ по уплаченныиъ процентамъ, т. е. усложнило бы какъ самое вотчинное д^^лопроизводство, такъ и Форму вотчинной книги. Что же касается до втораго изъ указан- ныхъ средствъ, то оно представляется еще бол'&е нежелатель- нымъ, потому именно, что оно противор^^читъ началу, по которому вотчинныя книги, и только одн*! он'Ь, служатъ т'1мъ исключительнымъ источникомъ, изъ котораго третьи лица могутъ почерпать св'бд'бшя о юридическомъ положеши им^^шя въ каждый данный моментъ. Согласно этому началу, ипотеч- ная гласность, со всБми посл'бдствкми, изъ нея вытекаю- щими, распространяется только на вотчинныя книги. Между т'§мъ съ приняпемъ означеннаго средства пришлось бы глас- ность эту распространить, въ разсматриваемомъ отношеши, и на вотчинныя д'Ьла. Бром^^ путаницы въ поняпяхъ о зна- чеши вотчцнныхъ книгъ и д'1лъ, которая могла бы отъ этого произойти, достаточно указать еще и на то, что м'Ьра эта представлялась бы въ высшей степени неудобною и въ прак- тическомъ отношенш. Посл^^дств1емъ ея явилось бы учащеше поводовъ къ обозр^^нш) вотчинныхъ д^^лъ. Такъ какъ при указанныхъ услов1яхъ обозр'бше вотчиннаго д'Ьла сд']^лалось бы обязательнымъ для всякаго осторожнаго капиталиста, то вм^^ст'б съ вотчинными книгами находились бы въ рукахъ публики и самыя вотчинныя д'1ла, а это не могло бы не отра- жаться весьма невыгодно на правильвомъ отправлеши вотчин- ными установлешями своихъ текущихъ обязанностей. Само собою разумеется, что разр'^^шеше вопроса о залоге- вознонность н усю- вомъ обезпеченш процентовъ, текущихъ по залоговымъ тре- ^^ нзмнены по- бовавшмъ, указанное въ разсматриваемой стать*, имъетъ въ ищхъ изънастояща- виду вообще т'Ё случаи, когда между сторонами не заключено го правила, по предмету таковаго обезпечен1я иного соглашешя и что, следовательно, статья эта нисколько не исключаетъ возмож- ности подобнаго соглашенк. Только последнее для того, что- — 568 — бы возъим'бть свою силу, должно удовлетворять г§мъ же услов1ямъ въ отношенш гласности и спещальности, которымъ подчинены ВСЁ вообще отношенш вотчиннаго характера, т. е. должно быть оглашено по вотчинной книг*]^ съ точныхъ ука- зашемъ всего того, безъ чего опред^леше обнимаенаго этшгь соглашешемъ размера процентовъ не могло бы быть изъ нея усмотр^^но. Такъ какъ положеше это вытекаетъ непосред- ственно изъ точнаго смысла 45 и настоящей статьи проекта^ то оговаривать его особо въ этой посл'Ьдней не представилось никакой надобности. Этимъ самымъ падаетъ само собою ува- заше б. министра Финансовъ на счетъ недоразум^№^й, который могли быть вызваны правиломъ проекта б. ипотечной ком- МИС1И, соотв^^тствовавшимъ настоящей сте^тъ% въ томъ С1\- ча'Ь, когда услов.1енный сторонами срокъ уплаты должной суммы, обезпеченной залогомъ, и процентовъ отъ нея превы- шаетъ установленный въ закон*! срокъ, за который проценты должны пользоваться залоговымъ обезпечен1емъ (^). Если стороны пожелаютъ, чтобы проценты, текупце по данному залоговому требованш, пользовались залоговьгаъ обезпече- Н1емъ въ количеств^^, превышающемъ двухгодичный раз- м^ръ ихъ, то объ этомъ должно быть точно означено въ ют- чинной книг'1, ибо только при наличности этого услов1я третьи лица въ состоянш будутъ высчитать, какъ велико обремене- Н1е им'1шя, представляемое собою такимъ требовашемъ. Со- б.подеше же самой точности означен1я въ книг'Ь можетъ быть достигнуто путемъ указан1я въ ней количества л'Ьтъ, за кото- рые проценты должны пользоваться залоговымъ обезпечешемъ, или даже высшаго размера, въ пред'1лахъ котораго заложен- ное им']&н1е должно отв'Ьтствовать за проценты. Посл']&дтй путь равноспленъ, очевидно, у станов лешю въ отношеши про- центовъ кредитнаго залога. Недониочные про- При разсмотр']^нш правила настоящей статьи нельзя не центы за вреия, обратить вниман1я также и на то, что оно касается собственно предшествовавшее ^ ^ у ' внесенио требован1я будущихъ процентовъ, Т. е. тъхъ, которые могутъ нароста въвотчшную книгу. посл'Ь внесешя даннаго требован1я въ вотчинную книгу и не относится, следовательно, къ процентамъ, наросшимъ до (^} Труды б. ипотечн. коммисш, т. I, стр. 594 и 596. — 869 — установлен1Я залога. Такъ какъ 'проценты, текущ1е по требо- ватямъ, составляютъ принадлежность сихъ иоол^хашъ и сл'Ьдуютъ ихъ судьб*, поскольку соглашешемъ сторонъ не- установлено противное, то очевидно, что статья 74 проекта не препятствуетъ нисколько тому, чтобы проценты, наросш1е по изв']^стноуу требовашю до внесешя его въ вотчинную книгу, за сколько бы л^тъ они не причитались (исключая, конечно, т^^хъ, которые погашены давностью), почитались одинаково съ капитальною его суммой обезпеченными на дан- помъ им^ш. Но, конечно, для этого необходимо, чтобы изъ вотчинной книги можно было усмотреть, что долгъ, сл'Ьдую- Щ1Й по данному требовашю, превьппаетъ его капита.1ьную сумму и насколько. Хотя одно уже показаше въ вотчинной книг^Ь срока, съ котораго течете процентовъ им^ло м-Ьсто, въ состояши удовлетворить этой ц-Ьди, т-Ьмъ не мен'Ье, во изб-Ьжате всякихъ недоразум-Ьшй и споровъ и въ интересахъ наглядности самой книги, лучше всего причислять при вне- сен1и залога недоимочные проценты за время, предшество- вавшее внесенш, къ капита.1ьной сумм*!. Соображешя эти прюбр'Ьтаютъ особенную практическую важность въ случа- яхъ установлешя принудительнаго залога на основати судеб- наго р']&шен1я о взысканш известной денежной суммы съ про- центами, состоявшагося за годъ и бол-Ье до таковаго установ- лешя. Что же касается до процентовъ, наросшихъ по требо- вашямъ, оглашеннымъ по вотчинной книг']^ охранительными отметками (когда отм^&тки эти внесены въ исполнеше опред'Ь- лен1я суда объ обезпечен1и предъявленнаго къ собственнику иска о взыскаши съ него определенной суммы съ процен- тами), то, если по истеченш двухъ л-Ьтъ со времени таковаго оглашешя отм'1тка не можетъ быть еще превращена въ запись о залог-Ь, кредиторъ въ прав*!, въ силу того же основан1я, по которому внесена была сама отм-Ьтка (опред'6лен1я суда), просить вотчинное установлеше о впесенщ особою статьею этихъ процентовъ и т-Ьмъ самымъ обезпечить за собою стар- шинство, съ одной стороны за посл'Ьдними (конечно, опреде- ляемое временемъ ихъ внесешя) и съ другой за процентами, вновь текущими по охранительной отметке. Принявъ изло- женное во внимаше, кредиторъ сможетъ, следовательно, легко — 570 — гарантировать себя противъ невыгодныхъ для него послед- ствШ, связанныхъ съ установлешенъ разсматрнваемою статьею двухгодичваго срока. Идти лдиЛе по отношешю къ упомянутымъ охранитеАнымъ отм'1ткамъ, установить именно въ интересахъ кредиторовъ какое либо искдочеше изъ разсматриваемаго правила для процентовъ, текущихъ по требовашямъ, обезпеченнымъ упомянутьшн отм'1тками, проектъ не нашелъ возможнымъ, такъ какъ достижеше этой ц'бли невозможно безъ существеннаго нарушешя начала епе- щальности. Нбврппнпость Засимъ, какъ это видно йзъ буквальнаго смысла разсма- ст. 74 п крвджтн(ь триваемой статьи, установляемое ею ограничеше въ отиоше- му задогу. д^ц распространен1я вотчиннаго характера требован1я, обез- печеннаго залогомъ, лишь на двухгодичные проценты, на- росш1е по этому требовашю, им^етъ собственно въ виду т'Ь случаи, когда тре!5оваше ко времени внесен1Я его въ книгу определено въ капитальной сумм'Ь и сл'Ьдовательно уже суще- ствуетъ, ХОТЯ бы даже и условно. Но статья эта не относится къ случаямъ установленк кредитнаго залога, въ которыхъ, какъ известно, въ вотчинной книг*! означенъ липп» высшИ! размерь, въ предгьлахь коего заложенное им'Ьн1е должно отв'Ьт- ствовать по требованпо, могущему возникнуть въ будущемъ. Въ этихъ пред^лахъ, конечно, им^ше будетъ отв'Бтствовать не только въ капитальной сумм^, въ которой упомянутое тре- боваше возникнетъ, но и во всемъ томъ, что въ общеграж- данскомъ тыслЪ этого слова составить принадлежность его. а сл'1довательно и въ процентахъ, наросшихъ. хотя бы за перюдъ времени, превышающШ установленный ст. 74 двух- годичный срокъ (*). недожночные про- Наконецъ, остается еще остановиться ва вопрос*!, касакь центы, наро€ш1е щемся недоимочныхъ процентовъ, наросшихъ сверхъ по- ^" «ввлднихъ ел-Ьднихъ двухъ л-Ьтъ, у помяну тыхъ въ настоящей стать*, а ' именно на вопрос]^ о томъ, сл']^дуетъ ли процентамъ этимъ отказать лишь въ равномъ старшинствгь съ капитальной («) См. КедекЬегдег, в. п. с, стр. 358; Ехпег, в. п. с, стр. 269 о РискеКу в. п. с, стр. 243. — 571 — сумной требован1я, съ т^мъ, чтобы они подлежали удовле- творешю изъ заложениаго ин^^тя хотя и посл^^ прочихъ обре- неняющихъ его долговъ, но преимущественно предъ личными долгами собственника, или же отнять у нихъ совершенно вот- точка зр«е1я вро- чивный характеръ и признать, сл'1довательно, за ними рав- *"* общвгвршан- ^ ^ ^ ^ .ал скаго гражданскаго ное СЪ этими послъдними долгами значешет Проектъ стано- уюжеви н настоя- вится въ этомъ вопрос! Ба вторую изъ указанныхъ точекъ щаго проекта. грЫл. Это видно уже изъ того обстоятельства, что ст. 74 помещена въ отд'Ьлеши настоящей главы, касающемся ответ- ственности заложеннаго им'Ьшя вообще, а не въ томъ (4-омъ), въ которомъ разсматриваются вопросы, относящ1еся исклнь чнтельно къ старшинству залоговыхъ правъ. Конечно, какъ справедливо зам'1чено въ мотивахъ къ проекту общегерман- скаго гражданскаго уложешя (^), для интересовъ нижестоя- щихъ вотчинныхъ кредиторовъ совершенно безразлично, бу- ду тъ ли проценты, о коихъ идетъ речь, лишены вполне вот- чиннаго характера или н^^тъ. Но дело въ томъ, что не только одни эти интересы должны быть приняты во вниман1е при томъ или другомъ р^шеши означеннаго вопроса, но также и интересы другихъ лицъ, а именно пр1обр'1тателей заложен- иыхъ им'6|й и личныхъ кредиторовъ. Пр1обр']^тете недви- жимой собственности перестанетъ быть въ значительной м'бр'! росковьшъ предпр1ят1емъ лишь тогда, когда только такой долгъ почитается обременяющимъ им^ше и потому пере- ходить, въ качестве таковаго, въ силу самаго закона, иа всякаго новаго прюбр'бтателя им^шя, который значится въ вотчинной книг^Б. Между т'бмъ посл^^дняя не даетъ мате- р1ала, на основанш коего можно было бы убедиться заинтере- сованному лицу о существованш долга по недоимочнымъ про- центамъ. Полагать, какъ это д'1лаютъ мотивы къ герман- скому проекту, ставшему въ разсматриваемомъ вопросб на противоположную точку зр^шя, будто законодатель долженъ исходить отъ мысли, что тотъ, кто дМствуетъ разумно, не пр1обр'Ьтетъ им'бше, обремененное залогами, прежде ч'1мъ >знаетъ, не накоплены ли и на какую сумму на томъ им'1ши недоимочные проценты, едва ли справедливо, такъ какъ ц'Ьль [^] т. Ш, стр. 162. — 572 — вотчивной пасности заключается собственно въ томъ, чтобы сделать вотчйвньш книги исклюиителышмъ ж^тещлоыъ^ сшйг- д'Ьтельствующимъ о юридическонъ ооюжеши им'БнШ, и г§иъ самымъ предупредить недоразу11%н1я и опшбки, связанный съ необходимостью прибегать ддя расаознан1я этого полоакешя къ помощи другихъ средствъ, лежащихъ вн§ института вот- чиннькъ книгъ. — Что же касается личныхъ кредиторовъ, то признаше преимущества предъ ихъ претенз1яни за разсма- триваемыми недоимками было бы опять-таки равноси^[ьно установлению нич^мъ неоправдываемой привилепи въ пользу нерачительнаго кредитора, допустившаго накоплен1е этяхъ недоимокъ. ш. Оудебиыя 1э- Ш. Рядомъ съ процентами веб безъ исключешя ипотечныя держп. законодательства признаютъ принадлежностью всякаго зало- говаго требовашя, на которую разм']^ръ его 1р§о ]иге увели- чивается, и издержки, затраченныя вотчиннымъ кредиторомъ соо(фажен1я въ на получеше причитающагося ему удовлетворешя. ЮридЕче- '^^■■■^^^^"^ ское основаше для таковаго признашя заключается въ томъ. пгь иотчшиигф ха- '^ ражпра. ЧТО самое существо права, принадлежащаго кредитору, пред- полагаетъ необходимость этой затраты и что последняя вызы- вается Фактомъ неисполнен1я должникомъ своего обязатель- ства. Наше д1^йствующее законодательство упоминаетъ объ одн'Бхъ лишь издержкахъ по производству описи и публичной продажи (ст. 1163 и 1215 уст. гр. суд.) и обходитъ совер- шенйымъ молчашемъ вопросъ о судебныхъ собственно издерж- кахъ, т. е. т^хъ, которыя понесены кредиторомъ для того, чтобы возможно было ему приступить къ производству описп и продажи. Этотъ пробель нашего законодательства не мо- жетъ однако же остаться невосполненнымъ. Въ пользу тако- ваго восполнешя, кром'6 указанныхъ юридическихъ сообра- женШ, говорятъ еще весьма в'1ск1Я соображен1я чисто прак- тическаго характера и требован1я справедливости. Безъ рас- пространешя залоговаго обезпечешя и на издержки, о коихъ идетъ р'Ьчь, немыслима твердая постанюка поземельно-кре- дитнаго д'1ла. Кредиторъ не выручалъ бы того, на что онъ въ прав^^ разсчитывать. Ссужен1е капиталовъ подъ недвижихлю — 573 — собственность представилось бы у насъ, попрежнему, убьь точнымъ для добросов']&стныхъ капиталистовъ, а следова- тельно и достнжеше одной изъ главныхъ ц'1лей, къ которымъ стремятся ипотечная реформа, — удешевлеше федита, было бы въ значительной степени затруднено. Вонросъ о томъ, сл'Ьдуетъ ли и разснатриваемыя издержки оттственностъ подчинить д'Ьйств1ю начала гласности, решается иностранными заложвшаго нтвы т^ за издержки по жно- законодательствами различно. Въ то время какъ Французское страннымъ заково- (п. 4 ст. 2148 гражд. кодекса) и саксонское (ст. 418 гражд. датедьствашъ и ю кодекса) законодательства р'Ьшаютъ этотъ вопросъ въ утверди- П1^*^- тедьномъ смысле, австр1йскш законъ о вотчинныхъ книгахъ 25 1ЮНЯ 1871 г. (ст. 16), пруссюй законъ о прюбр'Ьтенш права собственности 5 мая 1872 г. (ст. 30) и проектъ обще- германскаго гражданскаго у.10жешя (мотивы, т. III, стр. 648) признаютъ залогъ распространяющимся и на уномянутыя издержки силой самаго закона и, сл'1довательно, помимо внесе- шя. Точка зр'1н1я проекта на этотъ вопросъ примыкаетъ ко взгляду второй изъ указанныхъ группъ законодательствъ. Ответственность заложеннаго им'6н1я и за издержки, понесен- ныя кредиторомъ, представляется столь естественною, что случаи, когда стороны пожелали бы исключить эту ответ- ственность, едва ли даже будутъ вообще встречаться на прак- тике. Поэтому, ставить ее въ зависимость отъ внесен1я было бы равносильно совершенно напрасному увеличешю размера записей о залоге. Постановляя, что заложенное имеше отве- чаетъ между прочимъ аи за пооесенныя вотчиннымъ креди- торомъ при взысканш судебныя издержки», ст. 74 признаетъ ответственность эту со старшинствомъ, одинаковымъ съ капи- тальною суммою требовашя, всегда подразумгъваемою, разве бы стороны условились о протнвномъ. Гласность, присущая закону у заменяетъ въ данномъ случае гласность ипотечную. Только сог.1ашен1е, отменяющее правило означенной статьи въ разсматриваемомъ отношеши, подлежитъ внесешю въ вот- чинную книгу для пр1обретешя силы противъ третьихъ лицъ. Очевидно однако же, что созданное ст. 74 предпсюжеше въ пользу ответственности заложеннаго имешя за разсматри- — 574 — ваемыя издержки нарушало бы въ звачительяой м^^ на- чало спец1альносп1, если бы оно не сопровождалось друпшъ предположешемъ, устаповленвымъ означенною статьею, а именно предположен1емъ относительно размера, до кот^[1аго отв'1тственность эта простирается, на случай, если разм'Ьръ этотъ не опред'1ленъ самими сторонами при внесенш залога въ вотчинную книгу. СхЬлвтъ это можно было лишь путемъ указан1я въ законе максимума упомянутаго размера. Такой максимумъ опред'бленъ ст. 74 въ количестве пяти прсщен- товъ съ капитальной суммы требовашя, вьппе коего, обык- новенно, судебныя издержки, причитающ1яся за дв^ инстан- Ц1И, не простираются. Отсутств1е такого опред^ленк, встре- чаемое, наприм'Ьръ, въ австр1йскомъ (ст. 16) и прусекомъ (ст. 30) ипотечномъ закон^^ (къ последнему примыкаетъ так- же и проектъ общегермапскаго гражданскаго уложешя) (^), какъ противное упомянутому началу спец1альности, справед- ливо признается въ литературе нпотечнаго права существен- нымъ пробеломъ закона (*). Само собою разумеется, что ВСЯК1Й иной ВЫСШ1Й размеръ издержекъ, установлеевыЁ сторонами, какъ исключаюпцй собою для даннаго случая тотъ максимумъ, который предполагается силою закона, дол- женъ быть показапъ въ вотчинной книге. издерякн, превы* Сообщая залоговой характеръ лишь судебньгаъ издерж- "*""^ый^*^"52' ^^"^^ Щ>остирающимся не свыше размера, въ разсматртвае- ' мой статье указаннаго, или означеннаго въ вотчинной книге, ст. 74 темъ не менее не колеблетъ права кредитора на остальную сумму этихъ издержекъ, превышакяцую этотъ размерь, если бы таковая ему причиталась. Право это, какимъ оно является на основаши общегражданскаго законода- тельства, остается въ полной своей силе въ томъ отношенш. что сохраняетъ и на будущее время свой чисто личный характеръ. Упомянутая остальная сумма издержекъ, подобно и процентамъ, наросшимъ сверхъ двухгодичнаго срока, установленнаго настоящею статьею, будетъ подлежать удо- (1) Мотивы, т. III, стр. 648 и 649. {^) Ехпег, в. п. с, стр. 62. — 575 — влетворешю по соразвгбрности, наравн']^ съ прочими личными долгами собственника. Правило ст. 71, какъ это видно впрочемъ изъ буквальнаго издархкн, подхо- его смысла, касается судебныхь издержекъ, т. е. издержекъ, *"**" "®ль д»йст- X • • в1е этой статьп. понесенныхъ по производству дъла о присужденш взыскашя по залогсшому требовашю, вознаграждешя за ведете этого д^ла и вознаграждешя, которое причитается судебному при- ставу за его исполнительныя Д']&йств1я, однимъ словомъ вс1хъ издержекъ, кром^Б понесенныхъ по производству описи, оц'1нки и продажи им'Ьшя. Что же касается посл^^днихъ, то они рядомъ съ н'Ькоторыми другими привилегированными долгами, по тЛ ст. 191 проекта положешя о пс^ядк*! взыскашя съ не- движимыхъ им'Бтй, на осяоваши соображешй, приведенныхъ въ объяснен1яхъ къ этому проекту, подлежатъ удовлетворе- Н1Ю преимущественно предъ всЬми другими долгами изъ суммы, вьфученной чрезъ публичную продажу им*шя. Изъ буквальнаго смысла разсматриваемой статьи, а именно изъ того, что она упоминаетъ о судебныхь шдержкахъ^ по- несенныхъ ватчиннымь кредиторомъ при взысканги, видно также, что статья эта им'Ьетъ въ виду только издержки по такъ называемому ипотекарному иску (асПо Ьуро1Ьесаг1а, см. объяснен1я къ ст. 95), т. е. по иску о присужденш взы- скатя по залоговому требовант, предъявленному къ соб- ственнику имгьнгя. При этомъ совершенно безразлично, будетъ ли этотъ искъ въ одно и то же время и личньшъ искомъ, а именно состоитъ ли отв^^тчикъ не только собственникомъ, но и личнымъ должникомъ взыскателя по данному залоговому требовашю, или н-Ьтъ. Точно также безразлично, перейдетъ ли им^^н^е во время производства иска, о коемъ идетъ р']&чь, къ третьему лицу, которое вступить по оному въ права ответчика, или не перейдетъ. Следовательно, ст. 74 не при- знаетъ вотчиннаго характера за издержками по чисто лич- ному иску, предъявленному отд-бльно отъ ипотекарнаго иска, какъ это можетъ им-бть м'Ьсто, напр., въ случаяхъ, пред у- смотр'Ьннынъ въ ст. 102 и 104 настоящаго проекта, ибо истецъ выступаетъ въ этихъ случаяхъ не въ качестве вот- чиннаю кредитора и издержки, которымъ онъ подвергся, 37 — 576 — понесены имъ не ради осуществлен1Я за1(яч>ваго права, а также по искамъ, предъявленньшъ ко всякому друтоку лицу, кром^ собственника заложеннаго им^шя, какъ, напрп']^ръ, къ другому вотчинному кредит(фу, когда предметомъ этого иска является спорь о старшинсга^ и т. п. (^). 1У. Др7г1я вобоч- IV. Н-бкоторьш законодательства причисляютъ къ щж- яыя требованы. надлежностямъ залоговыхъ требованШ еще друпя, кроуЬ т^^хъ, которыя указаны въ настоящей стать*!. Такъ, прус- СК1Й законъ относить кь нимь также годичные платежи (]аЬге§2аЫип^еп) , подъ которыми понимается подлежащш уплате проценть погашешя по займамъ въ кредигаыхъ установлешяхъ (^); саксонское гражданское уложете (ст. 417) — перюдичесше капитальные платежи (шейегкеЬ- Гепёе Ье1$1ип^еп), мекленбургсюй уставь для селыжихъ им^- шЁ (ст. 32) — убытки, причиненные кредитору ('). Очевидно однако же, что существо вс^хъ этихъ побочныхъ требовашй или подходить подъ категорш, перечисленныя въ ст. 71 проекта, или (посл'1днее изъ упомянутыхь выше) сводшея кь установлетю кредитнаго залога. Поэтому особое упомива- Н1е обь нихь въ настоящей стать*]^ представилось совершенно излишнимь. 75* Залогъ простирается на все ижгЬше^ а именно: 1) на И1гЬн1е въ томъ состав^Ь, въ какомъ оно значи- лось по вотчинной книг'Ь во время внесешя залога, а равно на участки, впосхЬдствш присоединенные къ ивгЬнхю, и на приращешя, происшедпия шмЪдств1е естественныхъ событш^ 2) на строен1я и сооружен1я, находивш1яся въ нмЬ- нш во время внесешя залога, а также возведенные впо- сл1^дствш и принадлежапця собственнику; (*) Ср. Ехпегу в. п. с, стр. 271 и сл-Ьд.; V. МагЬот, в. п. с, стр. 161: мотивы къ проекту общегерм. улож., т. III стр. 680. (^) ^Уегпег, в. п. с, т. II, стр. 57. (^) о. МахЬот, в. п. с, стр. 40. — 577 — ■ 5) на раступцй въ иягЬнш л*Ьсъ^ на неотд1Ьденные плоды и вообще на стояпця на корню ороизрастешя^ 4) на плоды и всяшя произрастешя отдЬденныя^ если они находятся кь нм1кнш и принадлежать соб« етвеннику; 3) на движимый вепц!, составляющ1я принадлеж- ность им'ЬнЕя, пока он'Ь не отчуждены и не удалены ИЗЪ ИАГЬН1Я^ в) на наевшую плату и на всякаго рода платежи, причитаюпц1еся собственнику по ивгЬнвю^ 7) на причитающееся собственнику страховое возна- гражден1е за сгор'Ьвш1я или поврежденный строен1я, плоды, произрастешя, а также движимость, составляю- щую принадлежность ивгЬнвя. Ст. 1в главн. осн. Ст. 136 проекта мин. юст. Т. XI УСТ. кред., прял, въ ст. 321, ст. 120, 121, 163, 167,^168, 818, 526, 1217. Ст. 118 польск. ип. уст. 1818 г. - Ст. 1360, 1372 остз.'гр. зак. Ст. 3 австр. зак. о вотч. вн. Ст. 157 австр. гр. улож. Ст. 3, 33^35 бав. зак. объ нпот. Ст. 15 белы, ипотечн. закона. Ст. 1961, 1966, 2020, 2021 ятал. гр. улож. Ст. 13, 11 я 15 полож. 1868 г. для НеЙФорп. и острова Рюгена, Ст. 30 прусск. зак. о пр1обр. пр. собст. 1872 г. Ст. 110—115 сакс. гр. улож. Ст. 1067—1069 проекта общегерм. гр. улож. 1888 г. См. тавже цитаты, приведенные подъ ст. 59 настоящаго проевта. При установлен1и залога имеется въ виду обезпечить изв'бст- Руководицве пачажо ное требоваше всею суммою матер1альныхъ выгод ъ, совокуп- ■* »»■?«» <** •**- ность коихъ образу етъ данное имъше. Сумма этихъ выгод ъ, щеиы къ предшету, разсматрнваемая въ качестве предмета залога, представляется, яа котоуонъ «въ какъ изв'1стно уже (^), юридическимъ есЬлымъ, ишуегзИаз у«^»"»"*"*- (^] См. выше объяснен1Я къ ст. 15 на стр. 381 и сл^^д. — 578 — ]ип$, самостоятеАной вотчинной единицей. Ц'бл залога и направлена къ тому, чтобы сохранить неприкоснюеннымъ въ польэу кредитора это ц^лое, вс! выгоды, въ ненъ заило- чаюпцяся, до того р'Ьпштельнаго момента, когда требюаше будетъ подлежать понудительному удовлетворешю. Для дости- жен1я этой ц'1ли недостаточно однакоже считаться исключи- те.п>но съ одной только юридическою стороною этого ц'1лаго. На такой узкой точк'Ь зр'Ьшя стояло именно римское право. Необходимо, чтобы им'Ьше, какъ предметъ залога, было под- чинено д'Ьйствио сего посл'Ьдняго и въ своемъ хозяйственномъ состав^^, т. е. со вс^ми своими доходами и съ требовашдми страховаго вознаграждешя за сгсф'Ьвнпя или поврежденныя составныя части его и принадлежности, ибо только при этомъ условш залогь въ состояши доставить дМствительно полное обезпечеше. Въ свою очередь интересы вотчиннаго оборота вообще и въ частности поземельныхъ собственниковъ тре- буютъ, какъ тоже уже было выше зам'Ьчено (^), чтобы соб- ственнику предоставлено было, поскольку это не нарушаетъ законныхъ интересовъ вотчинныхъ кредиторовъ, свободно распоряжаться им^шемъ и всБмъ т^Бмъ, на что вм^ст^ съ посл'1днцмъ распространяется лИстьк залога. На приведенныхъ соображен1яхъ основана настоящая статья проекта. Руководствуясь этими соображешями, вс! западно- европейсшя ипотечный законодательства пом'1щаютъ въ числ'6 постановлешй, относящихся къ залогу, бол^^ или мен*!^ по- дробныя правила, направленньы къ всестороннему вьыснешю вопроса о предмет'б залога, бол^е или мен^^, смотря по тому, насколько вопросы объ юридическомъ состав'^ им'1^н1й и ихъ принадлежностяхъ исчерпаны общими гражданскими зако- нами данной страны. При начертанш разсматриваемой статьи проекта и им'к1ась именно въ виду между прочимъ неполнота разработки упомянутыхъ вопросовъ въ постановле- шяхъ нашего свода законовъ гражданскнхъ. Предкетъ з&дога: Опред']^ляя, ЧТО залогъ простирается ма все имлнгву ст. 75 «все нтМе» п въ проекта во всбхъ своихъ пунктахъ развиваетъ зат'бмъ по- яастностн: ^ ^ ^ дробно, каше именно предметы обнимаются этими словами. (*) Стр. 65 и сд4д. — 679 — Опред'блеше это сдужитъ еще новьшъ подтверждешемъ взгляда, уже категорически выраженнаго проектомъ въ ст. 45, а именно взгляда, по которому только все им^Н1е, какъ ц11ое, можетъ быть предметомъ залога, почему залогъ части им'6н1я, дока эта часть не перенесена на отд'Ьльную вотчинную кншу^ и не стала, въ свою очередь, самостоятельной вотчинной едини- цей, не долженъ быть допущенъ. Если по сил'6 посл^^дней изъ приведейныхъ статей предполагается возможньшъ допускать залогъ идеальной доли им'1тя, то въ обстоятельств^^ этомъ не содержится никакого отступлеи1я отъ вышеуказаннаго взгляда, ибо при подобномъ залог! раздробленнымъ оказывается не самое им^^ше, а только право на оное и, следовательно, самое им'бше подчинено залогу неразд']§льно ( ^) . I а). По силе раэсматриваемой статьи предметомъ залога I. а) пп1н1б въ является прежде всего им^ше въ томъ объеме, въ какомъ его ^оиъ объем», въ ка- ^ . конъ оно значндось опредъляетъ содержаше вотчинной книги въ моментъ устано- до вотнной ш- влешя залога. При разрешенш, следовательно, вопроса о п во время внесе- томъ, каюе именно участки входятъ въ составъ заложеннаго ^^ ^^^^^ ^- «-• им^шя, должна стоять на первомъ плане, въ качестве дока- зательства, вотчинная книга. Поскольку эта последняя содер- житъ въ себе сведен1я относительно тождества и простран- ства каждаго такого участка, она исключаетъ необходимость въ представлевпи какихъ либо другихъ доказательствъ по этимъ предметамъ со стороны кредитора, домогающагося удовлетворешя своего залоговаго требовашя изъ даннаго име- Н1я. Но такъ какъ по соображен1ямъ, указанньшъ при соот- ветствукнцихъ статьяхъ проекта вотчиннаго устава, сведешя упомянутаго рода не пользуются тою же степенью достовер- ности, которая присуща всемъ прочимъ записямъ вотчинной книги, то въ случае возникновешя между заинтересованньши сторонами спора относительно тождества известнаго участка съ темъ, который указанъ въ книгЬ, или относительно его пространства и границъ, какъ ответчикъ, такъ и истецъ могутъ зап1[ищаться всеми доказательствами, допускаемыми уставомъ гражданскаго судопроизводства. (*) ПпдеГу 8у81ет, т. I, § Б7, прим. 27. — 580 — Изъ того, что залогъ простираете! на наЛте въ томъ со- став']^, въ какомъ оно значилось по ттчинной книмь и при томъ во время внесенгл залога, сл^^дуютъ сани собою сл^дукь Щ1е выводы: съ участкашн, врн- Во 1-хъ, ТОЛЬКО таюе участки почитаются, по мысл про- соеджденнниж къ ^^^ составными частями им^^шя, отв'1тственньши ви^кт! тому вреиенж но ' , ' СЪ послъдннмъ по данному залогу, которые во время его вне- сешя были присоединены къ нм^^шю по вотчинной кмиггь. Сл^^довательно, одно Фактическое присоединеше отд'Ьльныхъ участковъ къ им^^шю, учиненное вн^ книги, хотя бы сши и составляли вм^ст*! съ нимъ одно Ц'1лое въ хозяйствен- номь отношети, не подчиняетъ эти участки действие залога. Этотъ выводъ составляетъ нензб^^жное посл^дствхе всей вотчинной системы. Участки, о коихъ идетъ р^^чь, не присоединенные юридически къ данному им'Ьнио, не могутъ быть юридически же нич'1мъ другимъ, какъ составными ч(^ стями друшю им9ьтя, или когда на нихъ заведены особыя книги — самостоятельными вотчинными единицами. Оче- видно, поэтому, что подчинеше такихъ участковъ дМствио за.10га, установленнаго на им'Ьнш, къ которому они присое- динены лишь Фактически, могло бы угрожать интересамъ третьихъ лицъ, которыя, полагаясь на содержаше вотчиннькъ книгъ,въ коихъ эти участки значатся, прюбр'1ли по нимъ кашя либо права, и привело бы къ путаниц*!, совершенно неразрешимой. Кром^ того, подобное подчинеше бьио бы нич^мъ неоправдываемою несправедливостью по отношешю къ собственнику, который только присоединешемъ даннаго участка по книггь могъ выразить нам^ренЕе подчинить его въ юридическомъ отношеши судьб^Б, общей съ заложеннымъ им'Ьшемъ; кредитору же оно доставило бы вьподу, на которую онъ по содержанпо книги, по коей пр1обр^Бтено имъ залоговое право, не могъ вовсе расчитьшать. которые Во 2-хъ, такъ какъ моментомъ, являющимся исходною точ- вяоепдств1н был |^^^ дрд разр^шенш вопроса о состав* заложеннаго шг&н1я, отдиевы отъип- к г г г » » . в1я. служить время внесенгя залош, то всъ измънешя, произне- денныя посл^^ того времени въ этомъ состав^^, какимъ онъ зна- чился по вотчинной кциг1, не могутъ причинить залогу ника- кого вреда въ смысле уменьшешя объема его предмета. По — 881 — этому, съ отд'1лешемъ какого либо участка отъ им'{;шя посл'1 установленк залога, путемъ ли присоединешя этого участка не только Фактически, но даже юридически, т. е. по вотчин- ной книг^, къ другому им'Ьшю, или образовашя изъ него самостоятельной вотчинной единицы, залогъ не перестаетъ тяготеть неразд'бльно на подобномъ участке. Начало это выте- каетъ непосредственно изъ упомянутой выше ц'Ьли залога — сохранить неприкосновенньгаъ въ пользу кредитора обреме- ненный долгомъ предметъ къ тому времени, когда залоговое требоваше будетъ подлежать понудительному исполнешю. Вотчинный характеръ залога и выражается всего явственн']&е и осязательнее въ томъ, что осуществлеше какого бы то ни было права, вытекающаго изъ собственности, не можетъ огра- ничить юридически въ чемъ либо объема правъ вотчиннаго кредитора. Это-то начало, нуждающееся, съ ц^лью надлежа- щаго обезпечешя правъ всЬхъ заинтересованныхъ по им'Ьшю лицъ, въ подробной законодательной разработке, и легло въ основан1е посвященныхъ этой последней правилъ главы Ш раздала II проекта вотчиннаго устава о раздробленш и при- соединеиш им^нШ по вотчинной кни1^^ (ст. 195 — 206). Одно- временно съ перенесешемъ отделяемой отъ имен1я части въ другую вотчинную книгу, въ эту последнюю долженъ быть внесенъ по распоряжешю самого вотчиннаго установле- Ц1Я, т. е. даже помимо просьбы о томъ со стороны заинтере- сованнаго лица — вотчиннаго кредитора, и залогъ въ полной сумме въ виде совокупнаго залога (ст. 196 и 197 проекта вотч. устава). Въ случае, если бы внесете это не было учи- нено, вотчинный кредиторъ могъ бы несомненно лишиться, помимо своего на то соглас1Я, служащаго ему обезпечешя на отделенной части имен1Я. При этомъ, такое лишен1е, въ ука- занномъ случае, было бы последствхемъ отнюдь не Факта состоявшагося отделешя этой части отъ имешя, а лип1ь от- чуждешя ея въ пользу третьяго лица, действовавшаго добро- совестно, т. е. при отсутствш знашя о томъ, что она обре- менена залогомъ или, другими словами, последств1емъ дей- СТВ1Я начала безповоротности. О томъ, при какихъ услов1яхъ совокупная ответственность имен1я и отделяемой отъ него части по залогу, установленному до отделешя, можетъ быть, — 582 — зам^^нена долевою отв'Ьтственностью, а также въ какихъ сл}- чаяхъ означенная часть можетъ, въ вид^^ исклочевк, ока- заться совершенно свободною отъ этого залога— указано въ вьшеупомянутыхъ правилахъ главы Ш разд^^ла П проекта вотчиннаго устава. 6) Участкж, впо- б) Не ограничиваясь составомъ ин^шя въ томъ вид^Б, въ ка- спдств1ж прнеоедж- ^^^^^^ ^д^ является ВЪ моиентъ установлешя залога, проектъ распространяетъ д'Ьйств1е сш) посл^дняго и на вновь присое- диняемые участки, т. е. и на посл'6дующ1я увелнчешя этшч^ состава. Необходимость въ таковомъ распространенш, при- знаваемая большинствомъ западно-европейскихъ заковода- тельствъ (ст. 30 и 32 прусск. зак. о пр1обр. права собств. 1872 г.; ст. 410 и 414 сакс, гражд. улож.; ст. 33 и с^Ъд. бав. ипот. закона 1822 г.; ст. 1067 проекта общегерман. гражд. улож.), вытекаетъ точно также изъ существа пра- вильно устроенной вотчинной системы. Система эта, какъ известно, МОЖеТЪ ИМ'1ТЬ Д^ЛО лишь СЪ цельными ВОТЧИННЫВЕИ единицами, какъ предметами вотчинныхъ правъ. По началамъ ея присоединеше къ им^шю новаго участка мыслимо только въ ВИД"! приписки его въ качестве составной части того нм^- шя. Въ этомъ качеств'^ однакоже участокъ, о коемъ идетъ р^чь, не можетъ не подчиниться дМствш правъ, обреме- няющихъ ц^лое. О какой либо несправедливости въ давномъ случа*! по отношенш) къ собственнику не можетъ быть р^чм, ибо присоединен1е участка по вотчинной книг'Ь, или оставле- ше за нимъ прежняго его юридическаго значешя, а сл1^дова- тельно распространен1е или нераспространеше на него ука- занныхъ посл']^дств1й, находится вполн'6 въ его, собствевника, власти. Правда, присоединен1е по вотчинной книг^ отд'Ьль- ныхъ им']&шй и участковъ другъ къ другу безъ распростраве- Н1Я на нихъ у помяну тькъ послбдствШ, было бы значительно облегчено. Но проистекающ1Я отсюда вьпгоды далеко не окупи- лись бы т^ми невыгодами, которыя связаны съ сокранешемъ за присоединяемымъ им^н1емъ или участкомъ особаго значе* Ц1Я отъ остальнаго им'Ьшя и, сл'Ьдовательно, съ раотройствомъ общности и единства въ дМствш правъ, обременяюпщхъ это гс^лое. Соединен1е н'Ьсколькихъ самостоятельнькъ предме- товъ вотчиннаго оборота въ одной вотчинной книгб вредило — 583 — бы удобообозр'бваемости этой последней, усложнило бы въ высшей степени вотчинное делопроизводство и затруднило бы въ такой же степени производство публичной продажи. Если, поэтому, французское право (^) и н'бкоторыя другк законода- телы^тва придерживаются противоположнаго взгляда на раз- сматриваемый вопросъ, то это объясняется именно недостат- ками транскрипцюнной системы или вообще неполнотою раз- работки началъ, свойственвыхъ (шстем*! гласныхъ вотчин- вькъ книгъ (СгипёЬисЬзубкет). Зам'бчательно, что къ числу посл'1дней группы законодательствъ, если сл'Ьдовать мн^тю Дуткевича ('), должно быть отнесено также и законодатель- ство польское, не смотря на то, что присоединеше участковъ къ им'бшямъ на освованш ипотечнаго устава 1818 г. (ст. 38) производится точно такъ же, какъ предположено настоящимъ проектомъ, т. е. не иначе, какъ по ипотечной книг]^. Главное соображен1е, легпхее въ основанхе взгляда названнаго коммен- татора, заключается въ томъ, что «кредиторы им^шя, отъ коего отделена пртобр^тенная часть, по свойству ипотеки, сохраняютъ обезпечеше на этой отдельной части (е$( (о(а 1п диаНЬе! раг1е)». Соображепхе это въ настоящемъ проект* не можетъ им^ть, однакоже, никакого значен1я въ виду правила, изложеннаго въ ст. 201 проекта вотчиннаго устава, правила, по которому присоединеше тшШя или участка, обременен- иыхъ выдачами или долгами, къ другому им^шю, на которомъ тоже лежатъ выдачи или долги, допускается не иначе, какъ подъ услов1емъ предварительной уступки старшинства въ пользу обременешй, лежащихъ на одпомъ изъ этихъ им^шй, или вообще соглашен1я между вс^ми заинтересованными ли- цами о старшинстве, которое должно быть присвоено ихъ требован1ямъ. в) Участкамъ, впосл^дствш присоединевнымъ къ им*- в) Пржрацен1я, Н1ю, проектъ уподобляетъ приращешя, происшедш1Я въ им*- иро1сшвд1111я вслд- Н1И всл*дств1е естественпыхъ событШ. Приращеп1я этого рода ^!^^5^"*"™" составляютъ, какъ известно, прюбр*тен1я, совершающ1яся непосредственно въ силу самаго закона (ст. 424 — 429 т. X С) Ьаигепг, Рг1ПС1ре8, т. 30, § 207. Р) В. п. с, стр. 439. — 584 — ч. I, свод. зак. гражд.) и сл'Ьдователло томимо внесешя въ вотчинную книгу. Поэтому расяространеше на иихъ за- лога, обременяющаго им'бше, не обусловливается упомя- ну тымъ внесешемъ. Необходимость въ таковомъ распро- странеши объясняется т'бмъ, что и разсматриваеныя прнра- щешя, подобно вновь присоединяемьшъ участкамъ, образуютъ собою ничто иное, какъ посл^дующхя увеличешя состава ивгЬ- Н1Я и потому должны следовать судьб'6 сего посл'Ьдняго. Само собою при этомъ разумеется, что, становясь составною частью приращеннаго им'бшя и подчиняясь на этомъ основаши нераз- дельному д1йств1ю правъ, обременяющихъ это имМе, при- ращен1я, о коихъ идетъ р^чь, почитаются съ момента ихъ возникновен1я совершенно свободными отъ обремененШ, лежа- щихъ на томъ им'Ьнш, отъ которыхъ они силою естественвыхъ собьтй отдуплились. Права, свяэанныя Съ правомъ собственности на им']&ше могутъ быть связаны съ собственностью. ^ изв'бстныя права въ томъ смысл "6, что субъектомъ ихъ является не опред']^ ленное лицо, а всяк1й собственникъ имен1я, какъ таковой. Къ правамъ этого рода принадлежать главнМшимъ образомъ такъ называемые сервитуты (вот- чинныя повинности). Уже одна указанная связь упомяну- тыхъ правъ съ им^шемъ, которому они служатъ, уб^ж- даетъ въ томъ, что они должны сл-Ьдовать судьбе посл-Ьдиято, а следовательно и разсматриваться въ качестве составной его части (ст. 118 проекта). Поэтому все сказанное вьппе о со- ставе им']&тя въ прим'Ёнете къ залогу распространяется и на разсматриваемыя права. Такъ какъ по мысли проекта права эти установляются посредствомъ внесен1я ихъ въ вотчинн\ю книгу господству ющаго имМя, то съ момента таковаго вне- сешя они почитаются подчиненными дМствт залога, обреме- няющаго это имен1е, и при томъ независимо отъ того, со- стоялось ли внесен1е до или поел*! у станов летя залога. п. Строон1я н II. Связь им'бшя со строешями, въ немъ находящимися, пред- ставляется столь очевидною, что на счетъ необходимости под- чинешя посл'1днихъ Д'1йств1ю правъ, обременяющихъ первое, едва ли могутъ возникнуть катя либо сомн']&тя. Начать съ того, что все хозяйственнное значенте строенШ, о коихъ идетъ — 585 — р^^чь, вся ихъ ценность обусловливается связью съ зем- лею, къ которой они прикреплены. Юридическое разрушеше таковой связи не иожетъ входить въ намерен1я законодателя уже потому, что оно способствовало бы Фактическому отд^^ле- и1ю строенШ отъ земли, т. е. такой ц^ли, которая, по общему правилу, не только немыслима помимо существеннаго повре- жден1я или изм^нешя упомяну тыхъ предметовъ, а вм'бст!^ съ т^мъ и обезц1^нен1я ихъ, но и противна экономическимъ инте* ресамъ. Кром*!; того, соединеше юридической судьбы земли еъ строешями, на ней воздвигнутьши, им'1етъ еще и то суще- ственное преимущество, что всякШ, кто пожелаетъ прюбр^сти по вотчинной книг% какое либо право на застроенную землю, можетъ ограничиться лишь пров'бркою правъ своего право- дателя на эту последнюю, не опасаясь того, чтобы распро- странеше этого права и на постройки было у него к'бмъ либо оспорено. Взглядъ, по которому строеше есть составная часть земли, т. е. образуетъ вм^ст^^ съ нею одно нераздельное ц']&лое, былъ присущъ уже римскому праву, которое и выразило его въ изв^стномъ положенш: вирег/гсгез 8о1о сесШ. Какъ состав- ная часть этого Ц'благо, строеше, по римскимъ началамъ, не только разд'Ьляло въ правовомъ отношеши судьбу земли, съ которой оно связано, но и не могло быть самостоятельнымъ отъ этой посл^^дней нредметомъ вотчиннаго права. Вышепри- веденное положеше римскаго права усвоено и главнейшими западно-европейскими законодательствами, въ томъ числе и французскимъ (ст. 552 и сл^д. гражд. кодекса) и другими, сродными съ нимъ, хотя последн1Я и не проводятъ его вполне последовательно, такъ какъ допускаютъ существоваше права собственности на строен1е независимо отъ права собственности на землю. Съ началами римскаго права совпадаютъ и начала дей- ствующаго русскаго законодательства. И у насъ залогъ не- обходимо обхватьпаетъ собою сверхъ имен1я, на которомъ онъ установленъ, и постройки, въ имеши находяпцяся, какъ принадлежности сего последняго (ст. 386 т. X ч. I свод, зак. гр.). Но можно, кажется, безспорно признать, что и по русскому праву строен1е не можетъ быть самостоятельнымъ — 586 — отъ земли предметомъ вотчиннаго оборота, т. е. предметомъ такого права, которое бы въ одно и то же время не обвммаю собою и земли. О томъ, чтобы одно лшь отроете, совер- шенно независимо отъ земли, могло въ качествть недвижш- Аюсти перейти въ чуяпл руки, не содержится въ нашемъ зако- нодательств! никакого указашя; оправдать же логически эту возможность, вывести ее изъ обпцкъ правюыхъ началъ нельзя, такъ какъ уже одинъ абсолютный характеръ соб- ственности д'Ьлаетъ такую двойственность ея по отношешю къ означеннымъ предметамъ въ лящЬ двухъ различныхъ субъек- товъ несовм1^стимою. Впрочемъ, всяюя сомнЬшя, возмоквыя по этому предмету, должны исчезнуть на будуп^ее время въ виду того, что по (шлЬ разсматриваемаго постаиовлешя на- стоящаго проекта строен1е могло бы быть самостоятельнымъ отъ земли предметомъ вотчиннаго оборота не иначе, какъ разв*! подъ условхемъ отд'бленгя его отъ остальнаго им^в^и и возможности заведешя на это строеше особой вотчинной книги; допустить же подобную возможность проектъ вотчин- наго устава не предполагаетъ. сооружены, вахо- Все сказанное о строен1яхъ относится и къ упоминаемымъ 2^"^^ "^"^^^^ въ разсматриваемомъ постановлёши сооружешямъ, находя- ни залога, а тахже щимся въ им^^нш, а также къ строешямъ и сооружешшгь, возведевныя вво- воздвигнутымъ впосл^дствш. Другими словами, залогъ распро- *"*^ страняется на все то, что съ момента возникновешя залога до его прекращешя стало въ неразрывную связь съ землею, составляя вм'1ст'1 съ нею одно хозяйственное ц^лое, и что, въ вид^^ прим'бра, поименовано въ вышеприведенной 386 ст. т. X ч. I. Сл^^довательно, сюда подойдутъ также пристани, заборы, сооружешя для водопровода и т. п. Исиючен1е строо- Безусловное проведеше начала, по которому постройки и нш ■ сооруженш, не сооруженк, находящ1яся въ им^н1и или воздвигнутыя въ пршадденацжхъ * " ^ ^^„ ^•' собетвенннху. в^^'ь впослъдствш, ПОДЧИНЯЮТСЯ дъйств1ю залога, обременяю- щаго это посл^^днее, немьюлимо однако же безъ нарушешя нередко законныхъ интересовъ третьихъ лицъ. Бываютъ именно случаи, вызьшающхе необходимость въ ограниченш дМствк этого права, когда то либо другое строеше или со- оружеше возведено въ данномъ им^^ши не собственникомъ — 587 — его, а к'1мъ лбо постороннимъ, въ осуществлен1е принадле- жащаго ему права по1ьзован1я или извлечен1я выгодъ въ томъ И1Г&ШИ и ради преходящей ц'бли, связанной съ тако- вымъ осуществлен1еиъ. Тавовъ, наприм'^ръ, случай, пред- усмотр'бнный уже въ римскомъ прав^, а именно сооружен1я (П8(и1ае, сапа1е8, са$(е11ит), возведенныя сервитутовлад^ль- цемъ въ обязанномъ им^Бши для осуществлешя права его на провед№1е воды черезъ то им^н1е, каковыя сооружешя, хотя и соединенныя Фактически съ этимъ посл'бднимъ, признана- лсь собственностью сервитутнаго влад'1льца. Поэтому-то проектъ, въ согласш съ другими западно-европейскими зако- нодательствами (ст. 284 сакс, улож.; ст. 30 прус. зак. о пр1обр. пр. соб. 1872 г.; ст. 785 проекта общегерм. гражд. уложешя), и постанов ляетъ, что строенгя и сооружен1я, о коихъ идетъ р'бчь, подчиняются д'бйствт залога лишь подъ т'1мъ услов1емъ, что они принадлежать собственнику. Вн*! таковаго услов1я, Фактическая связь этихъ предметовъ съ землею страдаетъ отсутств1емъ внутренняго момента — нам'Ьре- шя сд-блать ихъ принадлежностью земли, и не порождаетъ той юридической связи ихъ съ нею, только при наличности кото- рой они и могли бы быть признаны составными ея частями въ техническомъ смысл* этого слова. Ш. Сказанное о строешяхъ и сооружешяхъ относится ш. р&стущш въ также и къ растущему въ им-Ьши л*су, неотд^леннымъ пло- "•■*■ "^*' ■*•*• ^^ ^ ^ ^ . д«1енные плоды н дамъ и вообще стоящимъ на корню произрастешямъ, т. е. ко з^обце стояц1я на всЪмъ произведетямъ почвы, Физически связаннымъ съ нею корню жроизрасте- въ моментъ осуществлешя залоговаго права. Залогъ распро- "^' страняется на эти произведешя потому, что и они суть не бол^е, какъ составныя части им^шя. Обыкновенно они отв*!- чаютъ своему экономическому назначешю только посл^ того, какъ, будучи отд'1лены отъ почвы, превратились въ самостоя- тельньш движимыя вещи; до таковаго же отд1Блен1я он^ обра- зуютъ съ почвою одно неразд'бльное ц^лое и потому не имЬ- ютъ независимаго отъ нея значенгя. Остается еще прибавить, что взглядъ проекта на эти предметы, какъ на составныя части имбшя, согласенъ съ воззр'Бтями римскаго права и важн1йшихъ западно-европейскихъ законодательствъ (ст. 284 — 588 — И 285 сакс, гражд. улож. ; ст. 30 прусск. зак. о 11р1обр. права собств. 1872 г.; ст. 781 проекта общегерм. гражд. ушж.: ст. 520 франц. гражд. кодекса). Однако же и правило объ ответственности разснатрнвае- мыхъ произведешй, подобно правилу предъидущаго пункта настоящей статьи, не ивгЬетъ безусловнаго при1г1^ешя. Исклю- чен1я, который оно допускаетъ, не указаны зд^сь только по- тому, что они непосредственно вытекаютъ изъ другихъ новлешй проекта. шшщхъ отдиьно- нувидмьцуж арендатор. Иск1шче11в прою- Такъ, сюда относятся прежде всего нсключешя, порождае- веденш, ^падш- щдд д>|ц0Х'В1емъ начала старшинства (ст. 47 проекта). Т1Ь произведешя почвы, отъ нея не отд^^ленньш, которьш обни- маются д^йствхемъ обременяющаго пм'бше права отд^^наго влад'Ьшя, пользу ющагося, въ силу связаннаго съ нимъ стар- пшнства, преимуществомъ предъ даннымъ залоговымъ требо- вашемъ, не могутъ быть обращены на удовлетвореше оего посл^дняго, ибо иначе означенное право отд'бльнаго влад^^шя подверглось бы весьма существенному нарушешю. Второе исключеше, которому подвергается д^&йств^е раз- сматриваемаго правила, касается случаееъ сущвство&атя по имгьтю доювороеъ найма. Строго говоря, съ теоретической точки зр1н1Я, права по этимъ договорамъ не должны были бы вызывать какихъ либо ограничешй въ дМствш залога пото- му, что они не составляютъ обременешй им'Ьшя, въ техшпе- скомъ смысле этого слова, не имЬютъ сами по себ^ вотчин- наго характера, а принадлежать напротивъ того къ категор1и правъ обязательственныхъ. Только за правами нанимателя, внесенными въ вотчинную книгу, проектъ признаетъ харак- теръ правъ вотчинныхъ въ виду т'1хъ вотчинныхъ посл^^д- СТВ1Й, которыя онъ съ ними связываетъ (см. объяснешя къ ст. 30 и сЛц.). Т^мъ не мен'&е, требован1Я какъ справедли- вости, такъ и практической жизни заставляютъ отступить, въ данномъ случа*!, отъ строгихъ логическихъ началъ и не прп- носить интересовъ арендаторовъ въ жертву интересамъ вотчин- ныхъ кредиторовъ. Бьио бы весьма жестшсо по отношешю къ арендаторамъ и несогласно съ целями современнаго законо- дательства не оказывать аренд1^ имуществъ ту поддержку, — 589 — которую она по своему важному экономическому значенш заслуживаетъ, если бы арендаторы должны были лишиты)я нароспшхъ въ им^Бн^и и причитающихся имъ по сил^^ заклкь ченнаго договора произведешй только потому, что то или дру- гое залоговое требоваше оказьюается подлежащимъ удовле- творенш. Освобождеше этихъ произведешй изъ-подъ залоговой ответственности представляется т^мъ бол^^е возможнымъ, что эквивалентомъ ихъ служить арендная плата, которая и зшк- няетъ собою означенныя произведешя, вступаетъ въ качеств']^ предмета залога на ихъ мбсто (ргаеНит яиссесИ! ш 1осо ге!; см. п. 6 настоящей статьи и объяснешя къ нему). Сл'Ьдова- тельно, упомянутое освобождеше произведешй почвы изъ-подъ дМств1я залога не причиняетъ въ сущности вотчиннымъ кре- диторамъ никакого вреда. Поэтому-то важн%йш1я германсшя и романсшя законодательства (ст. 30 пру сек. зак. о прюбр. пр. собств. 1872 г.; п. 1 ст. 1067 проекта общегерм. гр. улож.; ст. 684, 691 сойе йе ргос. С1\11) не признаютъ произ- веденШ, о коихъ идетъ р'1чь, насколько они причитаются арендатору, ответственными по залогу. Что же касается до проекта, то взглядъ его по настоящему предмету, тождествен- ный со взглядомъ упомяну ть^^ъ законодательствъ, вытекаетъ иэъ правилъ, изложеннькъ въ ст. 30 — 32. По сил*! пер- вой изъ этихъ статей, только право нанимателя, внесенное въ вотчинную книгу, почитается вотчиннымъ и какъ таковое подчиняющимся д1йств1Ю начала старшинства. Следовательно, въ случаяхъ внесен1я права нанимателя въ вотчинную книгу последшй можетъ лишиться, вследствхе публичной продажи заложеннаго им^шя, возбужденной по иску вотчиннаго креди- тора, права на разсматриваемыя произведешя почвы не иначе, какъ разве только съ лишешемъ и самаго аренднаго права. Что же касается арендныхъ договоровъ, не внесенныхъ въ вотчинную книгу, то, какъ видно изъ ст. 31 и 32 проекта, договоры эти не прекращаются непосредственно публичной продажей имешя и остаются и после нея въ силе совершенно независимо отъ того, принялъ ли на себя пр1обретатель име- шя исполнеше этихъ договоровъ по соглашен1ю съ прежнимъ собственникомъ или нетъ, ибо, если онъ даже не принялъ на себя таковаго исполнешя, договоръ, срокъ коего прости- рается менее трехъ летъ со дня внесешя въ книгу новаго — 590 — собственника, остается до к(шца въ своей (яиЛ, а тотъ до- говоръ, срокъ коего бол^е упомянутыхъ трехъ хЬтъ, можетъ быть прекращенъ по требовашю новаго собственника съ на- ступлешемъ въ третьемъ году числа, соотв'Ьктвующаго чи- слу, назначенному въ договора для окончашя его д^йств1я. Если же, по точному смыслу приведенньп^ъ правилъ, публич- ная продажа шЛтя не должна влечь за собою для аренда- тора обязанности очистить им'Ьше, если, напротшгь того, д'1йств1е аренднаго договора на известное по крайней и^р^ время должно продолжаться, не смотря на упомянутую прода- жу, то очевидно, что съ таКовымъ продолжешемъ этого д^й- СТВ1Я остаются въ сил^& и вс! права, съ договоромъ связан- ныя, въ томъ числ^Б и право арендатора на произведешя ижЬ- шя и потому посл'1дн1я не могутъ бьггь объяты продажею, не могутъ почитаться отв^^тственньгаи по залогу, обременяю- щему им4юе. 1Т. Плоды ■ всяк1я IV. Какъ уже выше замечено, плоды и всяшя произрасте- яф^астени отд»- ^^^ фактомъ отд^^лешя ихъ отъ почвы перестаютъ быть со- ставными ея частями и превращаются въ самостоятельньи движимьш вещи. Спрашивается поэтому, должно ли упомя- нутому Факту отд^лешя произведешй земли пртдать зна- чеше событ1я, влекущаго за собою освобождеше ихъ отъ ответственности по обременяющему им]&ше залогу, или же, напротивъ того, они должны бьггь подчинены д'1йствш> с«го посл^дняго, не смотря на последовавшее отд^леше? Вопросъ этотъ, незатронутый нашимъ дЪйствующимъ зако- нодательствомъ, разрешается западно-ев[юпейскими законо- дательствами различно. Такъ, законодательства баварское (ст. 33 шютечн. зак. 1822 г.), саксонское (ст. 414 гражд. улож.), австрШское (*) и Французское (*) признаютъ разсма- триваемьш произведешя совершенно свободными отъ залога; только арестъ, наложенный до отделешя ихъ отъ почвы по случаю обращешя взыскашя на им^ше поданному залоговому праву, можетъ повлечь за собою ответственность по оному денньш (*) Ехпег, в. п. с, стр. 276 и сл*д. (>) ЬаигепЬ, в. п. с, XXX, стр. 200 и 201. — 591 — этихъ произведешй. Напротивъ того, законодатедьство пруо- ское (ст, 30 зак. о прюбр. пр, соб. 1872 г,) и проектъ общегерманскаго гражд. уложешя (ст. 1067) придерживаются совершенно противоподожнаго взгляда. Къ этому посл^Бднему взгляду, какъ видно изъ разсматриваемой статьи, примы- каетъ и настояпцй проектъ. Превращешемъ произведен1й , о коихъ идетъ р^^чь , въ движи- Сообраяен1я въ мыя вещи и исчерпывается все значеше вышеупомянутаго Фак- "^^^ подчинены V . .„ т/ч • ихъ д«йств1ю обре- та отдълешя этихъ произведешй отъ почвы. Юридичесшя пос- ивняющаго нн«и1е .1']^дств1я, изъ него вытекающ1я, заключаются лишь въ томъ, залотоваго нрава, что, будучи отделены, означенныя произведешя въ отношенш порядка ихъ отчуждешя или обременен1я подчиняются прави- ламъ, уставов леннымъ для движимыхъ имуществъ.Но отсюда нисколько не сл^^дуетъ, чтобы, ставъ движимостями,они силою одного лишь этого факта были освобождены отъ Д'1йств1я вот- чиннаго права, которому они подчинены были до таковаго отд'1лешя. Всякое вотчинное право, какъ таковое, обнимаетъ предметъ, на который оно распространяется, во всей его ц'Ь.юсти. Если по общему началу гражданскаго права произ- ведешя земли и посл^ отд'1лен1я отъ нея становятся принад- лежностью собственника этой посл^Бдней, если они, въ слу- ча/Ь, когда имЬше обременено правомъ отд^льнаго влад^^нхя, признаются, не смотря на то, что они отд-блены, собствен- ностью отд^льнаго владельца, то н^тъ очевидно основанк освобождать ихъ отъ д-Ьйствк залоговаго права тогда, когда им']&н1е обременено именно этимъ правомъ, ибо между посл']^д- нимъ и упомянутыми вотчинными правами не существуетъ въ данномъ отношен1И никакого различ1я. Кром^ того, предла- гаемое правило им'1етъ еще предъ противоположнымъ ему и то практическое преимущество, что уве.гачиваетъ въ сравнеши съ посл'1днимъ обезпеченность, которую долженъ доставлять всяюй залогъ, такъ какъ д-Ьлаетъ удовлетворенхе вотчиннаго Ьфедитора изъ произведен1й им^шя совершенно независи- мьшъ отъ того случайнаго обстоятельства, усп'Ьлъ ли соб- ственникъ отд'Ьлить ихъ отъ им'1н1Я или Н']^ТЪ. Разсматриваемое правило, какъ видно изъ содержатя п. 1 7сдов1я тажоваго ст. 75, ставитъ отв-Ьтственность отд^ленныхъ плодовъ и и^'™*"^* 38 — ъп — произрастешй по обременяняцимъ им^&н1е задогамъ въ зави- симость отъ двухъ усдовШ, а именно: а) пртнад^кжвости этихъ произведешй собственнику и б) нахождешя ихъ въ им^ши. Если бы какое либо изъ этихъ условШ отсутствовало, если бы упомяну тьш произведен1я находились въ им1^нш, не составляя принадлежности собственника его, или наоборотъ, принадлежа посл1^днему, находились въ другомъ м^тй, то и не можетъ быть р'Ьчц объ означенной отв'бтственности. Въ основанш этого взгляда проекта легли сл'1дующ1я сооб- а)11рннад1екность ражешя. Уже выше, по отношешю къ плодамъ и пронз- этахъ проязведен1й растен1ямъ неотд'Ьленнымъ было замечено, что они могутъ собственнику; ^ ^ « „ . ^ ^ / • быть объяты ДБйствшмъ какого либо обременяющаго имъше права отд'Ьльнаго влад'Ьшя, пользующимся старпшнствомъ предъ даннымъ залоговымъ требован1емъ. Сказанное о пло- дахъ и произрастен1яхъ не отд'1ленныхъ распространяется на эти предметы и тогда, когда они отделены. Точно также они, будучи не отд-блены или отд-блены, могутъ оказаться подчи- ненными д^^йствш аренднаго права. Распространять и въ этихъ случаяхъ залоговую отв']^тствецность им1^шя на озна- ченные предметы было бы очевидно равносильно подчинешю ей того, что составляетъ въ сущности собственность не долж- 6) нахождеи1е ихъ ника, а чужую. — Независимо отъ сего, такъ какъ все экон(ь въ итн1н. мическое назначенге разсматриваемыхъ пропзведенШ закло- чается собственно въ потреблеши ихъ или въ превращенш ил - темъ продажи въ деньги, то очевидно, что законъ, который дапретилъ бы собственнику заложеннаго им'бшя свободно распорядиться ими по своему усмотр'бнтю, сталъ бы въ очевид- ное противор^ч1е съ самыми насущными требованкми жизни, ибо онъ сд'блалъ бы веден1е хозяйства въ такомъ им']&ши совершенно невозможнымъ. Собственнику, сл'1довательно, не можетъ быть запрещено какъ отчуждеше упомянутыхъ произведешй, такъ и право разорвать всякую связь пос^д- нихъ съ им^н1емъ путемъ вывоза ихъ изъ онаго. Въ обонхъ этихъ случаяхъ обращен1е упомянутыхъ произведешй на удо- влетвореше обременяющихъ им'бше залоговыхъ требовашй не можетъ им^ть м'Ьста: въ первомъ случае потому, что они не принадлежатъ уже собственнику, а во втсфомъ — въ виду того, что неразд'бльная ответственность ихъ съ заложен- — ш — ньшъ им^н^емъ и мыедема только благодаря означенной связи, такъ какъ помимо ея у помяну тыя произведешя, будучи движимостями, могутъ быть лишь предметами ваклада, а не залога, и дальнейшее обременеше ихъ посл'Ьднимъ изъ упомянутыхъ правъ представляется уже невозможнымъ. Необходимо впрочемъ заметить, что вотчинный креди- Надошен1е ареста, торъ, требовашю коего наступилъ срокъ, въ состояши пре- !!^,^2^1^^ дупредить разсматрнваемыя распоряжен1я собственника, ряженш собствен- когда ими можетъ быть нанесенъ ущербъ законнымъ его, ника отдшеяныии кредит(фа, интересамъ; для этого стоить лишь ему своевре- "Р^^зведеншми. менно исходатайствовать предъ судомъ, въ порядк!^ обезпе- чешя иска, наложеше ареста на означенныя произведен1я (^) . Само собою также разумеется, что, находясь въ им^нш, опоз ргоьавд! въ произведен1я, о коихъ идетъ р-Ьчь, должны почитаться при- ^^^^ ^иивл'дже^ надлежащими собственнику его до т^хъ поръ, пока против- жать, ное не будетъ доказано. Следовательно, въ случае спора, возникшаго по поводу обращешя этихъ произведешй на удо- влетвореше даннаго залоговаго требовашя, опи8 ргоЬапШ въ вопросе о томъ, чью собственно они составляютъ принадлеж- ность, лежитъ не на вотчинномъ кредиторе, а на лице, кото- рое оспариваетъ у него ответственность ихъ по данному тре- бованш. Сказанное о плодахъ и произрастен1яхъ относится и къ Другая составныя другимъ составнымъ частямъ иметя, напримеръ, къ строе- ^^^^'^^^у. Н1Я11Ъ, которыя путсмъ отделен1Я, т. е. сноса превращаются тешъ отдиены отъ въ движимыя вещи, такъ какъ между первыми и последними «м1я. существуетъ полнейшая аналог1я. V. Отъ П0НЯТ1Я составной части^ т. е* того, что служитъ ▼. Двиюшыя ве- средствомъ образовашя даннаго предмета, какъ целаго, док- ^1^^^^^^!^^ триеа рммскаго права и важнейпия германсюя законодатель- нпн1я. ства отличаютъ такъ называемыя принадлежности (ассе§о- (^) Ср. нжже ст. 97 проекта и обыснешя къ ней. — 594 — Понят1е пршад- пит, 2иЬеЬбг). Подъ посл1;днт1и понимается все то, что, дежносп; д^ составляя части изв'1стнаго предмета и будучи, напротивъ того, самостоятельною отъ посл^дняго движимою вещью, нахо- дится однако къ нему въ такомъ соотношеши, что рассма- тривается съ нимъ въ экономическомъ оборот*! какъ н%что единое, н'Ьчно такое, что составляетъ придатокъ этого пред- мета. Поняпе принадлежности им'1етъ чисто хозяйственную под* кладку, заключающуюся въ томъ, чтомнопе предметы вн^^ш- няго М1ра не могутъ исполнить своего назначешя иначе, какъ только при помощи другихъ предметовъ и следовательно въ соединенш съ ними. Едва ли нужно распространяться о томЪу что въ числ^^ первыхъ изъ упомянутыхъ предметовъ имуще- щества недвижимыя стоятъ на первомъ план^. Поэтому то у помяну тыя законодательства, а также и наше содержать въ себ^^ бол^е или мен^е подробныя правила, касаюпцяся кавъ принадлежностей вообще, такъ и въ частности првнадхеж- его юржджчесхое ностей недвижимыхъ имуществъ. Экономическая связь, въ значен1е. которой принадлежности находятся съ главнымъ предметомъ, т. е. тою вещью, которой они служатъ, получаетъ свшо санкц1ю въ правил^Б, выраженномъ еще римскимъ правомъ, о томъ, что всякое распоряжеше, касающееся этого главнаго предмета, обхватываетъ собою ео 1р80 и его принадлежности. Въ соэданш, сл'бдовательно, предположенк, что всякая сд^Ьл- ка, касающаяся главнаго предмета, распространяется, по- скольку противное прямо въ ней не выражено, на эти пос^'^д- Н1Я, и заключается юридическое значеше понят1я о привад- лежвостяхъ. 0тляч1е пршад' Нельзя впрочемъ не заметить, что вышеупомянутое пра- делностн отъ со- вд^о им^тъ ЧИСТО интерпретащонный характеръ; оно вхо- ставной часта. ^ ^ '^ . ^ '^ ^ дитъ собственно въ область толкованш юридическихъ сд^- локъ, заключенныхъ между изв'1стными договорившимися лицами по данному главному предмету. Очевидно, сл^^дова- тельно, что оно можетъ им'^ть прнм']^нен1е въ одной лишь сФер^ обязательственныхъ атношенгй^ касающихся этою предмета. Что же касается, напротивъ того, сферы вотчин- ныт правь, то въ ней принадлежности вполн'6 сохраняютъ. — 696 — въ качеств*! самостоятедьныхъ движимыхъ вещей, свае неза- висимое отъ главнаго предмета значен1е. Въ этой независи- мости и заключается существенное различ1е принадлежности отъ составной части. Въ то время, какъ вещныя права, прь 0бр*тенныя на данный предметъ, распространяются ео хрво и ва его составныя части и посл^дшя, пока он^& состоятъ тако- выми частями, не могутъ быть самостоятельно отчуждае- мыми или обременяемыми, принадлежности, напротивъ того, остаются самостоятельными объектами и почитаются, по общему правилу, подчиненными дМствш правъ, распростра- няющихся на главный предметъ, поскольку и относительно ихъ соблюдены вс! условк пр1обр!тен1я или обременен1я. Про- тивоположное начало, въ силу коего и въ упомянутой вотчин- ной Сфер*! принадлежности должны признаваться сл^Бдую- щими судьбе главнаго предмета, можетъ им^ть силу лишь настолько, насколько это въ прим'Ьнеши къ каждому дан- ному вотчинному праву прямо установлено закономъ. О необходимости подчинить д^йств1ю залога, обременяю- сообр&кен1я, въ щаго недвижимое им^ше, и принадлежности сего послед- "®**^ подчинены няго едва ли можетъ быть какое либо сомн'Ьше, Противопо- 12сйю^алда ложное правило уменьшило бы въ значительной степени ту обезпеченность, которую залогъ долженъ доставлять по свое- му существу и нанесло бы, следовательно, одинъ лишь вредъ поземельному кредиту. Поэтому и проектъ, во изб^жа- Н1е всякихъ недоразум'1шй, поименовываетъ упомяну тыя принадлежности въ часл'Ь предметовъ, на которые распро- страняется залогъ. Изъ разсматриваемаго постановлешя проекта видно, что Двнншыя вещн, оно подчиняетъ д'Ьйствто залога не вс4 вообще движимыя **"* ириаджвюиь V . ста въ снысдъ нро- вещи, которыя находятся въ имъши и не отчуждены, а лишь тгь^ которыА составллють принадлежность имгьтя. Следо- вательно, подъ постановлеше это подойдутъ лишь ташя вещи, которыя им^ютъ назначешемъ своимъ служить постоянно именно, ибо только эти вещи, а не кашя либо друпя, могутъ^ согласно общепринятой доктрине права, почитаться принад- лежностями имешя, въ техническомъ смысле этого слова. ехта. — 596 — Вещи, который, напризгЬръ, сдрсатъ дично собственнику, предназначены удовлетворять его индивндуальнымъ потреб- ностямъ, не составляютъ принадлежностей им1;н1я и нотою' не должны быть признаваемы подчиненными дМствш) залога (^). Но за то, съ другой стороны, д^йствио залога, обременяю- щаго данное им^н1е, проектъ подчиняетъ лс^ принадлежности онаго безъ всякаго исключешя, расходясь въ этомъ отноше- ши со взглядомъ саксонскаго гражданскаго уложешя (ст. 411 и 412), освобождающаго отъ залоговой отв'Ьтственности инвентарь промьппленньгкъ заведешй и сельскихъ им^^шй. Поэтому, принадлежностями Фабрикъ и заводовъ должны почитаться, въ смысл'Ь проекта, какъ это впрочемъ установ- лено и въ ст, 388 т. X ч. 1 свод. зак. гражд.,— посуда, 1гаструменты, машины; принадлежностями сельскаго шжк- шя — скотъ, посуда, машины, снаряды и вообще все, служа- щее хозяйственнымъ его ц^^лямъ. Н^которыя законодательства, какъ, наприм'Ьръ, саксон- ское (ст. 410 гражд. у лож.), содержатъ въ себ* еще ука- заше на то, что для отв'^тственности принадлежностей по залогу, обременяющему недвижимое им^ше, совершенно без- различно, когда он^ собственно стали таковыми, до или посл'Ь установлетя залога. Мысль эта вполн^^ разделяется проектомъ. Съ точки зр'1н1Я посл'1дняго точно также безраз- лично для упомянутой отв'Ьтственности, к'бмъ собственно дан- ныя движимыя вещи поставлены къ заложенному им'1шю въ отношеше принадлежностей его: первоначальнымъ должни- комъ или к^мъ либо изъ его преемниковъ по им'Ьтю. Если проектъ не упоминаетъ прямо объ этомъ обстоятельств*, то лишь потому, что оно само собою подразум'бвается, какъ по- сл*дств1е неоднократно уже высказаннаго начала, что все им'1н1е отв^^чаетъ по залогу какъ ип1уег811а$ ]ип8 и, сл^^дова- тельно, во всемъ своемъ объеме, въ какомъ оно находится въ моментъ производства взысватя по данному залоговому требоватю. {^) Ср. мотивы къ проекту общегерманскаго гр. у10жен1я, т. Ш, стр. 62. — 597 — Засимъ, залоговая отв'Ьтственность принадлежностей им'Ь- ус1ов1я распро- тя поставлена въ зависимость отъ существовашя тЬхъ же ^ч^лнвны на нпъ .„ , V V зажоговой отв«т- ДВуХЪ уСЛ0В1Й, что и ОТвБТСТВеННОСТЬ ОТДЪЛеННЫХЪ ПЛОДОВЪ СТВ6НН0СТИ. и произрастешй им^^шя, а именно, отъ того, чтобы они не были отчуждены въ пользу какого либо посторонняго лица или удалены изъ им'бтя. Запретить собственнику заложен- наго им'Ьшя (Ж)бодно распоряжаться принадлежностями его, сд'1лать принадлежности эти неотчуждаемыми нельзя, хотя бы уже по той причин*!, что посл^днхя, всл'1дств1е пользовашя ими, мало по малу портятся, перестаютъ отвечать своему назначенпо и нуждаются время отъ времени въ зам'1(Н'1 но- выми. Сл^дюательно, наприм'1;ръ, инвентарь, отчужденный арендатору, поскольку впрочемъ такое отчужден1е, какъ клонящееся во вредъ интересамъ вотчинныхъ кредиторовъ, ими неоспорено (ст. 79 и 80 настоящаго проекта), или вообще инвентарь, состав ляющШ чужую собственность, не подчиненъ д1Ьйств1ю залога. Что же касается до втораго изъ упомяну- тыхъ услов1й, то какъ это понятно само собою, подъ нимъ подразум^^вается только такое удалеше изъ им^^шя, которое не им^тъ временнаго характера, и следовательно такое, въ которомъ въ надлежащей степени выразилось нам^реше соб- ственника прекратить окончательно отношеше данныхъ дви- жимыхъ вещей къ его им'1шю, какъ принадлежностей сего посл^^дняго. Понятно зат'Ёмъ, что все сказанное относительно разсматриваемьг&ъ услоб1й въ объяснешяхъ къ предъидущему пункту настоящей статьи, им^^етъ полное примкнете и зд^сь. VI. Въ 3 и 4 пп. настоящей статьи упоминаются таюе т]. навпая шага, предметы, которые въ доктрине права и въ западно-европей- скихъ законодательствахъ (ст. 73 сакс. гр. улож.; ст. 58^ франц. гр. кодекса и др.) подводятся подъ терминъ есте- швеннынсь плодовь (ГгисШв па1ига1е$), т. е. органичесшя про- изведевк им'Ьшя. Отъ посл^^днихъ отличаются, какъ известно, Понят1е граждан- такъ называемые щжданскк плоды (Ггис1и8 С1у11е8), именно си»"одовъ(й1м>- доходы и вообще плат^ки, причитающхеся собственнику по им^шю, въ силу как(Я'о либо правоотношешя (договора найма и т. п.). Подведеше этихъ доходовъ и платежей подъ поняпе _ 598 — пдодовъ им'Ьетъ чисто экономическое, хозяйственное осшова- ше, заключакицееся въ томъ, что они юмп^няють собою плоды естественные, слуонхмъ ихь ЖФивалентомЪу и шггому должны быть и въ нфидическомъ отношенш приравнены къ нимъ. Очевидно засимъ, что граждансше плоды, благодаря именно указанном}' своему значешю эквивалента плодовъ естественныхъ, не могутъ принадлежать, одновременно съ посл^^дними, одному и тому же лицу. необходнностьпод- Посл*! всего сказаннаго о необходимости освобождешя 1НН6Н1Я НХ1 ств1ю залога. чннешя ихъ дл- ^^^ д^д^ д'Ьйств1я залога, обременяющаго данное ивгЬте, естественныхъ плодовъ, принадлежащихъ нанимателю по СИЛ"! заключеннаго по им1н1ю договора найма, вопросъ о подчиненш этому Д'1йств1ю наемной платы едвали можетъ во^удить катя либо сомн^шя. Такое подчинше является неизб'Ьжнымъ, логическимъ посл^дств1емъ упомяну таге осво- бождешя. Если бы наемная плата не зам'1няла собою, въ ка- честве предмета обезпечешя, изъятые изъ подъ дМствш по- сл^дняго естественные плоды, то этимъ былъ бы ианесенъ вотчиннымъ кредиторамъ весьма несправедливый ущербъ. Но коль скоро наемная плата замгьияетъ названные плоды^ ста- новится, какъ предметъ залога, на ихъ м^сто (зиссеДмк 1П 1осо т), то отсюда ясно, что по мысли проекта она должна отв'Ьчать по залогу точно такъ, какъ отвечали бы эти плоды, если бы им'Ьн1е не было отдано въ йаемъ, или другими сло- вами, что между тою и другою отв'1тственностью должна су- ществовать полная аналопя. Ана1ог1в съ отт- Аналопя эта исключаетъ всякую необходимость въ поясне- ственностью но за- ц|д ^^ самомъ текст-Ь проектируемаго законоположешя огно- дору плодовъ осте- ^ ^ ^ ^^ ствовныхъ (йисгоя сительно тъхъ предБловъ, въ которыхъ разояатриваемая вагшгаГоа). отв'бтственность наемной платы можетъ им^ть м'Ьсто. Пре- ^^'^лы эти определяются установленными въ предъидупщхъ пунктахъ пред1^лами залоговой ответственности плодовъ и произрастешй, т. е. такъ называемыхъ естествшныхъ пло- довъ. Какъ известно изъ предъидущаго изложешя, моментъ отд^летя этихъ плодовъ отъ им^шя самъ по себе не оказы- ваетъ, по проекту, никакого вл1ЯН1я на упомянутую отв']^т- — 599 — ственность. Шть, С1Ъдоватедьно, никакого основашя прида- вать въ данномъ случае какое либо значеше и тому мсшенту, который по н'бшторыиъ законодательствамъ (ср., напри- м'§ръ, ст. 415 сакс. гр. улож.) почитается соотв'бтствую- щимъ первому въ прим^ненш къ такъ называемымъ граж- данскимъ плодамъ, а именно моменту наступлен1я срока наемнымъ платежамъ. Такимъ образомъ, веб наемные пла- тежи, условленные договоромъ найма, должны почитаться, согласно проекту, обремененными залогомъ, установленнымъ на ячЫЯу притомъ безразлично, наступили ли сроки ихъ, или нбтъ. Единственное исключеше, которое съ точки зр'Ьшя проекта должно быть въ настоящемъ случа^^ допущено — это именно исключеше въ пользу срочныхъ платежей, уже полу- ченныхъ собственникомъ или уступленныхъ имъ посто- роннему лицу ран'1е осуществлен1я залоговаго права. Только эти платежи оказываются изъятыми по проекту изъ подъ дМств1я залога. Но и это изъяпе является непосред- ственнымъ посл'Ьдств1емъ вьппеупомянутой аналопи между естественными и гражданскими плодами. Подобно тому, какъ залогъ не ограничиваетъ собственника въ употреблеши въ свою пользу плодовъ и произрастешй им'бшя, онъ не можетъ лишить собственника права получить наемную плату или переуступить ее кому либо постороннему, хотя впрочемъ и это право распоряжен1я собственника не представляется безу- словньшъ, а какъ видно изъ ст. 77 проекта и объяснешй къ ней подвергнуто въ интересахъ вотчинныхъ кредиторовъ изв'бстнымъ ограничешямъ. Само собою разум'бется, что вот- чинный кредиторъ всегда можетъ предупредить невьш)дное для него поступлеше арендной платы въ распоряжен1е соб- ственника или лица, прюбр^^вшаго право на оную по пере- уступк*! отъ сего посл'Ьдняго, путемъ своевременнаго наложе- Н1Я ареста, подобно тому, какъ онъ въ состояши парализо- вать вредиыя для своихъ интересовъ распоряжешя собствен- ника отд'бленньши плодами и произрастешями им^^шя и во- обще всякими движимостями, составляющими его принадлеж- ность (^). (^) Сн. выше, стр. 593. — «•о — Друг1е шатеяж, Арендной плагЬ приравниваются проектомъ въ разсматрж- ]|р1Ч1тапщ1вся с«б- даемомъ отношенш и всякаго рода друпе платежи, причи- тающ1еся собственнику по им^шю. Сюда относятся именно повременные платежи, причитающ1еся въ силу права на оные, связаннаго съ правомъ собственности, условленная цйна за отчужденные плоды и произрастешя (напр. за проданный л^аь) и вознаграждеше за части им'Ыя, отчужденный на государственную или общественную надобность (ст. 592 т. X ч. I свод. зак. гражд.). Основашемъ таковаго прирав- нен1я въ прим'бнеши къ праву на повременный выдачи сп- жить то обстоятелы^тво, что право это разсматривается какъ составная часть самаго им'Ьн1я (^), а въ отноп1енш къ упомяну- тымъ ц'бн'б и вознагражден1ю, — что он'Ь носятъ на себ% ха- рактеръ такого же, какъ и арендная плата эквивалента. По- этому то веб эти платежи почитаются по проекту одинаково съ наемной платою подчиненными дМствпо залога, обреме- няющаго данное им^и1е. Что же касается до права собствен- ника свободно распоряжаться ими не смотря на существова- Н1е залога, то такое право, впрочемъ въ пред^лахъ, уста- новленныхъ вьппеуказанной 77 ст. настоящаго проекта, мо- жетъ быть допущено только по отношенш къ плагЬ за отчужденные плоды и произрастешя (ибо онъ ими тоже сво- боденъ распоряжаться) и отд^льнымъ повременнымъ плате- жамъ, какъ одною изъ статей дохода заложеннаго тшЬтя. Только упомянутые плата и повременные платежи могутъ,. сл']&довательно, безпрепятственно поступить въ пользу соб- ственника или быть имъ кому либо уступлены. Самое же право на повременныя выдачи, какъ составная часть им']Шя, и вознаграждеше за составныя части, отчужденный на госу- дарственную или общественную надобность, какъ эквива- лентъ названныхъ частей, должны быть согласно проекту почитаемы объятыми безусловно д'Ьйств1емъ залога, установ- леннаго на им^^ши. Въ частности, упомянутое вознагражде- ше и не должно быть выдаваемо на руки собственнику, а подлежитъ согласно правиламъ главы УШ проекта положешя (^] См. выше, стр. 581. — 601 — О порядк*! взыскан1Я съ недвижимыхъ им^н!^, внесенш) въ вотчинное установлен1е и распред'блешю между всбми заин- тересованными лицами. VII. Въ числ'6 разнаго рода платежей, причитающихся то. страховое воз- собственнику по им^^шю, вопросъ о страховомъ вознагражде- ■^«дви*«. чита- т&ющоося сооствеН' Н1И, ВЪ виду своего важнаго экономическаго значены, не ннку. можетъ не обратить на себя особаго внимашя законодателя. Спрашивается, если платежи, упомянутые въ предъидущемъ пункт'Б настоящей статьи, зам'бняютъ собою по отношен1ю къ залогу т-Ь предметы, коихъ они служатъ эквивалентомъ, и потому вступаютъ на ихъ м'бсто, есш въ прим'Бненш къ нимъ по.1учаетъ въ данномъ случае силу правило о томъ, что ргаеНит висседК 1П 1осо ге!, то должно .ш это правило быть распространено также и на право на упомянутое вознаграж- ден1е или, напротивъ того, право это должно быть освобож- дено изъ подъ д'1йств1я залога? Соображен1Я чисто теоретическаго характера едва ли даютъ теорвтетоежая сто- основан1е для проведешя въ данномъ случа-Ь полной аналопи. рон» «>ир«» • "«Д- „ « г '^ г^ * чннев!! этого возна- Право вотчиннаго кредитора можетъ простираться только на граяден1я д«йств1ю то имущество, которое было обременено залогомъ. Съ у ничто- заюга. жен1емъ этого имущества прекращается самъ собою и этотъ посл-Ьдшй. Следовательно, страхъ по заложенному имуществу ложится на означенныхъ кредиторовъ точно также, какъ и на собственника и всякаго другаго обладателя какого либо вот- чиннаю права на оное. Что же касается требован1я страхо- ваго вознаграждешя, то оно составляетъ совершенно самостоя- тельное отъ упомянутаго имущества имущественное право собственника. Разсматриваемое вознаграждеше не можетъ быть приравнено къ платежамъ, о коихъ говорится въ предъ- идущемъ пункт'Ь настоящей статьи, хотя бы уже по той при- чин^§, что право на это вознагражден1е им'1етъ втлш^ обяза- тельственный характеръ, что въ основ'6 этого права лежитъ условленный договоромъ страховашя платежъ собственникомъ страховьгхъ прем1й. Къ тому же право страховаго вознаграж- ден1я возникаетъ лишь въ тотъ моментъ, когда обремененное залогомъ имущество, а вм'^ст']^ съ т'бмъ и залоговое право — 608 — кредитороЕЪ въ этомъ имуществ'6 уничтожилось. Есл, гЬмъ не мен'бе, причитающееся собственнику страховое вознаграж- деше должно быть обращено на преимуществениое удовлетво- реше вотчинныхъ его кредиторовъ, то очевидно, что для этого необходимо прямое вмешательство законодательства, примое причислеше со стороны носл'бдняго этого вознаграждешя къ числу предметовъ, почитающихся вм'Ьст'6 съ самымъ тЛ- шемъ подчиненными Д'6йств1ю залога. Еяоетришыя н Нельзя сказать, чтобы вопросъ о таковомъ подчинен1и двЁствующее рус- е^раховаго вознаграждешя д'Ьйствт залога разрешался вс^ми ства во юшченному ипотечными законодательствами одинаково. Въ баварскомъ вопросу. (ст. 76), виртембергскомъ (ст. 125) ИФранцузскомъ(^) за- конодательствахъ вопросъ этотъ разрешается отрицател>но. Впрочемъ, по первому изъ этихъ законодательствъ интересы вотчинныхъ кредиторовъ не остаются въ данномъ сжуча^ вполне беззащитньши, въ виду того, что не возстановдев1е . собственникомъ сгоревшаго имущества признается по этою* законодательству равносильнымъ разоренпо этого имущества, дающему кредиторамъ право требовать немедленнаго удовле- творен1я (ст. 15), а также въ виду постановлешй страховаго права (Вгап(1уег81сЬегип^$^е5е12 уот 3 Арп1 1885), гар^ти- рующихъ употреблен1е страховаго вознаграждешя на )110мя- нутое возстановлен1е (*). АвстрШское гражданское уложеше обходитъ упомянутый вопросъ совершеннымъ молчашемъ, но практика, опираясь на постановлен1я закона 18 шля 1828 г., аналогичныя по своей цели съ указанными постановлешями баварскаго закона, стремится къ решенпо разсматриваемаго вопроса въ смысле, благопр1ятномъ интересамъ кредито- ровъ ('). Наконецъ, къ утвердительному же решешю прихо- дять законодательства: бельгШское (ст. 10), саксонское (^), прусское (ст. 30) и проч1я германсшя ('), а также проевтъ (*) РисКеИ, в. п. с, стр. 277. (^) ЛедеШегдег, А. ВауепзсЬе Нуро1ЬекепгесЬ1, стр. 353. (') Ехпег, А. Ое8(егге1сЬ1дсЬе Нуро(ЬекепгесЬ1, стр. 280 и сЛя* {*) 8%едтапп, й. КбтфсЪ 8дсЬ$1§сЬе Нуро(ЬекепгесЬ1, стр. 133 н сл^д. (^) См обзоръ ихъ у Машера, (1. Веи1$сЬе СгипЬисЬ ипд Нуро1Ьекео- гесЬ1, стр. 618 и сд%д. — 603 — общегерманскаго гражданскаго уложен1я (п. 5 ст. 1067). Что же касается до д'Ьйствующаго русскаго права, то общего рукюодящаго начала по разсматриваемому вопросу для вс^хъ случаевъ установлен1Я залога въ немъ н'1тъ, а есть лшпь пра* вола, разбросанныя въ отд'бльныхъ положен1Яхъ и уста- вахъ.— Впервые законодательство наше коснулось этого во- проса, какъ это случилось и со многими другими вопросами залоговаго права, въ правилахъ, касающихся обезпечен1я залогомъ договоровъ съ казною (ст. 19, 151 и 208 пол. о каз. подр. и пост., т. X ч. 1, изд. 1887 г.) и ссудъ, выда- вавшихся изъ бывшаго государственнаго заемнаго банка (ст. 436 и сл-Ьд. уст. кредит., т. XI ч. 2, изд. 1857 г.; прим. къ ст. 22 разд. УШ того же устава, изд. 1887 г.). Сюда же нужно причислить § 1 4 изданныхъ 2 октября 1 862 года ( ^) правилъ объ обезпечен1и разсроченнаго платежа акциза за вино (п. 22 прил. къ ст. 258 устава о питейномъ сбор^^, т. V, изд. 1876 г.). Въ правилахъ о взаимномъ земскомъ страховаши отъ огня (прим. къ п. 79 прил. къ ст. 92 (прим. 1) уст. пожар., т. ХП ч. 1, по прод. 1876 г.) предусматривается обращеше страховаго вознагражден^ въ пользу залогодержа- теля, когда сгоравшее имущество застраховано симъ посл^Бд- нимъ. Засимъ разсматриваемаго вопроса касаются также положеше о городскихъ общественныхъ банкахъ (ст. 132 разд. XI уст. кред., изд. 1887 г.), положеше о дворянскомъ земельномъ банк*! (ст. 37 разд. VI, тамъ же), уставы город- скихъ кредитныхъ обществъ (с.-петерб.— прим. къ ст. 5, 93—97 и другихъ), акцюнерныхъ земельныхъ банковъ (ст. 16, 18, 41 — 45) и страховыхъ обществъ (1-го росс. — ст. 86 — 88 и другихъ). Отступ лете на будущее время отъ того пути, на который Пра1тжчвс11я со- вопросъ этотъ уже вступилъ у насъ, было бы не только неже- ображвн1явъ пеплу .!.<.> разп11ен1я его въ лательно, но весьма вредно для интересовъ поземельнаго утверджтольпошъ кредита. Насколько отв^^тственность страховаго вознагражде- свысп. Н1Я по залогамъ, обременявшимъ сгор^Бвшее имущество, прак- (*) п. с. 3. № 38764. — 604 — тически необходима, въ томъ уб^ждаетъ лучше всего указан- ный выше постепенный ходъ нашего законодателства, нодчн- нявшаго этой ответственности съ важдьшъ нюымъ шагомъ все большее и больнее количество сл}чаевъ. Надежность обезпечешя, доставдвешго задогомъ, его тв^)дость и ноднота оказывается т^мъ больше, ч'бмъ мен^е риска несетъ тотъ, въ пользу коего залогь установленъ. Между т^мъ оставлеше вотчннныхъ креднт(фовъ безъ надлежащаго ограждешя про- товъ сл)^аевъ, ради которыхъ и заключается договоръ страхо- вашя, способно лишь колебать упомянутою твердость, сд'1лать нзъ залога институтъ обезпечешя, мен^е солидный и полный, ч^мъ онъ долженъ бы быть по своему назначешю. Скж^бож- денное отъ упомянутой ответственности страховое вознатра- ждеше являлось бы нередко въ рукахъ собственника эквива- лентомъ ценности заложеннаго им)1цества, которую онъ ис- черпалъ уже путемъ кредита и на которую онъ, следова- тельно, вне случая пожара, и не могъ бы расчитывать, эквнва- лентомъ, обогатившнмъ его къ явной несправедливости по отношешю къ вотчиннымъ вредиторамъ. Мало того, оно могло бы представлять собою въ лице собственника даже опаснлю вьп^оду, такую вьп^оду, которая значительно превышала бы ннтересъ его къ надлежащему охранен1ю застрахованнап) имущества отъ несчастныхъ случаевъ. отрахмое возш- Действующ1е у насъ постановлешя и уставы, касакнщес! грашдвв1б за ваеуе- разсматриваемаго вопроса, упоминаютъ собственно только о ждвшше йоды и ^ ^ . 11ро1зг1стен1я,атах- случаяхъ страховашя строешй отъ пожара. Хотя, конечно, же дашдшость, со- случаи эти представляются на практике самыми важными, ^^^[^[^^^^^^^ темъ не менее въ виду того распространен^, которое стра- ховое дело уже получило за последнее время въ Россш и ве- роятно еще получитъ въ будущемъ, едва ли есть оснюаше къ тому, чтобы ограничивать ответственность страховаго вознагражден1я по залогамъ, обременяющимъ данное имеше. только упомянутыми случаями страховашя. Страхуются не одни лишь строен1я, но и др>Т1е предметы, относящ1еся къ составнымъ частямъ или принадлежностямъ именШ, и прп томъ не только отъ случаевъ пожара, но и отъ другихъ несчаст- ныхъ случаевъ, какъ то: градобит1я и т. п. и страховое воз- — 605 — награжден1е, причитающееся по этимъ преднетамъ, носитъ на себ*! характеръ эквивалента сихъ посл^^дпихъ* По- этому то проектъ и предлагаетъ установить, что залогъ простирается на причитающееся собственнику страховое воз- награждеше за сгор'6вш1е или пюрежденные строен1я, плоды, произрастетя^ а тмоюе деиоюимость^ составляющую при- надлежиость имгьтя. Со страховымъ вознаграждешемъ, упоминаемымъ въ на- случаи вознаграх- стоящей стать'Ь, представляется аналогичньшъ вознагражде- **"^' анаюггшыя ^ €ъ страховымъ воЗ' ше, которое можетъ причитаться собственнжу съ третьяго награхдбн1енъ, упо- лица по случаю уничтожен1я или повреждешя имущества, мянутымъ въ иа- обремененнаго залогомъ. Право на такое вознагражден1е мо- ^™™** стать», жетъ принадлежать собственнику на основанш общаго начала, выраженнаго въ ст. 684 т. X ч. 1 , по которому всяюй обязанъ вознаградить за вредъ и убытки, причиненные кому либо его д4яшемъ или упущешемъ. Таково, наприм4ръ, вознагражде- ше убытковъ, которое можетъ быть присуждено собственнику съ архитектора, зав'^дывавшаго постройкою здан1я, обрушив- шагося по его вин*]^, всл^&дств1е нарушенк посл'1дцимъ правилъ строительнаго устава, допущенныхъ при постройк*!, и которое т^мъ вреиенемъ собственникъ усп'блъ заложить. Другой при- м^Бръ, приводимый Лораномъ (^) изъ практики Францу зскаго кассацюннаго суда, представляетъ, собою случай вознагра- ждешя, уплаченнаго Францу зскимъ правительствомъ собствен- нику завода, обремененнаго ипотеками, всл^&дств1е посл^^довав- шаго во время Франко-прусской войны уничтожен1я его для ц^- лей нащональной обороны. Такъ какъ, согласно изложенному вьппе, даже право на страховое вознаграждеше не почитается по французскому праву подчиненнымъ дМствт залоговъ, обременяющихъ данное им^ше, то кассацюнный судъ ока- зался лшпеннымъ, при разр'^шеши упомяну таго случая, вся- кой поддержки въ постановлен1Яхъ положительнаго закона для того, чтобы удовлетворить вполн'6 справедливыя притязанк ипотечныхъ кредиторовъ объ обращенш ихъ залоговыхъ тре- (^} РппС1ре5 Ае дгоН е1Т11, т. XXXI, § 113. — 606 — бованШ на означенное вознаграждеше. Принимая однако же во внимаше, что вознаграждеше въ разспатривавмаго рода сдучаяхъ носитъ на себ'1 характеръ такого же эквивалента за уничтоженные ил поврежденные предметы, какъ и возна- граждеше собственно страховое; что, какъ уже у1Юмянуто, то и другое вознаграждеше представляются впол*! аналогич- ными и что случаи перваго рода оказываются сравнительно съ посл-Ёдними довольно р'бдкими, проектъ не считаетъ нуж- ньшъ останавливаться особо и на означеннаго рода случаяхъ, т'1мъ бол']&е, что именно въ виду указанной аналопи, прак- тика не встр'Ьтитъ никакихъ затруднен1й къ нодчиненио т^^хъ и другихъ случаевъ однимъ и т'1мъ же общимъ началамъ. 7в« Вотчинный кредиторъ впрагЬ требовать оть соб- ственника продолжен1я страховашя строешй въ зало- женномъ им'Ьнш, который были застрахованы во время установлен1я залога, при неисполненш же сего требо- ван1я, застраховать строешя за счетъ собственника. П. К7 прил. къ прим. 1 къ ст. 98 уст. пожар. (XII, ч. 1) по прод. 1876 г. Ст. 1695, прим. нъ ст. 1617 т. X ч. 1 свод. зак. гр., изд. 1857 г. См. также постаноыенхя банковыхъ и страховыхъ уставовъ, приведевныя подъ ст. 59. Практическая и Подчинивъ Страховое вознаграждеше, причитающееся по теоретическая сто- данному им'бнпо, д'Ьйствш) залога, обременяющаго это послед- рона вопроса о яра- -^ х х ^ п кредитора стра- ^^^ настоящШ проектъ, очевидно, признаетъ вм^отъ съ тъмъ, ковать строен1я за ЧТО ВЪ страхован1и зам'бшаны интересы не одного только соб- счетъ собствениика, ственника, НО И вотчинныхъ кредиторовъ. Спрашивается по- укловяющатося отъ у страхованы. этому, могутъ ЛИ И ВЪ каконъ именно видъ означенные кре- диторы оградить на счетъ страхованк свои интересы въ томъ случа*!, когда самъ собственникъ отъ производства страха- ван1я уклоняется? Практическое значен1е этого вопроса очевидно. Главная ц^^нность городскихъ им'6н1й заключается въ строешяхъ. Что же касается им'1н1й сельскихъ, то, не говоря даже о находя- — 607 — щпся въ нихъ нередко Фабрикахъ и заводахъ, необходимость возстаноыенк, въ случае пожара, вс^хъ другихъ строешй еельскаго им^1я требуетъ обывновенно значителныхъ капи- талныхъ затрать и потому ие можетъ не ложиться тяжело на его продажную ценность. Между т^мъ случаи уклонен1я собственника отъ производства страховашя весьма возможны. Уклоняется онъ или всл^&дств1е безпечности, или неим'Ьтя средствъ или, наконецъ, просто потому, что, исчерпавъ пу- темь кредита всю ценность своего им'1и1я, чрезм'1рно обреме- нивъ оное долгами, оказывается, въ конц*! концовъ, весьма мало пли почти вовсе въ немъ незаинтересованпьшъ. Оставлеше въ этихъ случаяхъ воттанныхъ кредиторовъ безъ надлежапцгхъ средствъ противъ угрожающаго имъ риска было бы явною по отношетю къ нимъ несправедливостью. Очевидно за симъ, что средства эти могутъ заключаться ни въ чемъ другомъ, какъ въ признати за этими кредиторами права требовать отъ собственника, чтобы онъ страховалъ заложенныя строешя и въ случае неисполпен1Я имъ сего — застраховать эти строен1я на его счетъ. Не подлежитъ зат'бмъ сомн'^тю, что призпаше этого пра- ва должно быть прямо выражено въ положительномъ закон*!. Оно не можетъ быть признано само собою подразумеваю- щимся, логически вытекающимъ изъ залога, ибо страховать каждый можетъ лишь то, что ему принадлежитъ, почему, д'бйствуя самостоятельно, отъ своего собственнаго имени, вотчинный кредиторъ могъ бы страховать не самое нм^- Н1е, а собственно говоря лишь свое залоговое право. Ви- деть же въ кредитор1&, страху ющемъ чужое строете, Фак- тическаго представителя собственника (пе^оНогит ^е81ог) н^тъ р'бшительно никакихъ оспованШ. Фактическое предста- вительство предполагаетъ, что собственникъ отсутствуетъ, или что онъ вообще не можетъ лично охранить свое право и что онъ сд'1лалъ бы тоже самое, что и представитель, если бы былъ налицо, между т^мъ какъ зд^сь им'бются въ виду именно т*! случаи, когда собственникъ уклоняется или дру- гими словами отказывается отъ страхован1Я, когда онъ не хочешь страховать. 39 — 608 — соображевк въ Но можетъ вошикнуть сонн'6в1е, не иарушаетъ лправвдо яоизувжлючввквъ ^^ 76 проекта, какъ ограждающее кредитора насчетъдодж- ВрОбЖТЪ НраВВДо «у СТ. 54. ника, помимо согласы сего посхъдняро, отъ мотущеЬ грозить заложенному им'6н1ю опасности, свободу дсмговорнаго права? Не правильна ли было бы поэтому предостають страхован1е заложеннаго им'Ьн1я обоюдному согласш) договаривающихся сторонъ, т'Ьмъ бол^е, что на практике осторожный кредиторъ всегда усп'Ьетъ при установленш залога заручиться обяза- тельствомъ должника на счетъ страхованш? Сомн^иш этибшм высказаны при обсужденш настоящей статьи въ редакщон- ной коммнсш.Они не были однако же признаны правильными. Ставить вопросъ о прав^ кредитора страховать имМе на исключительно догшюрную почву значило бы очевидно при- давать и праву этому и вс^мъ посл^дствЬшъ, изъ него въгг^ кающимъ, чисто личный, обязательственный характеръ. Между т^мъ какъ въ данномъ случае важно именно то, ^шбы означенное право принадлежало всякому вотчинному креди- тору, какъ таковому, все равно, будетъ ли это кредиторъ первоначальный, т. е. непосредственно вступившШ съ соб- ственникомъ въ договорное по залогу соглашеше, или кто либо изъ его правопреемниковъ, пр^обр^вш^й залоговое тр^ боваше путемъ переуступки и, сл^^довательно, помимо ра- СТ1Я собственника, будетъ ли его залогъ добровольный, ид же такой, который, по общему правилу, исключаеть на- личность соглашен1Я съ собственникомъ, т. е. принудитель- ный. Важно также, чтобы страховаше кредитора, хотя в производимое имъ въ своихъ собствепныхъ интересахъ, но- сило характеръ дМств1я, ограждающаго на самомъ цЫ интересы не его одного, но и прочихъ кредиторовъ и заин- тересованныхъ лицъ (ср. ст. 81). Вид'Ьть въ правиле на- стоящей статьи нарушен1е договорнаго права нельзя уже по- тому, что съ получен1емъ имъ силы закона постановлен1е, въ немъ содержащееся, будетъ им'Ьть значеше услов1я, подра- зум'1ваемаго при всякомъ залог']^, пока стороны не устно- вили противнаго. Сл'1довательно, правило это нискольио не препятствуетъ сторонамъ договариться о томъ, чтобы зало- женное строен1е не было страхуемо. Установлеше подобнаго — 609 — рода условШ, какъ предполагаемыхъ соутниковъ гЬхъ либо другихъ право-отЕОшенШ, всегда во власти законодателя и ннюукого колебатя общепризнанныхъ началъ права въ себ^ ве зшлючаетъ. На такую же чисто законную почву, а не обусловленную наличностью прямаго соглашетя въ каждомъ конкретномъ случа^^, поставленъ разсматриваеиый вопросъ и въ нашемъ д'Ьйствуюпчемъ закшодательствй, а именно правилами о за- логе по договорамъ съ казиою (примеч. 1 къ стЛ647 т. X ч. I свод« зак. гражд., изд. 1857 г. [въ изданш того же тома и части 1887 г. прии^чан^е это исключено]; ст. 19 полож. о каз. подр. и пост., того же тома и части, изд. 1887 г.), въкредитныхъ установлешяхъ (ст. 37 по.1ож. о госуд. дворян, зем. банк'Ь; § 41 уставовъ с.-петерб.- тулъск., полтавок, банка и др.) и о взаимномъ земскомъ страхованш (примеч. 2 къ п. 57 прилож. къ примеч. 1 ст. 92 уст. пожар, [т. XII ч. I] по прод. 1876 г.). Ст. 76 проекта обобщаетъ лишь веб эти случаи, предусмотренные нашимъ законодательствомъ, со всбми другими случаями существова&1Я залога, въ виду достижешя большаго едино- образ1я закона, согласован1я всЬхъ этихъ случаевъ между собою. Нельзя впрочемъ не зам'бтить, что предоставляемое раз- Ус1ов1е, жоешу под- сматриваемою статьею вотчиннымъ кредиторамъ право требо- '"■®"® "^ проекту ^ ^ г '^ г г г означенное право. вать отъ собственника страховать строенш въ заложенномъ им'6н1И и, въ случа'6 уклонен1я его отъ этого, застраховать эти строешя за его счетъ, не им-Ьетъ безусловнаго характера. Какъ уже зам'Ьчено выше, установлеше этого права вызы- вается главньшъ образомъ существеннымъ вл1яв1емъ ц'Бн- ности строенШ на продажную ц^^нность всего им']^шя. Тамъ, гд^ вл1ЯН1е это незначительно и гд*!, сл^^довательно, стра- хован1е является безразличнымъ для интересовъ вотчинныхъ кредиторовъ, предоставлеше имъ означеннаго права было бы лишь напраснымъ ст^&снен1емъ собственника. Исходя отъ этихъ соображен1й, можно было бы, казалось, признать им'бющими право производить страхован1е за счетъ собствен- ника лишь такихъ кредиторовъ, требован1я коихъ обезпе- — 610 — чевы залогшъ на ■]|^IIШ, глмная ^ышоеть кттраю за- ключаетсл въ строетмт. Въ такомъ нневко смысле н была первоначалло редакпрсшаиа настолцам сташ. Прк далг ц'Ьишемъ однако же ее разснотр'бнш нелзж бьио ве обратить внимавк на нэубстныа правтичесш неудобства, которш представлмло бы подобное нравною. Вопросъ о ооотвшпеше ценности строенШ къ ц'Ьнности еамаго кмйну|, будучи вопросомъ «акта въ казкдомъ отдйшиомъ случай, вызвал бы на практики цйшй рвдъ саоровъ, а сд^довательно и тяжебныхъ д^дъ. Не поддеяситъ также сомн^шю, что случаи, въ которыхъ строетя, стоимость конхъ вляетъ въ бо11е пли мен^е значительной степени на ц'1ну имйшя (каховы, наприм']^ръ, дома въ пфодахъ^ «абрики, заводы) , не был собствевнивомъ хотя бы раньше только страхованы, мотутъ представлять собою развгЬ крайне р^дшв и(Ж1ючеи1Я. Прини- мая изложенное во внимаше и им'бя въ виду, что н^тъ ни* какмч) основан1я улучпшть на счетъ должника положение кредитора, который при установленш залога удовольствовался приняпемъ въ залогъ им^шя съ незастрахованными строе- Н1ЯМИ, разсматриваемая статья въ настоящей своей редакцш упоминаетъ (конечно, предполагая отсутств1е особаго со- глап1ев1я сторонъ по предмету страхован1я) о пр11в1& требо- вать отъ собственника продолжены страхованк. Она при- знаетъ за кредиторомъ упомянутое право, а въ случа1^ не- исполнешя со стороны собствешика — право застраховать строен1Я за счетъ посл'бдняго, только въ томъ случае, если строешя эти были застрахованы во времл устаноелешя замш. Издержи во стра- Что же касается до понесенныхъ кредиторомъ издержекъ ^!^^1^^^^^'''^ по страхованда строенШ заложеннаго им^шя, то по действу- ющему законодательству издержки эти почитаются пользу- ющимися залоговымъ обезпечешемъ, одинаковымъ съ капи- тальною суммою требован1я (ст. 1596 т. X ч. I свод. зак. гражд.; р-Ьш, гражд. кассац. деп. правит, сената 1877 г. за № 147). Проектъ сохраняетъ за издержками этими право на преимущественное удовлетвореше и идетъ еще дальше д^^йствующаго законодательства въ томъ отношенш, что при- — 611 — знаетъ за Я11М1 значеше пржвилеш, т. е. долга, под лежа- щаго удовлетворенш преимущественно предъ вс1^ми залого- выми требовав1ями. Поэтому-то означенныя издержки и не упомянуты въ числ-Ь т-Ьхъ побочныхъ требоватй (процен- товъ и судебныхъ издержекъ), которыя на основаши ст. 74 должны разд'1лять въ отношенш старшинства судьбу глав- наго требован1я, а объ нихъ говорится тамъ же, гд'Ь и о дру- гихъ привилегированныхъ долгахъ, а именно въ проект'6 правилъ о порядк']^ взыскан1я съ недвижимыхъ им^н1й (п. 5 ст. 191 названнаго проекта). Причина такого взгляда проекта на издержки страхован1Я заключается въ томъ во 1-хъ, что, какъ уже упомянуто выше, страхован1е ограждаетъ интересы не только кредитора - страховщика, но и вс^хъ прочихъ кредиторовъ и, во 2-хъ, что къ страхован1Ю должны прибегать по большей части нижестоя- Щ1е кредиторы, т. е. им^&ющ1е всего мен-Ье шансовъ на пол учете полнаго удовлетворен1я изъ заложеннаго им'6н1я, почему и уравнете означенныхъ издержекъ въ таковомъ удовлетвореши съ залоговою претенз1ей было бы очевидною по отношен1Ю къ упомянутымъ кредиторамъ несправед- ливостью. « 77» Продажа собственникомъ л%са на срубъ, сверхъ обычной годовой пропорцш, и уступка причитаю- щейся по им'Ьн1Ю наемной платы и иныхъ платежей бол1Ье, ч*мъ за годъ впередъ, необязательны для вот- чинньпъ кредиторовъ въ той м'Ьр'Ь, въ какой эти сд*Ьлкя клонятся къ ихъ вреду. Полученные самимъ собственниковгь платежи бол1Ье^ ч'Ьмъ за годъ впередъ по договору найма необяаа* тельны для вотчиниаго кредитора въ той ягЬр'Ь, въ ка- кой эти платежи клонятся къ его вреду, за исключе- шемъ того случая, если производство этихъ платеже!! внесено въ вотчинную книгу ран'Ье записи о залого- вомъ требоваши. Въ случа'Ь признанЫ произведеннаго платежа необя- зательнымъ по требовашю вотчиннаго кредитора, л и1|о^ обязанное произвести вторичную плату, ионизуется правовгь^ предоставленнымъ ему ст. 36. — 612 — 78« Вотчинный креднторъ ■м^^егъ право требовать уннчтожешя заклоченныхъ по ■1гЬнио договоровъ, не пользуюпщхся старшинствомъ передъ требовашемъ кредитора (ст. 30), если по этимъ договорамъ у<иов- дена несорази1крно низкая ц'Ьна, которая, обез1гЬн1иая им-Ьше, лишаетъ вотчиннаго кредитора возможности получить удовлетвореше изъ им'Ьтя. Ст. 112 проекта мин. юст. Ст. 1102 австр. гр. улож. Ст. 15 беды. иоот. занона. Ст. 16 подож. 1868 г. дм НеЙФоро. и остр. Рюгена. Ст. 67 иольск. ипот. закона 1818 г. Ст. 31 прусск. зак. о прюбр. пр. собств. 1878 г. Ст. 1069 проекта общегерм. тр. удож. Ружоводащее ва- Правила, выраженвыя въ настоящихъ статьяхъ, равно '^^^ какъ и въ сл^^дующихъ за ними ст. 80 — 82, основаны на соображен1яхъ, изложенныхъ въ § 6 отд1^а III общихъ объяснен1й, нредпосланныхъ настоящей глав*! проекта (^). Они представляютъ собою развит1е того руководящаго нача^а, что собственвикъ заложеннаго им'1н1я хотя и сохраняегь за собою право пользован1я, извлечешя выгодъ изъ им1^шя п вообще распоряжен1я имъ, но лишь настолько, насколько ет не сопряжено съ ухудшенгемъ имгьтя^ нанослщимъ врф интересамъ вотчинныхъ кредиторовь.^ и, слгьдоватемно^ сь наругиешемъ 9тиось интересовъ. Права, устанавливаемыя означенными статьями въ пользу вотчинныхъ кредиторовъ, направлены къ охраненш дМств1я упомянутаго начала. Они заключаютъ въ себ^ такъ сказать санкцио предъидущнхъ правилъ проекта, опред'Ьляющихъ пространство д^йств!! залога, санкцию, вн1^ которой правила эти оказались бы лишенными надлежащей защиты. Какъ уже было зам'Ьчено (^), распоряжетя, которьш не- обходимо им'бть зд'Ьсь въ виду, суть именно т*, которые выражаются или въ договорахъ, заключаемыхъ собствен- (*} Стр. 65 и слЬл. (^) См. тамъ же. — 613 — никомъ съ посторонними лицами по заложенному им*шю, или въ одностороннихъ, Фактическихъ Д'§йств1яхъ его, соб- ственника, по этому им'Ьн1ю. Въ свою очередь и ухудшен1е им^шя, какъ результатъ разсматриваемыхъ распоряжен1й, съ которьшъ вотчинные кредиторы могутъ быть поставлены въ необходимость бороться, возможно двоякое: какъ ухудше- ние праюваю характера, состоящее въ видоизм'бнеши соб- ственникомъ, въ ущербъ существующимъ залоговымъ тре- бовашямъ, т'бхъ правовыхъ условШ, при коихъ им1^н1е будетъ, въ случа*]^ продажи, отв'Ьчать по этимъ требова- шямъ (наприм^ръ ухудшеше, состоящее въ Факт^ заключе- и1я договора найма съ несоразм'Ьрно низкою наемною пла- той, каковой договоръ, будучи обязателенъ для покупщи- ковъ им'Ьшя, въсостоян1и отбить у многихъ охоту прюбр'бсти последнее и потому повл1ять на уменьшен1е покупной его ц^тл и т. п.) и ухудшеше фактическое, выражающееся въ Фак- тйческомъ поврежденш или уменьшевга предмета залога (наприм'Ьръ, ухудшен1е, состоящее въ отчужденш инвентаря, снос* построекъ и т. п.). Ст. 77 и 78 проекта касаются пре- имущественно первой категорш упомянутыхъухудшешй, воз- можныхъ очевидно только при помощи заключаемыхъ соб- ственникомъ съ посторонними лицами договоровъ по зало- женному им'бнио. Въ числ*! договоровъ, при посредстве коихъ собственникъ Навмъ. извлекаетъ вьпгоды изъ своего им^шя, стоитъ на первомъ план* наемъ. Фактъ заключешя договора найма не состав- .1яетъ, по общему правилу, обременен1я им^нёя, не произ- водитъ того, что Францу зсюе юристы вазываютъ йетешЬге- теп( (1е 1а ргорпё1е. Договоромъ этимъ устанавливается не непосредственное господство нанимателя надъ вещью, а лишь право на предоставлен1е ему пользован1Я, т. е. право на чужое дгьйствье, право, порождающее, въ случа-Ь неиспол- нен1я, обязанность возм'6щен1я убытковъ* Влад'&н1е нанима- те«1я предметомъ пользован1я не есть самостоятельное, не есть влад'1н1е отъ своего собствениаго имени (диаз! ро88е881о) , а зависимое ((1е1еп11о) , им^^етъ м^^сто аИепо пот1пе, отъ имени собственника. Однимъ словомъ, наемъ не имеетъ значешя — 614 — ст^кяешя собственвости, тяжести, на ней лежащей; собствен- ность, не смотря на отдачу им'Ьнея въ наемъ, остается въ томъ же неограннченноиъ вид^, въ какомъ бьиа до таковой пршваджежнесть отдачи. Поэтому-то наемъ въ системе ннстнтутовъ граждан- ийша хъ правшъ ^д^^^^^^ права ОТНОСИТСЯ не къ вотчиннымъ, а къ обязатель- н ственнымъ правамъ; отношени, порождаемый наимонъ, нмъ- ютъ личный характеръ. Но это не значить, чтобы заковъ ве могъ въ удовлетвореше т^хъ, либо другихъ правтичесжихъ интересовъ, не связать съ наймомъ изв'Ьстныхъ посл^дствш, присущихъ въ существе своемъ однимъ только вотчинньшъ правамъ (напр. признать договоръ найма обязательнымъ и для покупщика им^^нк, дать нанимателю право реальнаго исполнешя, право самостоятельной защиты своего влад*Ьшя). Подобныя посл'Ьдств1я могутъ почитаться связанными съ наймомъ лишь настолько, насколько они непосредственно, прямо установлены закономъ, и, сл^дователь'но, только въ видгь исключемгйу не колебля нисколько указаннаго значе- Н1Я его, какъ права обязательственнаго (^). обусювлваеаая ею Такимъ образомъ, уже по самой основной иде'Ь найма, т^^^^^п^ Фактическое осуществлеше его не можетъ наносить вреда ресовъ вотчшшыхъ вотчиннымъ кредиторамъ. Наниматель является въ сущности хредтровъвъобы- де бол-Ье какъ агентъ собственника для извлечешя чистаго ■ГЛьшсъ емг- Д^^^Д^- Наемъ не лишаетъ собственности ея производитель- ч&яхъ. ной силы, а, напротивъ того, улучшаетъ ее; чистый доходъ О Въ ввду соображении, издоженныхъ въ тексте, Л. В- Гантоверь не можетъ разд'Ь1Ить взгляда ст. 30 проекта, признающей право нанимателя недвижимаго И11'Ьн1я, внесенное въ вотчинную книгу, еатчиннымъ про- вомъ. Такое признан1е, во 1-хъ, противор^Ьчитъ ст. 1 проекта, которая ве причисдя^тъ право нанимателя къ категор1и вотчинныхъ правъ; во 2-хъ, основано на сообщен1иэтому праву одного только вотчиннагопосл^дств1Я,— обязательности для третьихъ лицъ, оставляя совершенво въ сторон^ш^ дру- Г1Я услов1я, М'Ьшающ1я полному отождествлен1ю его съ вотчинными пра> вами; въ 3-хъ, ведетъ къ нич'Ьмъ теоретически неоправдываемоМ характе- ристике одного и того же права то какъ вотчвннаго, то какъ личнаго, смотря по тому, внесено ли оно въ вотчинную книгу или не внесено, и, въ 4-хъ, во всякомъ случае преждевременно, такъ какъ всестороннее обсуждеше столь сложнаго вопроса, каковъ вопросъ о существе и посл4дств1яхъ аренды и о мЬс-Л, которое она должна занять въ систем^Ь права, всего умЪстнЪе при составленш проекта будущаго гражданскаго уложен1я. совъ. — «15 — собственника, не смотря на наемъ, остается неприкосновен- нымъ. Препятствовать собственнику отдавать заложенное им'бше въ наемъ не представляется никашЕхъ рацюнальныхъ основанШ еще и потому, что сами вотчинные кредиторы за- интересованы въ томъ, чтобы им'бше не было запускаемо, а эксплуатировалось на прагальныхъ началахъ. Все изложенное им'Ьетъ, конечно, въ виду лишь таше до- необходпостьпре- говоры найма, которые не номинально только, а, напротивъ ДУ«отр«ть въ нпо- того, въ д']^йствительности отв']^чаютъ назначешю, прису- усло^"™^ ^,^* щему всякому договору найма, какъ таковому. Назначеше вмнъ ' пвреставтъ это можетъ быть Формулировано какъ состоящее въ томъ, •"ь безврвдиымъ чтобы данный договоръ служилъ въ рукахъ собственника *" ^™^* «нтврв- оруд1емъ пользовангЛу средствомъ твлеченгядохадоеъ, такимъ оруд1емъ или средствомъ, которое не соединено съ обеац/ьне- темь илття. Поэтому-то ипотечному закону приходится тЛтъ собственно д'Ьло съ услов1ями, при коихъ наемъ пере- стаетъ быгь безвреднымъ съ точки зр'Ьн1я интересовъ вот- чинныхъ кредиторовъ. Исходя изъ той точки зр^^н1Я, что принципгально договоръ найма не можетъ наносить вреда упомянутымъ интересамъ и потому не можетъ быть оспари- ваемъ со стороны вотчинныхъ кредиторовъ, ст. 77 и 78 проекта предусматриваютъ собственно лишь услов1Я, при наличности коихъ договоръ становится не безразличнымъ для вотчинныхъ кредиторовъ и потому вызываетъ необхо- димость въ средствахъ борьбы противъ порождаемыхъ имъ для этихъ кредиторовъ невьп'одныхъ посл'6дств1й. Необ- ходимо впрочемъ зам'1тить, что въ разсматриваемыхъ ста- тьяхъ проекта н'бтъ никакой нужды касаться того суще- ственнаго услов1я вредности договора найма для инте- ресовъ вотчинныхъ кредиторовъ, когда установленное дого- воромъ найма пользование не можетъ быть почитаемо агюль- зовангемьъ въ истинномъ смысл'Ь этого слова, когда оно соединено съ Фактическимъ ухудшешемъ им%н1Я, съ наругие-- нхемб ею субстанцш. Статьи эти, какъ уже зам'1чено, им'Ь- ютъ въ виду не Фактичестя ухудшен1я заложеннаго им'1н1Я, а ухудшен1я въ правовомъ отношенш. Если бы тотъ или дру- гой договоръ найма содержалъ въ себ'6 услов1я, выходящ1я — 61* — изъ пред^10]^ь, завлочанмцпся въ повита сползовашя», еел бы, на1ф11м%ръ, сиою данваго д<нх>м>ра ва1111а вавмма- тю бьио предоставдено право свести ц^ввый заводь, на- ходяпцйся въ вм'Ыв, ил продаво заводское обзаведев]е, гельско^хозяйственвыя маогавы, вввевтарь в т. п., то такого рода раепоряжеиш, какъ порождаювря «актвческое ухудше- Н1е В11%Н1Я, подойдутъ сами собою подъ д%йств1е ст. 79 в 80 настоящаго проекта, в потому въ особыхъ враввлхъ не нуждшотся. вредаш 1ма ш Крои% договора вайма разсматрвваемьы' статьи упохнна- ^^1^- ютъ еще о доынюрл> продажи л/ьса на срубь. Продажа хка составляетъ во многвхъ м'Ьствостяхъ Росс1в обыквовевный Услов1я, жцл ко- способъ извдечен1я дохода изъ им'Ьнея. Но ддя того, чтобы ■хъонаожашавтся продажа эта схужвла на самомъ д-Ьл* способомъ взвлечев1я шгйдмвотчвявыхъ Х^^^Х^ изъ заложевнаго имфнм, необходимо, чтобы она на- жредпоровъ. ходидась въ СООТВЕТСТВЕН съ ежегоднымъ приростомъ л'бса, чтобы изъ всего лЕснаго пространства, подчиненнаго д^§й- СТВ1Ю залога, было продаваемо лшь то колчество л^ка, которое не превышаетъ обычнаго годоваго разм']фа л'бсосЕч- ной рубки. Продаетъ л собственникъ л'къ всего въ коли- честв1^, составляющемъ пропорцт даннаго года, или же за н'Ьсколько лЕтъ впередъ, съ тЁмъ однако же, чтобы въ тече- Н1И каждаго контрактнаго года вырубалось л'ка не свьипе годовой пропорщи, — обстоятельство это представлется съ точки зрМя оц'бнки того или другаго договора, какъ способа извлечен1я дохода, совершенно безразлчнымъ. Ее л собственникомъ заключено н'Ьсколько договоровъ о продаже л'Ьса, то для того, чтобы могла быть р-Ьчь объ извлечеши имъ доходовъ при посредств'Ь этихъ договоровъ, необходимо, чтобы д'Ьйств1е вс']^хъ ихъ, взятыхъ вм'Ьст'1, не выходило изъ границъ ежегоднаго лЕснаго прироста. Продажа лЕса, производимая въ указанныхъ пред'блахъ, не можетъ оче- видно наносить вреда вотчиннымъ кредиторамъ, ибо она не затрогиваетъ субстанц1и заложеннаго им'1н1я, не уменьшаетъ его ц'&нности, а является въ сущности въ рукахъ собствен- ника такимъ же, какъ и наемъ, оруд1емъ пользован1я. Сл'Ьдовд- тельно, подобная продажа сама по себ*)^ не можетъ быть — 617 — оспариваема со стороны вотчннныхъ креднторовъ. Поэтому* то ст. 77 проекта и исключаетъ ее изъ числа сд'Ьлокъ, обяза- тельность коихъ можетъ быть по иску этихъ креднторовъ п<ь колеблена. По сил^ этой статья только продажа собствен- никомъ лка на срубъ св^хь обычной годовой пропорцш можетъ быть признана при изв'бетномъ услов1И — ^убыточности для инт€^[)есовъ вотчиннькъ креднторовъ — необязательною для сихъ посл'Ьдцихъ. Ц'1которыя законодательства, какъ наприм'&ръ прусское продажа ноотдв- (ст. 31 закона о пр1обр'Ьтенш права собственности 1872 г.), «шмхъ ыодввъ. упоминаютъ въ разсматриваемомъ случа1^ еще объ одномъ ввхк заключаемыхъ собственникомъ сд'1локъ по заложен- ному им^^нш), а именно о продажгь неотдгьлеиныосъ плодовъ. Практическое значен1е въ данномъ отношенш могла бы им^ть собственно продажа хлЫа, на корню, пос^яннаго въ текущемъ хозяйственномъ году и еще не снятомъ, если при- томъ условленная ц^^на получена собственникомъ впередъ. Упоминан1е объ означенныхъ продажахъ со стороны прусскаго точжа зрвиЫ про- права объясняется т'Ьмъ, что оно, въ отличхе отъ общаго •*''*■* "згч^л^зг • въ отт1е отъ прус- гражданскаго права, допускаетъ возможность существован1я ^иго права, собственности н$1 неотд^ленные плоды независимо отъ соб- ственности на самое им1^ше (*). Проектъ отрицаетъ эту воз- можность. По сил'Ь п. 3 ст. 75, неотд^^ленпые плоды и вообще СТ0ЯЩ1Я на корню произрастен1я, прицадлежащ1я собствен- иику, образуютъ собою составныя части им^^шя, т. е. таше предметы, которые сл'Ьдуютъ въ правовомъ отношенш судьб'Ь сего посл'1^дняго и потому не могутъ быть освобождены путемъ отчужден1я изъ-подъ дМствхя залога, обременя- ющаго данное им'&ше. Только посл'Ь того, какъ они отд^^лены отъ им'&н1я и превратились въ самостоятельныя движимыя вещи, можетъ быть р^^чь объ отчуждеши ихъ въ третьи руки (^). Уже по одной этой причине не представляется никакихъ основан1й къ тому, чтобы оговаривать означенпыя продажи въ разсматриваемыхъ статьяхъ. Точно также н^^тъ (*) АсЫ11е$у в. п. с, стр. 223. ('] См. выше, объяснен1я къ па. 3 и & ст. 78, стр. о87 и сЛц,, — 618 — некакихъ основашй къ запщт^ со стороны зак(ша силы этихъ продажъ въ случа'Ь столкновен1я правъ, на нихъ осяо- ванныхъ, съ прававш вотчиниыхъ креднторовъ, такъ сакъ сд^^лки этого рода не моп тъ конечно быть отнесены въ нормалыЁЫМъ способамъ иэвлечешя собственникомъ дохода изъ заложеннаго нм^шя. Обыкновенно къ означеннымъ сд^лкамъ приб^^гаютъ лишь т^^ собственники, ^[юдитъ и вообще ^^^лг^ коихъ уже вполне пошатнулись. Въ виду выше- приведенныхъ постацовлен1й проекта (пп. 3 и 4 ст. 75) раз- сматриваемьш продажи представятся въ существ']^ своемъ нич^^мъ инымъ, какъ сд^&лками, возлагающими на собствен- ника обязательство поставить изв'1стному лицу урожай дан- наго года, т. е. сд'1лками, порождающими чисто личныя отношен1Я. Если сд^^лка этого рода Фактически не ос\тце- ствилась, если плоды и произрастен1Я, на которьш про- стирается ея дМств1е, еще не отделены и не переданы контрагенту собственника по этой сд']Ьлк^^ къ тому времени, когда на нихъ или вообще на им^ше обращено взыскан1е, то она не можетъ оказать никакого препятств1я такому взыска- Н1Ю, не можетъ быть противопоставлена никакому облада- телю вотчиннаго права по им^&н^ю, будь онъ покупщикъ его или кредиторъ, такъ какъ упомяну тыя плоды и произрасте- Н1Я принадлежать еще должнику, или, другими словами, по- том}, что переходъ права собственности на нихъ къ упомя- нутому контрагенту еще не им'Ьлъ м'Ьста. Обязательность Обращаясь, засимъ, къ вопросу объ услов1яхъ, при суще- вавдГддГпос^ ^^®^^^™ коихъ. договоры, на основан1И которыхъ собствен- ка жшм1я, какъ никъ извлекаетъ доходы изъ заложеннаго им'Ьнхя, не нарушая первая прпкна, вы- субстанцш сего посл^дняго, могу тъ наносить вредъ интере- ^^[|^*^_[]^^2я ^^™^ вотчинныхъ кредиторовъ, необходимо зам'Ьтить прежде ннтересовъ вотчвв- всего, ЧТО ВОЗМОЖНОСТЬ таковаго вреда обусловливается на ныхъ кредшторовъ. первомъ план-б исключительно существован1емъ постановле- шй закона, д^&лающиxъ договоры эти обязате.1Ьными не только для собственника, первоначально участвовавшаго въ ихъ составлен1И, но и для покупщика имгьнгя, и отнимаю- щихъ такимъ образомъ у означенныхъ договоровъ въ указан- номъ отношеши ихъ чисто личный характеръ. Если бы — 619 — указанный личный характеръ енхъ договоровъ могъ быть вполне выдержанъ въ закон*!, если бы съ публичной прода- жей заложеинаго им^н1я дййств1е ихъ должно было без- условно прещ)атитьса, то и не было бы никакой необходи- мости создавать въ пользу вотчинныхъ кредиторовъ кагая нибудь средства защиты, ибо они на удовлетвореше этихъ кредиторовъ не могли Оы оказать никакого влшшд. йзв^тно, что какъ по дМствующему законодательству, такъ и по проекту, переходъ им'Ьшя къ покупщику не вле- четъ за собою беэусловнаго прекращеи1я договоровъ по им1^ шю, заключенныхъ до такого перехода. Начало это вызы- вается чисто хозяйственньши^ экономическими соображе- ниями, необходимостью оградить нанимателя отъ такой слу- чайности, какова публичная продажа, которая отъ него не завяситъ* Безъ такого огражден1я у нанимателя была бы отнята всякая охота д'Ьлать каюя либо затраты на нанятое имущество и ему бьиъ бы нанесенъ нередко непоправимый вредъ. Однимъ словомъ, упомянутое начало вызывается необ- ходимостью дать институту найма ту твердую юридическую почву, вн^& которой невозможно правильное его развит1е. Разсматриваемые съ точки зр'&ШЯ Д^ЙСТВ1Я этого начала до- Двойственный говоры, о коихъ идетъ р-Ьчь (если только, какъ упомянуто "^^ угрожающи • :ш • этннъ ннтвресанъ. выше, ОНИ не направлены на эксплуатащю имъшя, соединен- бш*одаря упеняну- ную съ варушен1емъ субстанцш посл^^дняго, т. е. отв-Ьча- той вбязатежьнобти, ютъ, съ тошш зрМя объема предоставляемаго ими «ноль- ^^^^'^ наруше- зован1Я)), своему действительному назначешю), могутъ во- обще отражаться невьпгодно на интересахъ вотчинныхъ кредиторовъ лишь по двумъ причинамъ, а именно: во 1-хъ, всл'6дств1е недостаточнаго подчинен1Я ихъ принципу глас- ности, всл'1дств1е признан1я именно обязательности для по- купщиковъ им^^шя такихъ договоровъ, существоваше коихъ было тайно, скрыто, и, во 3-хъ, вследств1е нарушен1Я при д']^йствш того либо другаго договора началъ неприкосновен- ности по отношешю ко всякому третьему пр1обр'&тателю им*!- Н1Я и действительности условленнаго эквивалента за арендное пользоваше имен1емъ, т. е. нарушешя началъ неприкосно- венности и действительности наемной платы или иныхъ платежей, причитающихся по им^шю. — 680 — 1) ваши пасно- Первое обстоятельство— недостаточное подчынеш даюео- ста (ежрытые, тай- р^^ ^ имгьнт дгьйсшшю начала гласности ие можетъ быть безразлчно для вотчинныхъ кредиторовъ въ той же степени, въ какой оно не безразлично и для покушцивовъ им'бшя съ публичнаго торга. Какъ бы строго тотъ или дру- гой договоръ не отв^^чалъ своему назначенио — служить ору- дхемъ одного лишь пальэоватл им']№1е]1ъ, — онъ ооетавшетъ т*11ъ не мев*е известное ст*СБео1е, которое покупщикъ дол- женъ терп'бть по день нстечешя установленнаго въ договоре срока. Покупщикъ не можетъ взяться самъ за хозяйство, ввести въ прюбр'бтенномъ им^нш желаемым улучшетя, даже жить въ немъ, поскольку тому м'Ьшаетъ данный договоръ: онъ долженъ, наконецъ, довольствоваться доходомъ, который выговоренъ въ этомъ договоре. Поэтому-то существоваше договоровъ по им'Ьн1ю, которые покупщикъ его долженъ п{ж- пять къ исполнен1ю, не можетъ обыкновенно не ложиться въ той или другой м%р'Ь на покупную исбну им^шя, а следова- тельно и не вл1ять на шансы удовлетворешя вотчинныхъ кредиторовъ. Необходимо, следовательно, чтобы посл^дше им^ли возможность удостовериться заблаговременно, т. е. при самомъ установленш залога, относите лыю существую- щихъ по имешю договоровъ и были обязаны безусловно счи- таться лишь съ теми изъ нихъ, которые возникли до таво- ваго установлен1я. Кроме того, такъ какъ положете, въ которое законодательство ставитъ покупщикюъ имешй, отражается неминуемо на шансахъ удовлетворен1я вотчин- ныхъ кредиторовъ и, следовательно, на ооложенш послед- нихъ, то чемъ более покупщики будутъ ограждены отъ воз- можныхъ неожиданностей, темъ более вьгаграетъ отъ этого дело поземельнаго кредита. Тайные, скрытые договоры состав ляютъ у насъ несо- мненное зло, противъ котораго не въ состоянш бороться су- ществующ1Я правила (ст. 1099 и 1100 уст. гр. суд.). 3.1о это давно уже намечено практикою учреждешй поземельнаго кредита и вызывало ходатайства объ его устраненш (*). Оно (*) СтенограФическ1й отчетъ общихъ собран1Й втораго съезда предста- витехей россШскихъ зеиедьныхъ банковъ, стр. 67 и схЬд. ' — 621 — не нуждается впрочемъ зд'Ьсь въ какой либо регламентац1и, такъ какъ предусмотр'Ьно другими постановлешями проекта. Сюда относятся, именно, ст. 30 — Ш настоящаго проекта и ст. 83 проекта положешя о порядк*! взыскашя съ недвижи- мыхъ им^шй. Первыя изъ приведенныхъ статей установля- ютъ различ1е между договорами, внесенными и невнесенными въ вотчинную книгу даннаго им'Ьн1Я. По сил'Ь ст. 30 то.1ько такой договоръ найма или продажи л'Ьса на срубъ им'Ьетъ безусловную, до истечен1я услов.1еннаго въ немъ срока, силу ДЛЯ всякаго прюбр'бтателя им^тя, который внесенъ въ вотчинную книгу им'Ьц1я, при чемъ къ правамъ нанима- теля или покупщика л^сь, по такому договору прим*!- няются правила о старшинстве внесенныхъ въ вотчинн\ю книгу правъ въ чужомъ им'бши. Другими словами, оаспоря* жен1я собственника по им'бнпо, выражающ1яся въ зтихъ до- говорахъ, точно такъ же какъ и распоряжен1я вотчиннаго характера, регулируются по отношешю къ правамъ вотчин- наго кредитора по данному залогу однимъ и т'1мъ же иача- ломъ старшинства. При столкновенш правъ по договору и по залогу, когда требован1е вотчиннаго кредитора будетъ подле- жать удовлетворешю при посредстве публичной продажи за- .юженнаго им^нея, безусловно обязательными для этого кре- дитора окажутся только т^ договоры, которые записаны въ вотчинную книгу ран^е внесен1я его права. Что же касается до договоровъ, внесенныхъ позже, то вотчинному кредитору предполагается, на основанш ст. 100 проекта положешя о порядке взыскан1Я съ недвижимыхъ имён1й, предоставить право требовать производства торга на заложенное имен1е съ услов1емъ уничтожен1я правъ, основанныхъ на этихъ дого- ворахъ, и т^мъ самымъ устранить препятств1я, м^шающхя удовлетворена его требован1я, когда оставлен1е въ сил^ дан- наго договора д^лаетъ невьп'однымъ пр1обр'1теше имен1я и затрудняетъ возможность его продажи или существенно пони- жаетъ покупную ц^ну им^шя [см. § VI общихъ объяснешй къ означенному проекту (предпоследней редакц1и), стр. 27 и след.]. Для характеристики того права, которое установляется вышеприведенною 1 00 ст. проекта положен1я о порядке взыск. , въ пользу вотчинныхъ кредиторовъ, необходимо заметить, что — М2 — осуществлен1е этого права не иредиолагаетъ предъшиеш ка- кого 1ибо иска со стороны упомянутьпъ кредит^ювъ. По точ- ному смыслу означенной статьи, достаточно одного Факта за- яв лешя вотчнннаго кредитора о жеданш его воспользоваться правомъ, ею установленнымъ, для того, чтобы вотчинное уста- новлен1е устранило при публичной продаже данный договоръ, какъ внесенный посл'Ь аалота.Накгаецъ, что касается догово- ровъ вовсе невнесенныхъ, то дМств1е ихъ, превышающее по времени трехгодичный срокъ со времени внесенк въ кнвгу новаго собственника, можетъ быть по просьбе покупщика сведено приблизительно къ этому сроку (ст. 32 иастоящаго проекта), всл'6дств1е чего договоры эти очевидно не могутъ оказать существеннаго вл1яшя на псжупную ц^ну им'Ьшя, а следовательно и на интересы вотчиниыхъ кредиторовъ. 2) начаяъ яепрп- Что же касается до возможности нарушешя со стороны соб- косновенносп ■ ственника началъ неприкосновенности и действительности усювженвой идты. о^^^^ой платы, ТО здъсь МЫСЛИМЫ ЛИШЬ слъдуюпцс Три случая, а именно: когда плата эта, во 1-хъ, получена собственникомъ за несколько контрактныхъ сроковъ впередъ; во 2-хъ, устл- Случая наруше1!1я плена имъ же, собственникоиъ, также за несколько кон- таковой ея непрнха- рактныхъ сроковъ впередъ, въ пользу посторонняго лица, или, ствжтеяьностя, пре- наконецъ, ВЪ 3-хъ, представляется несоразмърно низкою, душотр«ниыест.77 т. е. лишена характера дМствительнаго эквивалента за т^ вьь " ^^' годы, которыя предоставлены контрагенту собственника. Это- то случаи и преду смотр'1ны 77 и 78 статьями проекта. Вл1яи1е всЬхъ этихъ случаевъ на права вотчиниыхъ креди- торовъ представляется очевидныиъ. По сил'б п. 6 ст. 75 про- екта залогъ простирается на наемную плату и на всякаго рода платежи, причитающ1еся собственнику по им^нпо. Мало того, на основанш ст. 16 проекта, по им'Ьн1Ямъ запов^дньшъ и маюратнымъ только доходы сихъ им^нШ могутъ служить источникомъ удовлетворец1Я вотчиниыхъ кредиторовъ. По- этому, если бы собственникъ былъ вправ'Б произвольно рас- поряжаться сл'&дующимп ему за пользован1е заложеннымъ пм'6н1емъ платежами, путемъ ли получешя ихъ впередъ или уступки права на нихъ постороннимъ лицамъ, или заклю- чать договоры, по которымъ условлена несоразмерно низкая ц'1на, обезц'^нивающая им^ше, то этимъ дана была бы ему — «23 — ВОЗМОЖНОСТЬ изъять означенные платежи изъ*подъ д^йств1я залога, или сд'блать правило о подчинети ихъ таковому д'6йств1Ю неприм'бнимымъ, и т'1мъ не только нанести вредъ интересамъ вотчинныхъ кредиторовъ, но даже въ случа*!, предусмотр^Бнномъ вышеприведеннной 46 ст., лишить ихъ единственнаго источника удовлетворешя. Въ частности, что касается перваго изъ упомяну тыхъ слу- а) полг1ен1е ея чаевъ — получешя самимъ собственник(шъ разсматриваемыхъ «обстввшшжомъвпв- платежей впередъ, — то, конечно, съ точки зрфнш интересовъ контрахтныхъ сро- вотчинныхъ кредиторовъ логичн'Ье всего было-бы признавать коп; нормальнымъ, правильнымъ лишь такой порядокъ, при кото- ромъ собственникъ получалъ бы причитающхеся ему платежи не впередъ, а по истечен1и каждаго контрактнаго срока. Едва ли однакоже есть основан1е ст'1снять договаривающ1яся сто* роны въ отношеши соглашенШ по предмету упомянутыхъ платежей въ столь безусловной степени. Препятствовать соб- ственнику условливаться о томъ, чтобы платежи эти произ- водились впередъ, было бы нер'Ьдко черезъ-чуръ несправед- вымъ вт(фжен1емъ въ его хозяйственныя распоряжен1я. Такъ смотритъ на настоящ1й вопросъ и наше д'Ьйствующее законо- дательство. Ст. 1703 т. X ч. 2, изд. 1887 г. прямо преду- сматриваетъ наемные контракты, заключаемые «съ получе- Н1емъ, или назначешемъ къ получен1Ю арендныхъ денегъ впередъ бол'1е, ч^Ьмъ загодъ», требуя лишь, чтобы кон- ракты эти были засвид^^тельствованы установлепнымъ по* рядкомъ и чтобы на самыя им'1п1я по количеству взятой впе- редъ суммы налагаемо было запрещен1е. То же сл'Ьдуетъ ска- зать и по вопросу о томъ, сл^Ьдуетъ ли препятствовать соб- ственнику получать впередъ одинъ срочный платежъ въ томъ случае, когда всЬ платежи назначены по дого- вору къ полученш по истечеши подлежащихъ сроковъ, т*мъ бол^е, что и по услов1яиъ производства публичной продажи производство это требуетъ довольно значите^1ьнаго времени, которое во множеств'^ случаевъ будетъ даже превышать наступлен1е ближайшаго платежнаго срока. Посл1дн1й во- просъ не разр'Ьшенъ прямо въ дЪйствующемъ законодатель- стве. Согласно разъяснен1ямъ гражданскаго кассацюпнаго департамента правительству ющаго сената, ст. 1703 т. X 40 — 624 — ч. 1 им'бетъ въ виду та1ько гЬ арендные контракты, п[т самому ваключент каихъ условмт получение арендныхъ денегь болтье^ тьмь за годъ впередь; но она не распростра- няется на г1 случаи, когда въ самомъ контракте такого пла- тежа не условлено, а впосл'бдствш, по соглашешю ст(фонъ, произведена уплата бол']Бе ч'Ьмъ за годъ (^). На осиованш т^хъ же разъясненШ, подобный платежъ, несогласный съ услов1ями контракта и оставшШся неизв'Ьстнымъ при покупке им'Ьн1я, необязателенъ для пр1обр'Ьтателя сего посл'Ьдняго (^). Но такъ какъ вьппеприведенная ст. 1703 считаетъ необходн- мымъ установить изв'Бстньш гарантш (заключаюпцяся въ требованш засвид'бтелы^твовашя контракта и наложешн за- прещенк) въ пользу третьихъ лицъ лишь для т^хъ случаевъ, когда арендная плата получена бол^^ ч^мъ за годъ, то отсюда можно, кажется, съ полнымъ основашемъ сд'к1ать то заклнь чеше, что законодательство наше не видитъ никакого нару- шен1я правъ третьихъ лицъ въ Факт^^ получен1Я собственни- комъ наемной платы впередъ лишь за одинь годъ. Оставалось за симъ опред']^лить въ проекте тотъ максимальный платеж- ный срокъ, который встр^^чается обьшновенно на практик^^ и который считался бы безусловно обязательнымъ для третьихъ лицъ, въ данномъ случа*! вотчинныхъ кредиторовъ. Прус- ское законодательство (ст. 31 закона 1872 года) таковьшъ срокомъ почитаетъ трехм^^сячный. По услов1Ямъ нашей жизни и им'Бя въ виду правило ст. 1703 дМствующихъ гражданскихъ законовъ, правильн'1е, кажется, сохранить я для будущаго времени годичный срокъ. Согласно сему, ст. 77 настоящаго проекта постановляетъ, что только плат^ки, полученные собственникомъ бол1;е ч'1мъ за год'Ь впередъ, могутъ быть признаны для вотчинныхъ кредиторовъ необя- зательными. 6) уступка права Все Изложенное относится и ко второму изъуказанныхъслу- на нее третьему ^^^^^ — уступк* собственникомъ права на получете наемной платы, ибо будетъ ли эта плата получена самимъ собственни- (*) Р*ш. 1869 г. № 157; 1873 г., № 1579; 1875 г., № 467. (2) Р*ш. 1875 г., № 467; 1879 г., № 353. — 686 — комъ ЕЛ1 право на нее имъ переуступлено — подожен1е креди* торовъ огь этого ни чуть не изменится. Само собою понятно, что хотя ст. 77 им1^ъ ближайпгамъ образомъ въ виду уступку права на наемную плату, но что по существу пра- вила, въ стать'Ь этой выраженнаго, последнее прим^^няется и къ другииъ способамъ передачи этого права, наприм'бръ, когда оно передано кому либо въ уплату прежде возникшей претензш, и т* п* Понятно также, что въ той же степени, въ какой разсматриваемая уступка не им'бетъ безусловной силы, не можеть им'бть такой же силы закладъ права на получен1е наемной платы, совершенный собственнгагомъ въ чью либо пользу, ибо закладывать можно лишь то, ч'Ьмъ можно распоряжаться по своему усмотр^шю. Накоиецъ, что касается случаевъ установлешя дотоворами в) назначен^ въ по нм'Ьнпо несоразм^о низкой ц^^ы, то посл']^дняя извра- со^ад"^1св1ь щаетъ истинный характеръ подобнаго рода договоровъ. Дого- в(фы съ такою несоразмерно низкой Ц'Ьною являются въ сущности не оруд1емъ пользовашя собственникомъ заложен- ньшъ им'Ьшемъ, но прикрьшаютъ собою въ действительности акты распоряжен1я собственника, влЁЯюпце невыгодно на покупную цену им'6н1я и потому обезц'Ьнивающхе это посл'Ьд- нее, т. е. таше акты, которые прямо вторгаются въ СФеру правъ вотчинныхъ кредиторовъ. Договоры, обезц'бниваюпце им'Ьн1е, составляютъ точно также, какъ и тайные договоры (см. выше) зло, къ сожал'Ь- Н1Ю, весьма часто у насъ встречающееся. Объ усгранен1и его были возбуждаемы многократныя ходатайства съ'Ьздовъ пред- сташггелей русскихъ земельныхъ банковъ (^). Въ борьбу съ нимъ вступила и наша кассацюнная практика, какъ ни недо- статочны т^ средства для этой борьбы, которыя изв'бстны нын']^ дМствующему законодательству (*). (^] СтенограФическ1е отчеты общяхъ собрашй съ^здовъ аредставитедей русскихъ земе1ьныхъ банковъ: перваго съ^^да, стр. 140—150; втораго — стр. 67 — 96 и др.; см. также уставъ акщонерныхъ земе^ьныxъ банковъ съ разъяснев1емъ вопросовъ, возннкшвхъ на вракт1гЬ при его вримФне- Н1Н (II изд. 1886 г.), стр. 62 и сл^д. («) Мш. гр. кас . деп. сената: 1872 г., № 1215; 1875 г.,№ 542 и № 620; 1879 г. №170 и др. * — 616 — Вотъ какъ характеризуется это зло и недостаточность средствъ борьбы съ ннмъ со стороны упомянутыхъ съ'бз- ДОВЪ (^), «Главное услов1е прочности 1федита, обезпеченнаго ведви^ жимымъ имуществомъ, заключается въ сохраненш за зало- гомъ той действительной ценности, которая существовала и была точно опред'&юна при совершенш залоговой сд'1лки. Законодательство всегда ограждало такой кредитъ отъ воз- можнаго со стороны недобросов'1стныхъ влад'&1ьцевъ умьпп- леннаго обезц'Ьнешя. Къ числу такихъ д'1йств1й относится обезц'бнеше имущества посредствомъ искусственнаго унень- шешя его доходности отдачею на бол'Ье или мен'Ье долпй срокъ въ аренду за Ц'Ьну, низшую противъ дМстютельной доходности имущества. Ц^ль такого дМств1я заключается въ томъ, чтобы, получивъ въ кредитъ сумму, соотв'Ьтствующ5тэ бол'Ье или мен'бе д'Ьйствительной стоимости имущества, уменьшить ц^^нность этого имущества до такой степени, чтобы, въ случа'Ь продажи, прюбр1сти его чрезъ подстав- ное лицо, за бол^^ дешевую противъ долга ц^ну и ткжь избавиться отъ уплаты всего или части числящагося на иму- ществ'б долга. Для ограждешя залогодержателей отъ подобныхъ д'Ьйствш, до введен1я судебныхъ уставовъ действовала ст. 2033 т. X ч. 21, на основанш которой арендные контракты, заключен- ные посл'Ь наложен1я запрещен1я, были не обязательны для .шцъ, купившихъ им^^н1е съ публичнаго торга. Съ введешемъ судебныхъ уставовъ, ст. 2033 т. X ч. 2 эам'бнена ст. 1909 и 1100 уст. гр. суд. Эти статьи огра- ждаютъ залогодержателя только со времени вручешя по- в'1стки объ обращенш взыскац1я на имущество залогодателя, но статьи эти не им'1ютъ никакого значен1я для т']^хъ кредит- ыыхъ учрежденШ, которыя сами обращаютъ имущество въ продажу. Такимъ образомъ, ст. 1099 и 1100, уиичтоживъ охрану, представлявшуюся для залогодержателя въ ст. 2033 т. X ч. 2, не заменили ее никакой новой гаранпей. *) Уставъ е1с., стр. 62 и 63. — 627 — Грашдансюй кассацюнвый деиартаментъ правнтелы^твую- щаго сената призналъ однакоже за залогодержателемъ право требовать по суду увичтожен1я такихъ контрактовъ, заключенныхъ до цодучее1я дов'бстки, которые уменьшаютъ обездеченк залоговой сд^^лки (р^шев1е по д'блу Стобеуса съ Корвецкимъ, 1872 г. мая 23 и декабря 13, N' 1215). Такимъ образомъ, охранеше интересовъ залогодержателей поставлено ъъ исключительную зависимость отъ сомни- тельнаго и сложнаго процесса, въ которомъ на залогодержа- теля должна упасть обязанность доказывать предъ судсшъ невьп*одность контракта для им^шя и недобросов'к^тность дМствШ заемщика (*). Возможность въ будущемъ подоб- ныхъ нроцессовъ только повредитъ д'1лу залоговаго кре- дита )) Зат'бмъ, въ записк'Ь, представленной 18 октября 1876 г. комитетомъ съезда министру Фивансовъ сЪ просьбой о воз* бужденш ввювь въ заководательномъ порядк*^ вопроса объ обезц'Ьнивающихъ им'Ьн1е договорахъ, говорится между про- чимъ следующее (*): «Несомненная возможность злоупотреблешй и связанныя съ ними ^едныя последств1я для кредита, обезяечиваемаго недвижимостью, им^ющаго столь важное значеше въ эконо- мической жизни страны, уже сама по себ*! представ ляетъ достаточный мотивъ для принят1я со стороны законодатель- ной власти необходимыхъ м-Ьръ огражденхя. — Огражден1е закона необходимо именно для устранен1я возможности обил1я Фактическихъ данныхъ, и ц-бль ходатайства съ^здовъ заклю- чалась именно въ этомъ. Со времени перваго съезда прошло не бол-Ье двухъ л-Ьтъ, т-Ьмъ не мен4е земельные банки доставили уже въ Особенную Канцелярш по Кредитной части указаше 49 прим^робъ за- ключен1я договоровъ, умышленно обезц^нивающихъ зало- женныя имущества. При этомъ мнопе банки указали не на (^) Зд'Ьсь имеется очевидно въ виду процессъ, основанный на 8 о. 1Б29 ст. т. X ч. 1, какъ единственно нын^к у насъ возможные. (^) Тамъ же, стр. 64 и сд4д. -(ле- ве! случаи за1иючетя подобныхъ договороиъ, а только на случаи наиболее выдаюпреся. Почти вс( эти случаи отно- сятся къ самому последнему времени; н^гь сомн^шя, что съ каждьшъ годомъ будетъ обнаруживаться все более подоб- ныхъ случаевъ, и такимъ образомъ, къ сожаленно, явится то обил1е Фактовъ, которое желали устршить предстамтелн земельныхъ банковъ. Изъ вс^хъ доставленныхъ свед^шй о случаяхъ совершешя арендныхъ договоровъ только I уничтожены судебнымъ при- говоромъ, по 6 предъявлены иски объ уничтоженш вонтрак- товъ, по одному возбуждено уголовное пресл^доваше, по 7 контракты уничтожены по соглашен1Ю покупателей съ арен- даторами. Семь имуществъ остались за банкомъ и имъ поне- сено убытка до 70.000 рублей, исковъобъ уничтоженш кон- трактовъ по этимъ имуществакъ предъявлено банкомъ не было, такъ какъ, при вьлпрьппе даже процесса, банкъ не разсчитывалъ возвратить понесенныхъ убытковъ вследств1е несостоятельности влад^льцевь, заключившихъ так1е контрак- ты. О положеши д^ла по остальнымъ контрактамъ н^тъ поло- жительныхъ св^дешй. О ВЛ1ЯН1И означенныхъ контрактовъ на частныхъ кредито- ровъ недобросовестныхъ влад^льцевь можно судить по дан- нымъ, доставленнымъ только некоторьши банками. 1) Въ обществе взаимнаго поземельнаго кредита на чегы- рехъ изъ шести имуществъ оказались частные долги, которые остались большею частью неудовлетворенньши, такъ какъ имущества, вследств1е оказавшихся арендны&ъ договоровъ, были проданы ниже действительной ихъ стоимости, а именно: Частныхъ дол- Выручено сверхъ Убытокъ частныхъ говъ. дот обществу. лцъ. 1) 8.753 р. 3.250 В. 5.495 р. 2) 240.449 )> 15.001 » 189.448 » 3) 18.972 » 4.000 » 14.972 » 4) 54.440 » 10.100 >у 44.340 » 254.255 р. 2) Въ Херсонскомъ земскомъ банк'Ь изъ 8 имуществъ, по которымъ оказались недобросовестные арендные договоры, — 629 — по 7 имуществамъ оказались значительные частные долги по второй закладной. Вс^ эти имущества куплены залогодержа- телями съ незначительными надбавками противъ долга банку, что доказываетъ покупку съ убьггкомъ, такъ какъ другихъ покупателей не было. Частныхъ закладньг^ъ значится на этихъ семи имуществахъ на сумму 132.833 руб. 3) Въ Московскомъ земельномъ башсб два имущества, на которьгкъ значилось частныхъ долговъ на 31.165 р., были куплены залогодержателями. 4) Въ С.-Петербургско-Тульскомъ поземельномъ банк'б по тремъ проданнымъ имуществамъ оказалось: Втораж зак4адная: Выручево сверхъ лот: 1) 80.000 р., кром^ того влад'к1ецъ объявленъ несостояте«1Ьнымъ . . 104 р. 2) Объявленъ несостоятельнымъ . . 6 » 3) 8.000 р О.200 » ВсЬ эти достав ленныя банками св'1д^шя показываютъ, что если въ большей части случаевъ банками убытка поне- сено не было, то за то въ то же время случаи заключешя арендныхъ догюоровъ должны были всею тягостью ото- зваться на частныхъ кредиторахъ лицъ, приб'Ьгнувшихъ къ недобросов'бстньшъ контрактамъ. Увеличен1е числа Факти- ческихъ данныхъ по всей в'Ьроятности не изм'бнитъ этихъ выводовъ.... Существенный же вредъ, наносимый земельному кредиту недобросов^Бстными арендными контрактами, долженъ про- явиться чрезъ посредство изм^нен1я результатовъ публичныхъ торговъ вообще. Возможность, при существу ющихъ законахъ, совершешя недобросов'бстныхъ арендныхъ контрактовъ, обезц'1ниваю- щихъ имущество посредствомъ отчужден1я на бол^^ или мен'Ье долгое время всего или части дохода имущества, им^^тъ прямое вл1яше на услов1я правильности публичной продажи имущества. При услов1яхъ возможности совершен1я такихъ контрактовъ покупка им'бтя съ торговъ становится Д'Ьломъ рискованнымъ, покупатель долженъ всегда опасаться найти въ купленномъ им^н1И обезц^нивающ1е его контракты, хотя — 630 — бы на торгахъ и въ торговомъ шсЛ ничего о тохъ не бьио упомянуто. Люди осторожные и вообще солидные пжупа- тели будутъ избегать нокунки им'&шй съ торговъ; остану'^тся только спекулянты, расчитывающ1е купить нм'&ше за безц^- нокъ, а зат^мъ общШ уровень ц1&нъ9 платикыя^ъ на торгахъ. и безъ того по многимъ причинамъ низкШ, будетъ костепенно падать, что составить убытокъ т'Ьхъ влад^льцамъ, которые, по нев'Ьд'Ьшю или по добросовестности, не заключили на свои продающ1яся им^шя подобныхъ контрактовъ, и вовле- четъ въ неисчислихыя потери всЬхъ т1Ьхъ, которые, полагаясь на доходность и ценность имущества, рискнули обезпечить свои ссуды такими имуществами. Падеше общаго )|)овня ц%нъ, выручаемькъ за имущества, продающаяся съ публич- наго торга въ кредитныхъ учрежден1яхъ, будетъ им^ть самое пагубное вл1яше на довер1е къ нимъ частнькъ капиталистовъ, безъ котораго существоваше ихъ невозможно. Большинство публики, не зная и не допуская конечно, чтобы законода- тельство наше было таково, что заложенное имущество можетъ безнаказанно быть обезц^н^ено, должно приписывать выручку на торгахъ, едва превосходящую рази'&ръ ссуды, неправильной оц1^нк1, должно усомниться въ правильвоств д1&йствШ кредитныхъ учреждешй, именно въ томъ, что соста- вляетъ самое существенное основаше поземельнаго кредита, а такое сомн1&ше подорветъ въ корн'Ь этотъ кредитъ. Но еще тяжел1^ это можетъ отразиться на дов^рш къ земельном) кредиту за границей, гд'Ь вообще малМшШ въ этомъ отно- шеши поводъ можетъ им^ть р'Ьшительное вл1яше на вредить закладныхъ листовъ...х> Правило, предлагаемое ст. 78 настоящаго проекта, облег- чая УСЛ0В1Я борьбы противь обезц^нивающихь заложенное им'&ше договоровь, сравнительно съ нын^ существующими услов1ями (см. ниже), им'бетъ ц'1лью дать практике бол^е твердый и мен^^ сложный выходъ, въ которомь она несо- мненно нуждается. 1выв1латеж1,1р1- Платежамь по договору найма ст. 77 нриравниваетъ и тмшЛлсш во штлг ^^^^ платежи^ причитаю1фсл по штнгю, въ томъ отно- шенш, что и получеше ихъ самимъ собственникомъ или — «31 — уступка имъ права на получен1е ихъ бол^е, ч'Ьмъ за годъ воередъ, могутъ быть признаны для вотчинныхъ кредиторовъ необязательными. Сюда относятся именно повременныя вы- дачи, чинши, платежи за установленный сервитутъ и т. п., однимъ словомъ вс^^ тЪ платы, которыя причитаются всякому собственнику заложеннаго им^^шя, какъ таковому. Изв^к^тно, что право на эти платежи образуетъ собою составную часть ю/Ашя и потому подчинено д'Ьйств1ю залога, обременяющаго это посл']Бднее (^). Такъ какъ и они составляютъ доходъ им1^- шя, то очевидно, что между ними и платежами, раэсмотр'Ьн- ными выше, должна существовать въ данномъ отношен1и полная аналош. Ъс^ вышеупомяну тыя д'Ьйствк, какъ то, продажа соб- Натерильншусдо- ственникомъ л'Ьса на срубъ сверхъ обычной годовой пропор- ^ ^^^^ ирвусмо- ^ г 1^ т11%ннаго ст. 11 ирв- цш, получеше имъ же, собственникомъ, или уступка имъ екта. платежей, въ ст. 77 означенныхъ, бол^е ч^Бмъ за годъ вне-* редъ признаются, по сял^ этой статьи, необязательными для воттшныхъ кредиторовъ еъ той мгьр^ь, въ какой дпОствгя тпи клонятся къ ихъ вреду. Правило это нуждается еще въ сл*!- дующихъ ближайшихъ разъяснешяхъ. Во 1-хъ, означенныя д'Ьйств1я представляются сами по себ^ вполн'Ь дМствительными и потому обязательны для контрагентовъ. Они могутъ быть лишь признаны относительно нед'Ьйствительными, т. ^. не обязательными для вотчинныхъ кредиторовъ въ той м'Ьр'Ь, въ какой клонятся къ ихъ вреду. Кром"]^ того, въ частности, что касается получен1я или уступки наемной платы или иныхъ платежей бол'Ье ч^мъ за годъ впередъ, то статья 77 говорить только о таковомъ получеши или уступить^ считая ихъ необязательными, при изв'Ьстныхъ услов1Яхъ, для вотчинныхъ кредиторовъ, а не о самихъ договорахъ, которые, сл']Бдовательно, поскольку ими не нарушается правило этой статьи, останутся въ полной своеЁ сил^. Въ этомъ отношен1и разсматриваемое правило отличается отъ 1703 ст. т* X ч. 1, узаконяющей безу- (^) См. выше, стр. вФО. безу- словную иедгьйствитеммость договоровъ, состаыенныхъ съ нарушешемъ правилъ, въ ней изложенныхъ, и подходить напротивъ того ближе къ правилу, установленному при1гЬ- чашемъ къ этой стать*! (изд. 1887 г.), им^ющимъ въ виду одни только платежи. — Такимъ обраэомъ, Д'1йств1я, ст. 77 предусмотр^нныя, будучи неоспоренньгаи со стороны вот- чинныхъ кредиторовъ, останутся во всей своей сил*!. Напро- тивъ того, признан1е ихъ для названныхъ кредиторовъ необя- зательными должно им'бть то посл'1дств1е, что права этихъ кредиторовъ будуть осуществляться, не обращая вниман1я на эти дМств1я, или другими словами, что публичная про- дажа обремененнаго залогомъ им^нк будетъ нрсжзведена такъ, какъ будто бы д!йств1й этихъ вовсе не существовало. Всл!дств1е такой продажи, следовательно, пр1обретенное по договору право рубки л'ка сверхъ годовой пропорщи и право на уступленные собственникомъ наемные и иные платежи более ч'Ьмъ за годъ впередъ, останутся безъ исполнен1я; наниматель, уплативш1й собственнику наемную плату впе- редъ бол^^ ч^мъ за означенный срокъ, не можетъ с€ьиаться противъ покупщика им'Ьшя на Фактъ таковой уплаты. По- скольку последняя падаетъ на время, превышающее этотъ срокъ, она можетъ быть вновь потребована съ нанимате.1я. Во 2-хъ, ст. 77 упоминаетъ объ однихъ только вотчин- ныхь кредиторахъ, изъ чего сл^дуетъ, что лишь имъ однимъ принадлежитъ право оспаривать разсматриваемыя д'1йств1я при наличности услов1я, въ статье этой указаннаго. Такъ какъ передача залоговыхъ требован1й, по которымъ вы- даются залоювые акты, можетъ быть совершаема вн! вотчин- ной книги (ст. 8в проекта), то означенное право принадле- житъ какъ внесеннымъ въ эту книгу, такъ и не внеееннымъ вотчиннымъ кредиторамъ. Оно осуществляется г1ми и дру- гими въ силу принадлежащаго имъ вотчиннаго права — залога и, следовательно, совершенно независимо отъ того, будетъ ли собственникъ заложеннаго имен1я личнымъ ихъ долж- никомъ, или в^ть. Принадлежа исключительно однимъ только вотчиннымъ кредиторамъ, разсматриваемое право не можетъ бьпъ осуществляемо, наприм^ръ, временнымъ упра- вителемъ описаннаго им'бшя (ст. 70 проекта положен1я — 633 — о порядк*! взыскатя съ недвнжимыхъ им^^нШ) ши личными кредиторами собственника. Посл'1дн1е вправ^^ оспаривать эти дМств1Я посредствомъ ас110 РаЫвапа, т. е. предъявивъ искъ по 2 п. 1529 ст. т. X ч. 1 свод. зак. гражд. Въ Э-хъ, Д'1йств1я, о коихъ идетъ р^чь, признаются необя- зателы[ыми для вотчинныхъ кредиторовъ въ тай мгьргь, еъ какой клонятся кь ихъ вреду. Возможность такого вреда со- ставляетъ, следовательно, единственное услов1е для предъ- явлен1я иска по ст. 77 настоящаго проекта. Такимъ образомъ для иска этого совершенно безразлично, совершено ли оспа- риваемое Д'1йств1е собственникомъ со злымъ умысломъ отнять у кредитора возможность получить удовлетворен1е изъ зало- женнаго имен1я, или, какъ выражается действу ющШ законъ (п. 2 ст. 1529), «клонится ли оно къ подложному переукр^- плешю имущества во избежан1е платежа долговъ» или же, напротивъ того, совершено вполне добросовктно. Обстоятель- ство это, какъ подробно было указано въ общихъ объясне- Н1яхъ (^), им^^етъ значен1е для иска, основаннаго на п. 2 вьппеприведенной 1529 ст. , а никакъ не того, который им^^ся въ виду настоящей статьею. Но въ то же время и съ другой стороны недостаточно одного Факта оспаривашя для того, чтобы за Фактомъ этимъ сл'1довало безусловно признан1е дан- наго дМств1Я для вотчиннаго кредитора необязательньшъ. Необходимо, чтобы было установлено, что оно клонится ко вреду этого кредитора, что оно угрожаетъ возможности полу- чен1Я имъ пол наго удовлетворен1я изъ суммы, вырученной отъ продажи заложеннаго имен1я. Съ этой точки зр'6н1я то, что можетъ оказаться въ одномъ случае дМствительно клоня- щимся во вредъ вотчинныхъ кредиторовъ, въ состоян1и им^ть въ другомъ случае совершенно безвинной для интересовъ этихъ кредит(фовъ характеръ. Все зд'1сь, следовательно, должно зависать отъ индивидуальныхъ услов1й каждаго дан- наго случая. Кбгда, наприм^ръ, им^ше по ценности своей значительно превышаетъ сумму обременяющаго его долга, когда оно, совершенно независимо отъ входящаго въ составъ (^) Си. выше, стр. 76 и сл1^д. -г- 634 — его л'ка, представляетъ собою бол'Ье ч'Ьмъ достаточную для долга гаранпю, удов1етворев1е требоваопя черезъ чуръ придирчиваго кредитора о признанш для него необязательвымъ договора о продаже л^са, на срубъ сверхъ обычной годовой пропорцш было бы напраснымъ ст§€нен1емъ правь собствен- ника и его контрагента по такому договору. Нельзя, нако- нецъ, не указать также и на то, что для признавк данваго д'Ьйств1Я клонящимся ко вреду вотчинныхъ кредиторшгь без- различно не только то, соверп1ено ли оно добросов'ктно иди недобросовестно, но также представляется ли оно тшшяъ, которое свойственно вообще рачительному хозяину ин н-Ьтъ (^). Въ 4-хъ, установлеше опасности, вредности данвыхъ дМ- СТВ1Й собственника для вотчинныхъ кредиторовъ можетъ со- ставлять задачу только суда. Следовательно, (шо можетъ последовать лип1ь по иску, предъявленному кЪмъ либо изъ этихъ кредиторовъ. Этимъ право, установленное ст. 77 про- екта въ пользу вотчинныхъ кредиторовъ, отличается отъ пра- ва, предоставленнаго имъ по ст. 100 проекта положенк о по- рядке взыскан1й съ недвижимыхъ именш, которое, какъ из- вестно, предъявлен1я иска не предполагаетъ. Тавъ какъ искъ, предусмотренный въ ст. 77, направленъ къ устранешю вьппеупомянутой опасности, ь"ь тому, чтобы продажа заю- женнаго имен1Я была произведена такъ, какъ будто бы дан- наго действ1я вовсе не существовало, такъ какъ онъ им^етъ целью устранить препятств1я, мешаюпця осуществлено за- лога, то онъ является, въ сущности, ипотекаршмъ иском, искомь о залоггь, или, говоря еще точнее, исхомь о с&оШ1ь залога (асНо Ьуро1Ьесапа пе^(ог1а). Отсюда ясно, что раз- сматриваемый искъ долженъ быть предъявляемъ во Ьхъ, до продажи заложеннаго имешя и во 2-хъ, по месту нахощешя сего последняго (ст. 212 и 214 уст. гр. суд.). Очевидно также, что для означеннаго иска совершенно безразлично, наступилъ ли срокъ принадлежащаго истцу залоговаго требо- ван1я или нетъ. (*) См. выше, стр. 77. — 636 — Необходимо зам^^тить, наконецъ, въ 5-\ъ, что такъ какъ ошк ргоъапд! по разсматриваемыя д'Ьйств1я признаются необязательными для "^"^ ■®'^" вотчинныхъ кредиторовъ въ той м'бр^^, въ какой клобятся къ ихъ вреду, то и на кредиторахъ этихъ лежитъ обязанность доказать, что д^^йств1я эти представляются дМствительно таковыми. Оставалось, засимъ, опред'кгать посл^^дств1я удовлетво- Нмдздств1я удов- рен1Я предъявленнаго по ст. 77 иска по отношен1ю къ треть- *•"•»«■*« »» «» ему лицу, контрагенту собственника. Это и сдБлано въ тре- ра^епу е§бстмн- тьей части означенной статьи. Посл'Ьдняя сл^дуетъ, впро- шка. чемъ, въ данномъ отношен1и лишь указан1Ю д^йствующаго законодательства (прим. къ ст. 1703 т. X ч. 1, изд. 1887 г.). Такъ какъ упомяну тымъ посл'Ьдств1емъ можетъ оказаться, какъ уже упомянуто было выше, обязанность контрагента (нанимателя или покупщика л^са) произвести вторичную уплату условленной по данному договору Ц'Ьны, то оче- видно, что ему должно быть предоставлено право на обрат- ное взыскаше ея съ наймодавца или продавца л^1са на срубъ, сог.1асно общему правилу о томъ, что никто безъ законнаго къ тому основан1я не можетъ обогащаться на чужой счетъ. Сказанное относительно иска, предъявленнаго по ст. 77, материльныя усдо- относится вполне и къ иску, который имеется въ виду ста- "**■*" ™ ^- ^*' тьею 78, съ т^ъ лишь различ1емъ, что этотъ посл'Ьдшй искъ направленъ къ устраненш невьп^одныхъ для вотчиннаго кредитора посл^дств1й, угрожаюпщхъ ему вообще отъ д^й- СТВ1Я даннаго договора по им'1шю, какъ то: договора найма, продажи л^са на срубъ, и т. п., а не какого либо услов1я этого договора. Поэтому то въ последней изъ означенныхъ статей говорится о прав'б упомянутаго кредитора требовать уничтоженгя того или другого договора, когда по нему условлена несоразмерно низкая ц^на. Посл'Ьдвяя должна представляться столь несоразм']Брной съ т^ми дМствитель- ными вьп'одами, которыя доставляетъ установленное на осно- ван1и даннаго договора право по заложенному им^нпо, что обезц'Ьниваетъ это посл'Ьднее, т. е. способна отбить у покуп- щиковъ охоту прюбр^сти его, или повл1ять на уменьшен1е — 636 — покупной суммы, Еогорш могла бы быть преддожева за него при условш нес)1цествовани1 этого договора и потому дмша- егь вотчиннаго кредитора возможности подушть удовлетворен ше изъ им'Ьнк. Майе «шЬ • Для предъявлен1я иска, основаннаго на ст. 77, а сл^дова- ^"' тельно и для иска по ст. 78 совершенно безразлично, когда сдип возникло дМств1е или договоръ, противъ коего тогь или юмжшпЛш ■» т другой искъ направленъ: до или посл'Ь установлешя въ 11^™'!*™" ■* пользу истца его залоговаго требован1я. Бредиторъ вправе явжены шротявъ оспаривать обязательность для себя даннаго дМств1я или до- ■€жд, преду- биваться уничтожен1я договора, хотя бы право его возникло и ««привито въ 77 д^зже. Мало того, на разсиатриваемый искъ и порождаемыя имъ послъдствш не можетъ оказать никакого вл1ЯН1Я и то обстоятельство, зналъ ли кредиторъ во время установлешя своего залоговаго права о ФактЪ уступки собственникомъ права на получен1е причитающихся ему платежей въ пользу посторонняго лица, или о существованш заключеннаго по им^н1ю договора найма, по которому условленная плата оказывается несоразмерно низкою и т. п. , или не зналъ. Въ частности, знан1е вотчиннаго кредитора въ моментъ устано- влен1я залога о совершенной раньше собственникомъ пере- уступк'Ь права на платежи или о существованш даннаго дого- вора не можетъ быгь разсматриваемо за соглас1е его, креди- тора, оставить эту переуступку или договоръ неприкосновен- ньши въ своей сил'Ь. Защита, доставляемая вотчиннымъ кре- диторамъ разсматриваемьши статьями, составляетъ необхо- димую принадлежность залога, какь права вотчиннаю. Она направлена къ тому, чтобы все то, съ ч%мъ не связаны изв^^ньш вотчинныя посл^дствЕЯ, не могло повл1ять вредно на удовлетворен1е принадлежащаго кредитору залогюаго тре- бован1я. Коль скоро же т'Ь либо друг1Я отношен1я собствен- ника и третьяго лица им1^тъ личный характеръ, то они не могутъ бьггь безусловно обязательными для вотчиннаго кре- дитора, хотя бы онъ и зналъ о ихъ существованш. Впрочемъ, проектъ допускаетъ одно мсключеше въ дан- номъ случае, а именно, когда договоръ по им^^ш или когда производство условленныхъ по договору найма платежей — »37 — бол'бе, ч^мъ за годъ впередъ, внесены въ вотчинную книгу рант статьи о аалоювомь требовати. Только внесенные договоры 00 им'Ьшю, равно какъ произведенные впередъ пла- тежи по договору найма, оглашенные по книг'Ь, должны ока- заться, съ точки зр^н1я средствъ защиты, ст. 77 и 78 уста- новленныхъ безусловно неуязвимыми по отношенпо къ млад- шимъ, по времени внесенк, вотчиннымъ кредиторамъ. Осно- вашемъ тому служить то соображен1е, что ц^ль внесен1я всякаго договора по им^&н1Ю въ вотчинную книгу и заклю- чается собственно въ томъ, чтобы сд'1лать договоръ этотъ обязательнымъ для всякаго третьяго лица, право коего воз- никло позже. 11оложен1е младшаго кредитора по отношешю къ такому договору оказывается аналогичнымъ, какъ и по отношенпо къ установленному раньше какому либо вотчин- ному праву. Что же касается Факта оглашен1я по вотчинной книг'б произведенныхъ впередъ платежей по договору найма, то Фактъ этотъ равносиленъ по существу своему ипотечному обезпечен1ю этихъ платежей на данномъ им'1н1И почему и е']&тъ основан1я делать какое либо различ1е между этимъ Фак- томъ и Фактомъ обезпечен1й какой либо другой претензхи пу- темъ установлен1Я залога. Предоставить вотчинному креди- тору домогаться устранен1Я посл'ЬдствШ, проистекающихъ отъ обезпечен1я означенныхъ платежей, значило бы очевидно давать ему нич'Ьмъ неоправдываемое преимущество предъ контрагентомъ собственника, права коего, своевременно охра- ненныя по вотчинной книг'б, нуждаются въ такой же защит'Ё со стороны закона, какъ и права названнаго кредитора. Изложенное относится, впрочемъ, къ оглашенному по вот- чинной книг'Ь производству платежей бол "Ее, ч']Бмъ за годъ впередъ, или договору по им'Ьшю лишь тогда, когда д^ло идетъ о прим'Ьненш къ нимъ правила ст. 77 и 78. Но изъ этого отнюдь не сл'Ьдуетъ, чтобы производство этихъ плате- жей или данный договоръ, хотя и оглашенные по книг']^, не могли быть вообще оспариваемы со стороны нижестоящихъ вотчинныхъ кредиторовъ. Каждый изъ этихъ кредиторовъ, какъ известно, есть вм^^ст'Б съ т^^мъ и личный кредиторъ, ибо залогъ есть не бол'Бе какъ придатокъ къ главному предмету права этого кредитора — требованш). Каждому вотчинному — «38 — кредитору пр1гаад1ежитъ поэтому право оспарюашя разсмат- риваемыхъ рас11оряжен1й собственвива, какъ и всяваго рода записей, совершенныхъ въ вотчинной книг1, въ той же и'1р'Ь, въ какой оно прияадлежитъ и лчному кредитору, а именно по услов1ямъ асНо РапИапа (3 п. 1529 ст. т. X ч. 1). Онъ можетъ, сл^Бдовате.1Ъно, оспаривать эти распорвжетя, какъ так1Я, которьи произведены со змнампренною цпмю нанести ущербъ его интересамъ, 79. Вотчинный кредиторъ вправ1Ь просить судъ о воспрещенш собственнику разорительныхъ для зало- женнаго ивгЬшя распоряжетй, который могутъ сдЪ- дать невозможнымъ получен1е удовлетворен1Я изъ сего им'Ьшя. Ст. 131 уст. общ. приз., т. ХШ, по прод. 1876 г. Ст. 61 при. къ 1 при», къ п. 1 ст. 1081, тамъ же. Ст. 139 оодож. о город, общ. банкахъ (разд. XI т. XI ч. 8, уст. кред., изд. 1887 г.). Уставы город, кред. общ. с.-петерб., — 8 75; моек.— § 74; одессЕ. — § 79. Ст. 111 проекта мин. юст. Ст. ко бав. зак. объ ипот. 1822 г. Ст. 50 орусск. зак. о пр. пр. соб., и т. д. 1878 г. Ст. 377 сакс. гр. у.1ож. Ст. 1072 проекта общегер. гр. уложен|]1. I. Фактическ1я ]. Подобно с.1учаямъ, предусмотр'Ьннымъ въ двухъ предъ- ю2"!мо^^ статьяхъ, и случаи Фактическаго ухудшен1я жевваго инъшя. за*10женнаго им^&н1Я должны быть подчинены тому же общему началу. Какъ т*, такъ и друг1е угрожаютъ ц%.10сти установ*1еннаго залогомъ обезпечен1я. Какъ по отно- шен1ю къ первымъ, сл^^довательно, точно также и по отно- шен1ю ко вторымъ, въ силу присущаго залогу вотчиннаго характера, кредиторы должны быть снабжены надлежащими средствами, направленными къ тому, чтобы устранить все то, что въ С0СТ0ЯН1И нарушить упомянутую ц-блость обезпе- чен1Я. Впрочемъ, вопросъ объ этихъ средствахъ въ прим-Ьне- Н1И къ случаямъ Фактическаго ухудшен1я заложеннаго им'1н1я осложняется несколько т^Ьмъ обстоятельствомъ, что въ немъ — 639 — необходимо считаться не только съ ухудшен1ями, который еще лишь угрожають заложенному им'1н1ю и могутъ быть поэтому заблаговременно устранены, но и т^ми, который уже наступили въ д1ьйствитвльности. Сообразно той или другой категор1и разсматриваемыхъ ухудшешй и самыя средства защиты вотчинныхъ кредиторовъ должны быть, очевидно, различны. Проектъ и проводить различ1е между обеими этими категор1ями, предусматривая первую въ ст. 79 и вторую въ ст. 80. Поступая такимъ образомъ, проектъ сл^дуетъ мысли, соображен1явъпо1ь- которая не чужда нашему дМствующему законодатель- ^ необходимости •п ^ ^ ^ продуснотрить ихъ ству. Если ее напрасно бьыо бы искать въ общихъ положе- въ проекта. Н1яхъ нашего залоговаго права, обходящихъ, какъ изв'&- стно (^), полнымъ молчан1емъ вопросъ о взаимныхъ правахъ п обязанностяхъ сторонъ во время существован1я залога, то за то она несомн']^нно выражена въ н'бкоторыхъ спещальг- ны^ъ узаконешяхъ, относящихся къ залогамъ, установляе- мьшъ въ разныхъ кредитныхъ учреждешяхъ. Сюда относятся именно узаконен1я о залогахъ, совершаемыхъ въ приказахъ общественнаго призр*Н1Я (ст. 131 уст. общ. призр., т. ХШ, изд. 1876 г.), въ областномъ войска донскаго приказе (ст. 61 прил. къ 1 прим. къ п. 1 ст. 1081 тамъ же) и въ городскихъ общественныхъ банкахъ (ст. 139 разд. XI уст. кред. т. X ч. 2, изд. 1887 года) (*). Узаконешя эти свид^^ тельствуютъ самымъ очевиднымъ образомъ о вполн']^ сознан- ной уже и у насъ необходимости охранешя пр1обр']Бтецныхъ при посредств']^ залога правъ путемъ предупреждетя воз- можности ухудшешя его предмета. Если м-бры таковаго пре- ду прежден1я, указанныя въ приведенныхъ узаконен1яхЪ) не идутъ дал'1е предписан1я о наблюденш за целостью зало- женнаго им^н1я со стороны приказа или полицш, если м1^ры эти представляются далеко несовершенными, страдаютъ от- сутств1емъ ближайшаго опред^^ен1я того, каковы права при- (^) См. общ1я объяснен1я къ настоящеЁ главЪ проекта, отд. III, § 6 стр. 65 и слЪд. (^) См. тамъ же, стр. 81 и сдЪд. 41 — 640 — • каза иди общественннаго банка въ случае замеченной имъ опасности для ц'кюсти даннаго залога, т^мъ не мен'бе необхо- димость считаться съ опасностями этого рода намечена тутъ вполн'^.То же сл'1дуетъ признать и по отношетю къ ностаео- влен1ямъ уставовъ городскихъ кредитныхъ обществъ (§75 с.-петерб.; § 74 моек.; § 79 одесск,), предписывающихъ отбирать при выдач'Ь ссудъ отъ заемщика подписку, обязы- вающую его не производить въ заложенномъ строенш такихъ изменен1й, которыя у!»еньша.1и бы ценность посл'бдняго, и д']^лать веб исправлешя, необходимыя для поддержан1я строе- Н1я, несмотря опять таки на несовершенство и этой м'бры, сво- дящей разсматриваемый вопросъ на почву обязательственныхъ отношен1й, какъ будто зд1сь идетъ д-Ьло о личномъ, а не о вотчинномъ прав*!. Между т-Ьмъ ясно, что посл^Ьднее, щ полнаго своего огражден1я, н}'ждается въ совершенно дриаго рода средствахъ борьбы, именно, во 1-хъ, бол^е р-Ьшите-к- ныхъ, способныхъ прюстаноеить уссудшенье и во 2-хъ, дМ- ствительныхъ не только противъ даннаго заемпщка, но и ее якаю треть то прюбртпателя валоженнаго имтьтя. Неза- висимо отъ сего, проводя упомянутое различхе между случаями угрожающаго и д^&йствительно наступившаго ухудшен1Я вало- женнаго им^н1я, проектъ сл'Ьдуетъ также примеру западно- европейскихъ законодательствъ, въ частности баварскаго (ст. 45), прусскаго(ст. 50)и австрШскаго (^),а также проекта общегерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 1072). Йъ защит^Ь вотчиннаго кредитора противъ еще только угро- жающаго ухудшен1я заложеннаго им^^н]я вьшуждаютъ^ по справедливому зам'1чан1ю мотивовъ къ вышеназванному проекту (*), прежде всего чисто практичесшя соображешя. Приведя, въ вид'Ь примера, относящ1еся сюда случаи, когда собственникъ предоставилъ кому либо право вьфубить лкъ И.1И прода.1ъ инвентарь, который, однако, не удаленъеще изъ им^^н1Я, мотивы эти совершенно правильно указываютъ на то, что предостав.1ен1е кредитору права требовать немед- (*) 81иЬепгаиск, в. п. с, т. Т, стр. К89. (2) Т. III, стр. 669 и 670. — 641 — деннаго въ этихъ случаяхъ удовлетворен1я изъ им^^н1я далеко не соответствовало бы действительному созданному этими случаями положен1ю вещей. «Прежде всего, по словамъ мо- тивовъ, до т^хъ поръ, пока обезпечете Фактически не нару- шено, нельзя оправдать, съ юридической точки зр^нхя, допу- щеше осуществлен1я залоговаго права ран^е наступлен1я срока самому требован1Ю. Предоставлеше права на таковое досрочное осуществлен1е могло бы даже, въ н^которыхъ слу- чаяхъ, отражаться слишкомъ сурово на собственнике безъ всякой пользы для кредитора, и оказаться по отношент къ последнему п(№алуй и нежелательньшъ въ техъ случахъ, когда, благодаря неблагопр1ятному положешю денежнаго рын- ка, новое помещеше капитала сопряжено съ затруднен1ями. Нельзя также упускать изъ виду и то, что при обращеши кредитора на путь взыскан1я его залоговаго требованхя изъ имен1я, интересъ кредитора является недостаточно гаранти- рованнымъ, такъ какъ имен1е можетъ, темъ временемъ, въ такой мере ухудшиться, что удовлетворен1е при помощи взыскан1я станетъ вообще неосуществимьшъ. Действитель- ная и целесообразная защита кредитора возможна лишь подъ услов1емъ признан1я за нимъ права требовать посредствомъ суда принят1я надл^кихъ меръ, иаправленныхъ къ устране- Н1Ю угрожающей опасности» . П. Соображен1я эти разделяются вполне и настоящимъ п. исп, ст. 79 проектомъ. Установляемое ст. 79 право вотчиннаго кредитора ирвД1"«р«нный. обращаться къ помощи суда съ целью предотвратить угро- жающ1й ущербъ составляетъ санкщю нецсполнен1я соб- ствешшкомъ обязанности, подразумеваемой въ самомъ «акте существовашя каждаго даннаго залога, обязанности, заклю- чающейся въ томъ, чтобы не допускать ничего такого, что можетъ сделать невозможнымъ получеше удовлетворен1я изъ заложеннаго имен1Я. Осуществляется это право, кшечно, при посредстве иска. Последн1й, вытекая изъ залога, имеетъ такой же вещный характеръ, какъ и самый залогъ. Онъ на- правленъ хотя и не на получен1е удовлетворен1я, но на охрану неприкосновенности залога противъ возможныхъ нарушен1й, и является, следовательно, подобно искамъ, предусмотрен- — 612 — нымъ въ ст. 77 и 78 проекта, искомъ о свободе залога (ас1ю ЬурокЬесапа пе§[а(опа). Поэтому и все сказанное въ объяс^ нешяхъ къ упомянутымъ статьямъ по отношешю къ этимъ искамъ тЛеть п{шм'Ьнен1е и къ иску, предусмотренному настоящею статью. Матеркшшяусю- Право на предъявлеше разс]Штрнваемаго иска принадле- йя его предъшие- ^^^^^ всякому вотчинному Кредитору. То обстоятельство, наступи1ъ л срокъ данному залоговому требовашю, ил не наступилъ, не им^етъ никакого вл1ЯН1я на это право. Оно принаддежитъ даже и лицу, въ пользу коего устан<нгленъ кредитный залогъ, хотя бы требоваше, которое последиай им^^тъ въ виду обезпечить, еще не возникло, ибо, иначе, залогъ этотъ, въ случае возникновешя требовашя, могъ бы оказаться въ худшемъ положенш сравнительно съ т^мъ, ко- торое имелось въ виду при его установлен1И. Дал^^, для права на упомянутый искъ совершенно безраз- лично, кто собственно оказывается непосредственнымъ винов- никомъ угрожающаго заложенному им^нт ухудшешя: самъ ли собственникъ, ил кто лбо изъ его агентовъ или служа- щихъ, контрагентъ собственника по договору, касающемуся заложеннаго им%н1я (наприм^ръ, наниматель), ил лицо по- стороннее. Вотчинный характеръ залога и порождаемыхъ имъ исковъ влечетъ за собою то посл'Ьдств1е, что пред^ламъ, который ставятся деятельности собственника въ заложенномъ нм^нш, съ ц^лью охранешя неприкосновенности залога, дол- женъ подчиняться всяшй, кто приходить въ соприкосновен1е съ им^шемъ. Отв^тчикомъ по иску, предъявленному на основанш ст. 79, долженъ явиться, прежде всего, конечно, собственникъ, какъ лицо, на которомъ и лежитъ непосред- . ственная обязанность ограждать интересы вотчинныхъ кре- диторовъ, какъ законный представитель им]&н1я во вс^хъ спорахъ, касающихся субстанцш посл'Ьдняго, и какъ тотъ, котораго судъ можетъ заставить сделать зависящее по им^^ НПО распоряжен1е, направленное къ устранешю утрожаннцаго ухудшен1я. Въ т^хъ слутаяхъ, когда, наприм^ръ, осущест- влен1е даннаго договора по им^нпо угрожаетъ целости до- ставляемаго залогомъ обезпечешя, искъ, направленный про- — 643 — тивъ допущев1Я таковаго осуществлев!^, долженъ быть предъ- явлшъ и къ собственнику и къ контрагенту его по этому договору. То же самое сл'Ьдуетъ сказать и о т^хъ случаяхъ, когда д'бло идетъ о какомъ либо распоряженш лица, влад1;кь пдаго им'6н1емъ на отд'1льномъ вотчинномъ прав-б, наприм']&ръ, пожизненнаго владельца. III. Угрожающее ухудшен1е заложеннаго им'1нк можетъ ш. Угрожающее им'1ть въ основан1И своемъ какое либо положительное распо^ ухудшейе нн«н1я V . X какъоднонзъэтяхъ рлженге, напримъръ, распоряжеше о сносъ построекъ, о условш въ особен- вырубк'! л^, продаже инвентаря, или такое, которое вьфа- ности. зил ось въ Факт^ перестройки заложеннаго дома, повреждаю- щей этотъ посл'&днШ, или подвергающей его опасности отъ пожара (ср. ст. 528 уст. кред., изд. 1837 года), или же беэдгьйстт^ упущете^ какъ то: упущен1е въ производств'^ исправлен1й, необходимыхъ для поддержан1я строенк (см. тамъ же, а также приведенныя выше постановлешя уставовъ городскихъ кредитныхъ обществъ), и т. п. (^). Перечислять эти распоряжен1я или упущен1я въ самомъ закон1^ н'бтъ, оче- видно, никакой возможности, такъ какъ нельзя ихъ всБхъ предвидеть. Для того, чтобы угрожающее заложенному им^шю уху- дшеше могло вызвать вмешательство вотчиннаго кредитора въ с^ру распоряжешй собственника, статья 79 проекта тре- бу етъ, чтобы ухудшен1е это было раззорителькымь для озна- ченнаго имен1я, т. е. им^ло раззорительное для посл^дняго значен1е. Значен1емъ этимъ данное ухудшен1е будетъ обладать (^] Въ виду изложенныхъ въ тексте соображешй редаБЦ1я ст. 79 проекта представдяется, очевядяо, черезъ чуръ узкою. Принимая во вни- ]|ан1е, что д4йств]е правила, въ ней выраженнаго, должно обнимать собою не только распоряжен1я собственника, но и раззорительныя для заложен- наго шы1т\я д^1иств1я третьихъ лицъ, и притомъ не только дЪиств1я, но и упущешя, Л. В. Гантоверь полагалъ бы необходимымъ расширить въ этомъ смысле редакц1Ю настоящей статьи, изложивъ ее, наприм^^ръ, въ схЬдующемъ В1д^^: Вотчинный кредиторь вправть просить судь обь устранети такихъ раззорительныхь для заложеннаго имтькхя дпИспипИ или упущент (гии короче — вправл домагаться судомьустранепгя такихь ухудшенШ еь заложенном^ имгьти), которыя могутъ сдгьлать невозмож- нымб получете удовлетворенгя г13Ь сего имгьтя. — 644 — лшпь тогда, когда будетъ доказано, что оно (хлюжетъ сдгь- лать невозможнымъ получете удавлетеоретя ивъ илтнгл^ . Услов1е это им']^тъ, очевидно, впо1Н'6 объективный, незави- симый отъ направлен1я воли собственника, характеръ. Дан- ное распоряжен1е или упущен1е можетъ быть злонам^феяно, т. е. вызвано желан1ев1ъ нанести вредъ интересамъ вотчин- ныхъ кредиторовъ, или, напротивъ того, вполн*! добросо- в'1стно, антихозяйственно, или же согласно съ обыкновениою рачительностш, свойственною всякому хозяину, и ткшъ не менйе вызвать, при наличности разсматриваемаго услов1я, вм']^шательство вотчинныхъ кредиторовъ. Установлен1е этой на.1Ичности зависитъ отъ Фактическихъ особенностей кахдаго даннаго случая, составляетъ вопросъ Факта* Значеше его чисто относительное. Одно и то же распоряжен1е можетъ въ одномъ случае сд-Ьлать невозможнымъ получен1е удовлетво- рен1я изъ заложеннаго им'1н1я, въ другомъ явиться въ этомъ отношенш совершенно безразличньгаъ. Мало того, даже въ примйненш къ одному и тому же заложенному им'Ьтю дан- ное распоряжен1е въ состоян[и угрожать интересамъ ниже- стоящаго кредитора и въ то же время не нуждаться во вм'^^- шательств*! со стороны суда, когда оно оспаривается по иску вышестоящаго кредитора, требован1е коего окажется и помимо таковаго вм-бшательства вполн']^ обезпеченньгаъ. Все зд^сь зависитъ, сл^^довательно, отъ того отношешя, въ ка- комъ находится ц'бнность им'Ьнк къ величин^^ даннаго за.10- говаго требован1я, сумм*!, на которую оно простирается, я м-Ьста, которое оно занимаетъ среди другихъ залоговыхъ требован1й, обременяющихъ им'6н1е. Само собою разум-Ьется, что опи8 ргоЬапсИ въ означенномъ Фактическомъ вопросе лежитъ всец'бло на кредитор'Ь-истц*. — Возможны, впрочемъ, и так1е случаи, когда не смотря на наличность услов1я, о коемъ идетъ рйчь, вм'1шательство вотчиннаго кредитора въ Сферу распоряжешй собственника по заложенному им'Ьнио не должно т'Ьмъ не мен^е им'бть м'1ста. Таковъ именно случай, указанный практикою прусскихъ судовъ(\), когда данное (^) АсЫНез, в. п. с, стр. 281. — 645 — ))аспоряжен1е собственника покрыто сог1ас1емъ вотчиннаго кредитора. Собственникъ, решившись, наприм^ръ, по какимъ либо хозяйственнымъ соображен1ямъ, на сносъ строеп1Я, им'бющаго относительно немаловажную ц'1нность, или на капита.1ьную его перед'Ьлку, поступить осмотрительно, если въ видахъ изб^жан1Я необходимости отвечать по иску, предъ- явленному на основанш настоящей статьи, заручится предва- рительнымъ соглас1емъ на эти дМств1Я своихъ вотчинныхъ кредиторовъ. Другой случай изъ той же практики ( ^) — когда данное распоряжен1е могло быть вызвано предписан1емъ под- лежащей власти, наприм']&ръ, предписан1емъ полиц1и о снос^ ветхаго строеи1я. Обязанность доказать наличность такихъ обстоятельствъ, исключающихъ возможность вышеупомяну- таго вм'1;шательства вотчиннаго кредитора, лежитъ, конечно, на собственник'6. Нельзя пройти молчан1емъ также и того обстоятельства, что когда Д'Ьло идетъ объ изв'1стномъ положительномъ распо- ряженш или Д'1йств1и собственника, то искъ по ст. 79 проекта предполагаетъ, что это распоряжен1е или дМств1е выразилось ч'Ьмъ либо во вн^, что угражающее интересамъ вотчинныхъ кредиторовъ ухудшен1е уже началось въ д']^йствительности или по крайней м^р*!; проявилось въ какихъ нибудь приготов- лешяхъ. Наличности однихъ только предположен1й, нам^ре- шЁ собственника, конечно, недостаточно для предъявлен1Я этого иска. Но за то, съ другой стороны, искъ этотъ не долженъ пм']^ть м'1ста и тогда, когда ухудшен1е уже Фактически осу- ществилось и не можетъ быть возстановлено. Факты таковаго ухудшен1Я подходятъ уже подъ д*йств1е ст. 80 настоящаго проекта. Не можетъ быть, сл'Ьдовательно, искъ этотъ предъ- явленъ и въ т'Ьхъ случаяхъ, когда право, условленное по до- говору, заключенному собственникомъ съ третьимъ лицомъ, уже возникло, когда, наприм'Ьръ, условленная по договору продажа инвентаря, машинъ и т. п. уже осуществилась по- средствомъ передачи ихъ контрагенту. Возвращеше этихъ иредметовъ въ шнущественную массу собственника возможно (^) Тамъ же. — 646 — только прн доказанной его и контрагента его недобросов1^т- ности, т. е. при посредств^§ иска, основаннаго на 1529 ст. т. X ч. 1 свод. зак. гражд. Вышеуказанное услов1е, отъ наличности коего поставлена по проекту въ зависимость возможность вм'Ьшательства вот- чинныхъ кредиторовъ въ область Фактическихъ распоряхенШ собственника по заложенному им']^н1ю, состсжтъ, .какъ ска- зано уже, въ раззорительности для этого им^шя даннаго д^й- СТВ1Я или упущен1я. Въ обстоятельств^^ этомъ зшлючается и тотъ пред'Ьлъ, до котораго допускается упомянутое вмеша- тельство. Оно исключаетъ все то, что носило бы харакгеръ совершенно не нужнаго вмешательства или шиканы со сто- роны вотчинныхъ кредиторовъ. Область этихъраспоряжен1&, пока они не приходятъ въ томъ или другомъ случае въ дей- ствительное столкновеше съ интересами вотчинныхъ кредито- ровъ, столкновен1е, выражающееся въ опасности не получить полное удовлетворен1е изъ заложеннаго им^шя, почитается, следовательно, по проекту вполне свободной. Въ этихъ пре- делахъ собственникъ, выражаясь словами комментатора ав- стр1йскаго ипотечнаго права, Экснера, «вправе изменять въ экономическомъ отношеши субстанцш заложеннаго имешя по своему усмотрен1Ю, возводить въ немъ постройки, или сносить таковыя, засевать поля, или оставлять ихъ неза- сеянными, а когда предметомъ залога служатъ Фабрики, рудники и т. п., то онъ не отвечаетъ ни передъ кемъ за способъ экслоатацш ихъ и вообще не обязанъ трудиться для вотчинныхъ кредиторовъ, или подъ ихъ контролемъ)) (^). 1У. обезпечитедь- IV. Что же касается, наконецъ, вопроса о томъ, въ чемъ ныя н11ры протнвъ могутъ заключаться меры, необходимыя для обезпечен1я ттт^^^^^^ интересовъ вотчинныхъ кредиторовъ въ разсматриваемаго рода случаяхъ, то они будутъ, очевидно, различны смотря по тому, вызванъ ли искъ, предусмотренный ст. 79 проекта, какимъ либо действ1емъ или бездейств1емъ, носящимъ раззо- рительный харакгеръ. Предъявляя искъ> кредиторъ долженъ, {^) В. п. е., стр. 224. — 647 — конечно, указать суду, принят1я какой именно м^ры онъ домогается, дабы собственникъ могъ быть признанъ р'1ше- Н1емъ суда обязавнымъ ей подчиниться. Къ числу м^ръ этого рода прусское и австр1йское законодательства (^) причисля- ютъ, когда д'1ло идетъ, паприм'бръ, о необходимости возд*!- лать запущенныя собственникомъ поля, произвести как1я либо постройки, и т. п., институтъ процессуальнаго права, состоящШ во временной секвестрац1и им'Ён1Я. Такъ какъ институтъ этотъ въ томъ вид4, въ какомъ онъ существуетъ въ Гермаши (ст. 817 уст. общегерм. гражд. суд.), неизв*- стенъ нашему праву, то и о принятш у насъ подобной м1^ры не можетъ быть р^чи. Вс^^ разсматриваемыя м'1ры поэтому должны быть сведены у насъ къ воспрещенто судомъ соб- ственнику даннаго распоряжен1я или къ обязашю его, прп посредств-Ь же суда, произвести необходимое д'Ьйств1е (на- прим^ръ, сооружен1е для преду прежденгя разрушешя дома, и т. п.). По отношен1ю къ перваго рода м4рамъ особо важ- ное въ практическомъ отношен1и значен1е будетъ им'1ть воз- можность наложен1я, въ порядк*! обезпечен1Я иска, ареста на отчужденный, но еще не вывезенный изъ им']^шя л'1съ, инвен- тарь и т. п., а по отношенш къ остальнымъ м'1рамъ — пра- вило ст. 934 уст. гр. суд., согласно которому кредиторъ вправ'Ь просить судъ о разр*шен1И ему произвести за счетъ собственника т^ д'1йств1я или работы, которыя не будутъ совершены симъ посл^днимъ въ назначенный судомъ срокъ. 80« Если по вин'Ь собственника или по другимъ при- чинамъ ц'Ьнность и]мгЬн1я столь значительно уменьпш- лась^ что оно сд'Ьлалось недостаточнымъ для обезпече- Н1Я лежащихъ на невгь долговъ, то судъ, по иску заин- тересованнаго вотчиннаго кредитора, можетъ прису- дить кредитору дополнительное обезпечеше или же взыскан1е должной суммы до срока. Ст. 827 и 828 т. XI ч. 2 уст. кред., изд. 1887 г. Ст. 79 уст. одесск. городск. кред. общества. (^) АеЫИез, в. п. с, стр. 281; 8(иЬепгаиск, 1осо сН; ср. также мотивы къ проекту общегерм. гр. улож., т. III, стр. 670. — 648 — Ст. 12 уставовъ зех. банковъ: с.-петерб.-тудьск., харьк. и подт. Ст. 90 и о1 пол. о госуд. двор. зем. банк'Ь (разд. Л1 т. XI ч. 2 свод. зак. уст. кред., изд. 1887 г.). Ст. 111 проекта мин. юст. Ст. 18 и 15 бав. ипот. закона 1882 г. Ст. 30 прусск. зак. о пр1обр. пр. соб. и т. д. 1872 г. Ст. 188 австр. гр. у40Ж. Ст. 1188, 2131 и 2075 Франц. гр. улож. Ст. 1980 итад. гр. улож. Ст. 79 бе.1ьг. ипот. закона. Ст. 1073 проекта общегерм. гр. улож. I. Фактически I. Когда событ1е ухудшен1я заиюженнаго пм']^н1я уже яа- ухудше^, уже на- ^тупщо и когда поэтому м'1ры, направленныя къ предуи\)е- жден1Ю таковаго ухудшен1я, оказываются бол*]^ неприложо- мымп, взаимныя отношен1я сторонъ, заинтересовапныхъ по за.10гу, представляются въ совершенно новомъ вид-Ь, всту- паютъ въ новый Фазисъ, отличный отъ того, въ какомъ они находились въ моментъ своего возникновен1я. Изм^нен1е, про- изведенное озна<1еннынъ событ1емъ въ Фактическомъ положе- н1и даннаго отношешя, не можетъ не отразиться и на юрпди- ческой его стороне, не можетъ не вызвать потребности въ такой законодательной норм*!, которая давала бы видоизме- нившимся интересамъ соответственное разр'Ьшен1е. Разр^- шен1е это, указанное, какъ известно (*), еще римскимъ пра- вомъ и воспринятое главнейшими изъ новыхъ западно-евро- пейскихъ законодательствъ, какъ то: австрШскимъ (*), ба- варскимъ (ст. 1980), прусскимъ (ст. 50), Францу зскимъ (ст. 2131) и въ проекте общегерманскаго гражданскаго уло- жен1Я (ст. 1073), заключается въ предоставлен1и вотчин- нымъ кредиторамъ права требовать отъ должника дополни- тельнаго обезпечен1я или взыскивать должную сумму до срока. Такъ какъ право на досрочное удовлетворен1е въ разсматри- ваемаго рода случаяхъ не вполне чуждо и некоторымъ спе- щальнымъ постановлен1ямъ нашего залоговаго права (ст. 527 и 528 уст. кред., т. XI ч. 2, изд. 1857 г.; ст. 50 и 51 пол. (^) См. выше, стр. 79 и сл^^д. (^) ЗШЬепгаиск, в. п. с. стр. 888. — 649 — О госуд. дворян, зем. баек*, разд. VI того же т. и ч,, изд. 1887 г.; ст. 79 устава одесск. город, кред. общества, ст. 12 уставовъ земельн. банковъ: с.-петерб.-тульск., харьк. и полт.), то при начертанш правилъ настошцаго проекта оста- валось только развить падлежащимъ образомъ эти постанов- леБ1я и распространить начало, которое въ нихъ выражено въ зародьпп'б, на веб случаи существован1я залога. Соображетя, говорящ1я въ пользу такого разр'6шен1я раз- сматриваемаго вопроса, заключаются въ томъ, что устано- влеше залога составляетъ обыкновенно то условш, при наличности котораго кредиторъ р'1шился вступить въ изв^^ст- ное конкретное отпошен1е, услов1е, благодаря которому онъ и передалъ должнику изв'1стную сумму въдолгъ. Если бы онъ не полагался на обезпечеше, доставляемое залогомъ, то н передачи этой не было бы; данное отношен1е вовсе бы не возникло. Коль скоро поэтому услов1е это изменилось ко вреду вотчиннаго кредитора, коль скоро предметъ залога уменьшился, потерялъ свою первоначальную ц'бнность, самая простая справедливость требуетъ предоставить этому креди- тору право домогаться немедленнаго расторжен1я заключен- наго имъ договора, т. е. взыскивать должную сумму до исте- чен1я условленнаго въ немъ срока. П. По существу правила, изложеннаго въ настоящей и Услов1я при»- стать-Ь, прим'ЬненЕе его предполагаетъ существован1е слЬ- ■•■*^ настоящаго дующихъ условШ, а именно, во 1-хъ, что срокъ залоговому "'^""^' требовашю, принадлежащему данному кредитору, еще не на- ступилъ, во 2-хъ, что уменьшеше ценности заложеннаго им*н1я произошло по вин'Ь собственника или по другимъ при- чинамъ и въ 3-хъ, что уменьшен1е это представляется въ такомъ вид'Ь, что благодаря ему заложенное ъ^аЪш сдела- лось недостаточнымъ для обезпечешя лежащихъ на немъ долговъ. Первое изъ зтихъ условШ вытекаетъ изъ самаго существа а) невасту]иен1е д'1ла. Если срокъ данному залоговому требованто ваступилъ, 2^ залоговому то вотчинный кредиторъ не нуждается уже въ какихъ либо особыхъ средствахъ защиты своего права по случаю посл'6- довавшаго уменьшен1я ц']^нности заложеннаго им'6н1я, такъ — 650 — какъ онъ, и пошшо этихъ средствъ, можегь потребовать не- медленнаго удов1етворен1я изъ заюженваго им^шя посред- ствомъ публичной его продажи (ст. 9р настоящаго проекта). Къ этому нельзя не прибавить, что въ разспатриваешго рода случаяхъ означенному кредитору принадлежитъ также, со- гласно проекту положен1я о взысканш съ недвижимыхъ им^'- ществъ (ст. 70), право требовать назначешя временваго упра- вителя заложенньшъ им^н1емъ, который въ качеств*! лица, обязаннаго закладывать этинъ ин'Ьшемъ какъ свойственно ра- чительному хозяину (ст. 73 того же проекта), долженъ бу- детъ принять вс^ м^ры, кашя окажутся еще возможными, для предотвращен1Я вредныхъ для результатовъ торговъ по- сл'6дств1й отъ посл^^довавшихъ ухудшенШ. 6) безраздгЛе пр!' Если ухудшенЕс посл^довало по вин'Ь собственника, то чнны,по которой шг вопросъ о предоставлеши вотчинному кредитору права тре- з&лоненнш^ нп- бовать немедленнаго удовлетворен1я, не можетъ, очевидно, и1я; возбудить какихъ либо сомн']^тй. Странно было бы, въ са- момъ д^^, оставлять за должникомъ то, что Французсше юристы называютъ 1е ЬепёОсе Ли (егте, т. е. оставлять его при вьпюдахъ, сопряженныхъ съ существован1емъ срока по данному долговому отношешю, съ срочностью сего посл^д- няго, когда онъ же, должникъ, уменьшивъ ц^нностъ уста- новленнаго въ пользу кредитора обезпечен1я, нарушилъ своя обязательства. Не столь безспорнымъ представляется одна- коже, по крайней м']^р'1 на первый взглядъ, вышеозначенный вопросъ для т'Ьхъ случаевъ, когда д^кю идетъ объ ухудшен1и заложеннаго им'Ьнхя не по вин*! собственника, а по др)тимъ причинамъ, напр. всл']^дств1е вины кого либо посторонняго, непреодолимыхъ силъ природы (у1§ ша]ог), и т. п. Есть ли д'Ьйствительно основан1е лишать должника и въ этихъ €^П'- чаяхъ вьп^одъ, связанныхъ съ существовашемъ срока, когда онъ не можетъ быть признанъ нарушившимъ свои обяза- тельства. Не будетъ ли таковое лишен1е м'Ьрою, черезъ чуръ ст'Ьснительною, слишкомъ строгою по отношешю къ должнику? И въ самомъ А^л^, н'Бкоторыя законодатель- ства, какъ, наприм^^ръ, австрШское (ст. 458 гр. улож.), не распространяютъ правила о предоставлеши вотчинному кре- дитору права требовать досрочнаго удовлетворяя на случаи — 681 — уменьшен1я ценности им'Ьшя, происшедшаго не по вин^ соб- ственника. Проектъ не разд^^яетъ вышеприведенныхъ сом*- н'1шй. Сл'Ьдуя прим1;ру Францу зскаго (ст. 3131), бельпй- скаго (ст. 79), прусскаго (ст. 50) законодательствъ и про- екта о^егерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 1073), онъ приравниваетъ между собою вс! разсматриваемые случаи уменьшен1я ценности заложеннаго им'бшя, одинаково распро- страняя на нихъ правило о досрочномъ удовлетвореши. Основан1е для такого приравнен1Я заключается въ томъ, что залогъ обнимаетъ собою все им'Ьнхе со вс^^ми его состав- ными частями и принадлежностями (ст. 75 проекта) и что поэтому всякое ухудшен1е заложевнаго им'Ьшя, по какой бы причии'Ё оно не посл^^довало, ложится и безъ того уже невы- годно на вотчинномъ кредитор*! въ томъ отношен1И, что пора- жаетъ его вотчинное право, уменьшаетъ объемъ принадлежа- щаго ему обезпечен1я и увеличиваетъ рискъ относительно получен1Я удовлетворен1Я. И такъ, невыгодныя посл'6дств1я наступаютъ для вотчиннаго кредитора всегда, все равно, по- сл'Бдовало ли ухудшеше итЪвхй по вин^^ собственника, или помимо его вины. При такихъ обстоятельствахъ, заставлять вотчиннаго кредитора, хотя бы и въ случаяхъ посл'бдняго рода, когда вины собственника на лицо н']^тъ, дожидаться срока залоговому праву, отымать у этого кредитора возмож- ность отступиться отъ того отношен1я, въ которое онъ всту- пил ъ при совершенно отличнщъ услов1яхъ, значило бы лишь безц^льно стеснять его въ его изм^ненномъ къ худшему, невьп'одномъ положен1и. Независимо отъ сего, точка зр4н1я проекта по разсматриваемому вопросу им-Ьетъ еще чисто практическое преимущество, справедливо указываемое моти- вами къ проекту общегерманскаго уложен1я (^) и состоящее въ томъ, что она устранитъ въ будущемъ неизб'1жцую массу процессовъ и споровъ, обусловливаемыхъ необходимостью доказывать наличность вины собственника въ каждомъ дан- номъ случа*]^. Само собою разум'1ется>, что если бы умень- шеше Ц'Ьнности заложеннаго им']Бн1я посл'Ьдовало по вин'Ь (*) Т. III, стр. 671. — 652 — вотчиннаго кредитора (въ т^хъ, наприм'1ръ, случаяхъ, когда послЪдн1й влад'бетъ задоженнымъ им'бшемъ на правахъ арен- датора, пожизненнаго владельца), то о прям1;нети въ пользу его правила настоящей статьи не можетъ быть р']^чи (^), ибо никто не можетъ односторонне изменять въ свою пользу осно- ван1я принадлежащаго ему права. Къ числу поводовъ, порождающихъ право на досрочное удовлетворен1е залоговыхъ требован1й, австр1Й€кое право (ст. 458 гражд. улож.) причисляетъ случаи, когда ц'Ьвность заложеннаго им'1н1я найдена будетъ недостаточною на покрьь Т1е лежащаго на немъ долга всл'6дств1е скрытаго недостатка, обнаружившагося въ заложенномъ им'кпи лишь впосл*1дств]а (м^е^еп е1пе8 ег§1 о((епЬаг ^е\^ог(1епеп Ман^ек Лег БасЪе). Проектъ проходитъ молчашемъ этотъ случай, такъ какъ онъ затрогиваетъ общ1й вопросъ гражданскаго права о вл1янш заблужден1я или обмана на действительность даннаго права, не представляетъ никакихъ особенностей сравнительно съ другими нравами, въ отношенш коихъ можетъ возникнуть упомянутый вопросъ, и потому не требуетъ спец1альнаго раз- р^ешя въ поетановлешяхъ закона, относящихся къ залого- вому праву . в) вызванная на- 11рим'6нен1е правила настоящей статьи обусловливается, студившимъ ухуд- жо^^^ какъ указано выше, наличностью столь значитель- шен1емъ недоста- • х х • х х точность ипн1я на ^аго уменьшенш цънности имънш, что последнее сдълалось 7довдетворен1е же- недостаточнымъ ДЛЯ обезпечен1я лежащихъ на немъ долговъ. яащнхъ на нешъ ПОСЛЕДНИМИ словами И определяется то, что статья эта разу- ДОДГОВЪ. V • .1 X мъетъ подъ значительнымъ уменьшен1емъ заложенна1^о имъ- шя (*). Сл'Ьдовательно, указаше на азначительностьу) умень- шен1я, какъ услов1е прнм'^пешя разсматриваемаго правила, не имЕетъ того значен1я, будто бы въ принцип'Ь всякое дру- (*) З^иЬепгаиск, в. п. с, т. I, стр. 588. (^) Уже по одной этоМ, указанной въ текст*, причин* слово «значитель- ное» представлается въ ст. 80 совершенно лишнимъ. Недьзя не согла- ситься также съ соображешемъ мотивовъ къ проекту общегерманскаго гражданскаго уложен!я (т. III, стр. 672) о томъ, что преднкатъ ^значи- тельное», поставленный предъ словомъ ссуменьшеше», даетъ поводъ ду- мать, что, въ принцип*, незначительныя ухудшешя заложеннаго тгЪн!! терпимы закономъ, не порождаютъ никакихъ юридическихъ ш)сл*дств1Й. — 653 — гое уменьшеше, уменьшен1е незначительное, должно быть терпимо, признается дозволеннымъ. Напротивъ того, по смыслу настоящей статьи, всякое уменьшен1е заложеннаго им'бшя, какъ бы оно не казалось мальшъ, если имъ колеб- лется обезпеченность даннаго права, на им'Ьн1и этомъ устано- вленнаго, почитается уже значительнымъ и потому даетъ кредитору законное основан1е къ осуществлен1ю права, ста- тьею этой установленнаго. Все зд'Ьсь, сл'бдовательно, за- виситъ отъ состояшя упомянутой обезпеченности, отъвл1ЯН1я, которое данное уменьшен1е ценности должно оказать на по- лучев1е кредиторомъ удовлетворен1я пзъ заложеннаго им'бнгя. Остается прибавить, что все сказанное въ соображен1яхъ къ предыдущей статье объ относительности понят1Я ухудшен1я II о томъ, на комъ собственно лежитъ обязанность доказы- вать его наличность, им']^етъ полное прим'1нен1е и зд'&сь. III. Для боА'^ полнаго разъяснен1я разсматриваемаго уело- П1. Ухудшены, не В1я допущен1я иска по настоящей статье необходимо еще подходящи подъ прибавить, что последняя да.1еко не им1^етъ въ виду всЬ безу- ^^^^^ * настоящей словно случаи обнаружен1я недостаточности заложеннаго пм^н1Я для обезпечен1Я лежащихъ на немъ долговъ, а что, вапротивъ того, зд'кь мыслимы и изв']^стньш исключен1я, вызываемыя, впрочемъ, самимъ существомъ д'1ла. Такъ во 1-хъ, подъ д'Ьйств1е этой статьи не подойду тъ т^ случаи, когда упомянутая недостаточность заложеннаго им-Ь- И1Я стала существующимъ Фактомъ до установлен1Я залога. На это указываетъ буквальный текстъ настоящей статьи: «въ случае столь значительнаго уменьшшья ц']^нности им'б- и1я, что оно сдгьлалось недостаточнымъ» и т. д. Если бы не- Иезависимо отъ сего, едва ли есть основание опред'Ьлять это ухудшение въ настоящей статье другими словами, пежелп это сд^Уано въ ст. 79, ибо какъ указано въ объаснен1яхъ къ ней, все различ1е между нею и ст. 80 сводится къ тому, что первая им1^етъ въ виду ухудшев1е, еще только угрожающее, а вторая — уже наступившее. Поэтому Л. В, Гантоеерь полагалъ бы, что ст. 80 до.1жна быть редактирована въ сл^Ьдующемъ ви^: *иВъ случагь такого ухудшетя по вить собственника или по друхимь при- чинамъ заложеннаго г1М1ьшя, что удовлетворекгв обезпеченнаго на немъ долга сдгьлалось невозможными, и т. д. — 654 — достаточность им'1н1я, какъ предмета обезпечешя, существо- вала уже раньше, то вотчинный кредиторъ не можетъ ссы- латься на нее, какъ на основан1е для предоставлен1Я ему права взыскивать должную сумму до срока, такъ какъ онъ зналъ, или по крайней м'бр'1 долженъ быль знать объ истин- номъ положен1ц заложеннаго им^^тя, и отъ него зависало довольствоваться данньгаъ обезпечен1емъ или отказаться отъ вступлен1Я въ сд'Ьлку съ должникомъ. Во 2-хъ, подъ Д'6йств1е разсматриваемой статьи не подой- ду тъ также случаи, въ которыхъ уменьшен1е ценности за- ложеннаго им'1н1я могло быть заран'бе предвид'Ьно сторонами въ силу самой природы вещей. Таковы, наприм^ръ, случаи, когда предметомъ залога являются рудники, камгаоломни и т. п. (^). Давъ деньги подъ залогъ такого рода имуществъ, вотчинный кредиторъ долженъ былъ конечно сознавать воз- можность предстоявшаго неизб'бжно уменьшен1Я ц^^нности сихъ посл'Ьднихъ по м'бр'1 продолжающейся экспуатацш ихъ. Во всЬхъ этихъ случаяхъ не можетъ быть очевидно р'1чи о томъ, что въ услов1яхъ, при которыхъ залогъ бьиъ устано- вленъ, произошла какая либо перем'Ьна, между т^мъ какъ только наличностью такой перем'бны и оправдывается, какъ упомянуто выше, предоставлеше вотчинному кредитору права на досрочное удовлетворен1е. Въ 3-хъ, по той же прпчпн'6, право это не можетъ быть предоставлено вотчинному кредитору и тогда, когда уменьше- ше ц'Ьнности за.10женнаго им'1н1я, недостаточность послед- пяго для обезпечен1Я лежащихъ на немъ долговъ, является результатомъ какихъ либо общихъ политическихъ или эконо- мпческихъ обстоятельствъ, ибо и на обстоятельства этого рода нельзя ссьиаться какъ на и'бчто такое, что не могло быть заран'Ье предвидено сторонами при установлеши за- лога (*). Война, сельско-хозяйственпый или промьппленный кризисъ, новое направлен1е торговыхъ путей и тому подоб- ныя причины оказываютъ нередко весьма существенное вл1я- (^] ЬаигеШ, в. п. с, т. XXX § 619. (>) Тамъ же, § 517. — 655 — Н1е на ц^вность недвижимой собственности. Очевидно, что креднторъ не можетъ не сознавать возможности наступде- Н1Я какой либо изъ этихъ причинъ въ такой же м'бр^, въ какой ему не могутъ не быть изв^стньши и обстоятельства обратнаго характера, благопр1ятно вл1ЯЮЩ1я на ц'Бнность этой собственности. Сл1;довательно, подъ д'Ьйств1е разсма- триваемой статьи подойдутъ только тате случаи уменьшенгя ценности заложеннаго ии'1н1я, которые обусловливаются не какими либо общими, а лишь спец1альньши причинами, каса- ющимися даннаю им'|ц1я, а именно случаи матер1альнаго уменьшешя или, другими словами, Фактическаго ухудшешя заложеннаго им'Ьшя, ухудшешя, отразившагося на какой либо составной части того им'Ьн1я,или его принадлежностяхъ. Наконецъ, въ 4-хъ, настоящая статья не распростра- няется и на г1 случаи, когда уменьшеше ц'бнности заложен- наго нм-^шя является результатомъ принудительнаго отчужде- Н1Я какой либо составной части этого им'1н1я на государ- ственную или общественную надобность (т. е. экспропр1я- щи), или произошло отъ истреблен1Я или повреждешя по- жаромъ застрахованнаго строешя, подчиненнаго Д'1йств1ю залога. По сил^ статьи 81 проекта, вознагражден1е, при- читающееся собственнику въ этихъ случаяхъ, служить для вотчинныхъ кредиторовъ эквивалентомъ того, чего само им'6- Н1е непосредственно лишилось, замйняетъ собою для этихъ кредиторовъ предметъ залога въ томъ смысл*!, что обра- щается къ распред'1лен1Ю на удовлетворен1е ихъ претенз1й, почему и объ уненьшен1И ц'бнности упомянутаго предмета по отношешю къ означеннымъ кредиторамъ не можетъ быть очевидно зд'кь р'1чи. ГУ. Засимъ разр'Ьшеше взаимныхъ отношешй сторонъ, 1?. отвошевЫ сто- которое настоящая статья даетъ для предусмотр^ннаго ею ^•■* ■* «лг«» ■?«- '^ • » V дтсмвтмиых* ст. случая Фактическаго уменьшены цънности заложеннаго имъ- ^ ухудшевш. Н1Я, заключается, какъ уже упомянуто выше, въ томъ, что судъ, по иску заинтересованного еотчиннаю кредитора, можетъ присудить кредитору дополнительное обезпеченге или же взысканье должной суммы до срока. Изъ буквальнаго смысла приведеннаго правила сл'Ьдуетъ, 42 — 656 — ЧТО оно предоставляетъ вотчинному кредитору на выборъ требовать путемъ предъдвден1Я иска или присуждешж до- пол нительнаго обезпечешя, или же взысканш должной суммы до срока. Въ этомъ отношен1и проектъ сходится отчасти еъ проектомъ о^егерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 1073} и отличается отъ бельгШскаго инотечнаго закона (ст. 79), который не даетъ кредитору такого выбора, а признаетъ за нимъ исключительно право на немедленное удовлетворете. Представлен1е дополнительваго обезпечешд (дополнительнаго залога, ип 8ирр1ётеп( (1Ъуро(Ьёдие) составляетъ но этому закону не обязанность должника, а лишь право его, которое онъ можетъ осуществить (только въ случаяхъ, когда ухудше- Н1е заложеннаго им1^н1Я посл'бдовало не по его винЪ) еъ ц'блью отклонить требоваше вотчиннаго кредитора о немед- ленномъ удовлетворенш (^). Такъ какъ настоящая статья предоставляетъ суду присудить ту или другую нзъ нреду- смотр'Ьннькъ ею м'Ёръ, то отсюда сл^дуетъ, что и согласно настоящему проекту должникъ не лншенъ возможности от- клонить искъ кредитора о взысканш должной суммы до срока путемъ своевременнаго представлен1я дополнительнаго обезпечен1я. Справедливо зам^чаютъ мотивы къ проектл общегерманскаго уложешя (*), что «законодательства, при- знающ1я за кредиторомъ безусловно и безъ всякаго ограниче- Н1Я право на немедленное удовлетворен1е, ведутъ къ тому, что право это остается за кредиторомъ и въ т^хъ случаяхъ, когда ухудшен1е вызвано существеннымъ улучшш1емъ, когда, наприм^ръ, собственникъ снесъ старое строен1е для того, чтобы безъ замедлешя возвести новую ценную пог стройку. Сомн'Ьн1я, которыя зд^^ь возникаютъ, основыва- ются на прав*]^ собственника извлекать хозяйственныя вьп^оды изъ им'Ёшя и на трудности найти въ важдомъ данномъ сау- ча'6 гранш^у между Д']^йств1ями правом'брньши д колеблпкь щими обезпеченность залога. Осуществляя означенное право. собственникъ можетъ рубить л^^съ и сносить постройки. Если кредиторъ въ прав*! требовать немедленнаго удовлетворее1я. {^) Ьаигепг, в. п. с, т. XXX, § 523. (») Т. III, стр, 672 и 673. — 657 — осоовываясь на мотнтальной онасности, угрожающей при- надлежащему ему обезпечен1ю, благодаря тому либо другому д^йствт собственника, то изъ такого положетя вещей воз- никнетъ источникъ йроцессовъ, исходъ коихъ будетъ зави- сать отъ сложныхъ и сопряженныхъ съ издержками м']^ст- яыхъ разсл^дован1й, и окажется чаще всего бол'1е ч'Ьмъ сомнителънымъ. Нельзя не признать также, насколько озна- ченное право кредитора оказывалось бы суровьшъ по отно- шенш къ собственнику во вс^хъ т^хъ случаяхъ, когда по- сл^&дн1й усп'Ьетъ тЪжь временемъ восполнить согласно съ правилами ращональнаго хозяйства причиненный имЫш ущербъ, когда новая постройка воздвигнута, вырубленный л']^сной участокъ обращенъ въ пахатное поле. Все это можетъ быть изб'Бгнуто путемъ прнзнац1я за собственникомъ права отклонить искъ кредитора посредствомъ приведен1Я предмета обезпечен1я въ такой видъ, при которомъ оно оказы- валось бы достаточнымъ. И при услов1и признан1я за соб- ственникомъ этого права искъ кредитора сохранитъ, конечно, свое положительное значен1е (8е1пе розхНуе Nа1и^). Но по- сл'1днее, благодаря означенному праву собственника, значи- тельно смягчается». Что же касается, въ частности, дополнительнаго обезпече- Б1я, которое можетъ быть присуждено кредитору, то проектъ не опред1дяетъ, что оно должно состоять непрем'Ённо въ предоставлеши новаго залога и, следовательно, допускаетъ всякаго рода способы обезпечен1Я, цзв']Бстныя законамъ граж- данскимъ. Такъ какъ ц'&1ь присужден1я дополнительнаго обезпечен1я заключается исключительно въ устранен1и воз- яикшаго для вотчиннаго кредитора вреда отъ ухудшешя за- ложеннаго им^&н1я, то очевидно, что при опред^ленш раз- м']&ра этого обезпечешя суду надлежитъ им^ть въ виду не столько полное возстановлен1е прежней Есбниости предмета залога, сколько, напротивъ того, одно лишь устранен1е упо- мянутаго вреда {'). (^) Настоящая статья проекта вызываетъ, по мн^Ьн1Ю, Л, В. Гантовера, €л^дующ1я со11нЪн1я: Во 1-хъ, насколько важно для должника имЪть возможность, путемъ — 658 — 81» Еслл истреблены или по1феждеиы пожаровгь застрахованныя строен1Я въ такомъ ивгЬниц которое обременено долгами или правомъ пожианениаго влгмгЬ- Н1Я, или въ вотчинную книгу коего внесена отмЪт&а въ обезпечеше права собственности ^угаго лица^ то страховое вознаграждёнхе препровождается въ вотчин- представлен1я дополнитедьнаго обезпечен1я, отклонить нскъ вотчшнаго кредитора о немедденномъ удовдетвореши, на столько лишне кажется предоставлять кредитору право требовать, при помощи иска, таковаго обезпечен1я. Им^я возможность предъявить непосредственно исвъ о не- медленномъ удовлетворенш, вотчинные кредиторы едвали будутъ приб^^ гать на практике къ искамъ объ обязан1и собственника представить доасл- нительное обезпечен^е. Кром^^ того, и съ теоретической точки зр^Ьшя право кредитора требовать дополнительнаго обезоечешя не можетъ быть нич1Ьмъ оправдано, ибо то, на что онъ вправе расчитывать, въ случае ухудшен1я заложеннаго им^шя, можетъ заключаться единственно въ раз- вязк'Ь первоначально установленнаго съ должникомъ отношешя [и сл'Ьдо- вательно, въ правЪ требовать досрочнаго удовлетворен1я), а никакъ ве въ прав% на новое обезпечен1е. Во 2-хъ, должнику сл^^довало бы предоставить право отклонить исеъ кредитора о взыскан1и должной суммы до срока не только путемъ пред- ставления дополнительнаго обезпечен1я, но и исправлен1Я ухудшешя въ на- тур^Ь въ течен1е изв^Ьстнаго срока. Такъ поступаетъ съ полною основа- тельностью проектъ общегерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 1073). Въ 3-хъ, следуя прим1^ру этого проекта (тамъ же], бельпйскаго ипотеч- наго закона (ст. 79) и другихъ законодательствъ, следовало бы право должника представить дополнительное обезпечен1е ограничить предостав- лен1емъ ему права установить въ пользу кредитора лишь дополнительным залогь на другомъ недвижимомъ имЪн1и и не допускать, следовательно, иныхъ видовъ обезпечен1я, напр. при помощи заклада движимыхъ вещей и т. п., такъ какъ порождаемыя этими видами отношения существенно отличаются отъ отношений, возникающихъ собственно изъ залога, почему и совместное существован1е разнородныхъ обезпечев1Й по отношеню къ одному и тому же требовашю не можетъ не вызвать массу недоум^нШ и споровъ. На этомъ основанш ^. В. Гантоверъ полагалъ бы необходимымъ ввестм въ ст. 80 проекта соответственныя изменения, нзложивъ редакщю ем въ сл^дующемъ вид^: Въ случать такого ухудшенгя по вгшть собственника или по другимь причинами валоженнаю имгьтя, что удовлетворение обезпеченнаю на немь долга сдгьлалось невозможными, кредиторь вь правл требовать уплаты должной суммы до срока, развгь бы должш1К9 представила до- полнительное^ вь видгь новаго залога, обезпеченге^ или, облзавшш» испра- вить ухудшенге, исполниль это к» сроку, назначенному соиашен%ем9 или судомб. — 659 — ное устаиовден1е (ст. 219 — 226 подож. о поряд. взыск, съ недв. ИИ.), при чемъ неиаступдеиме срока залого- вому требовашю не препятствуетъ выдач!^ страховаго вознагражден1я вотчинноиу кредитору. Страховое вознагражденхе, назначенное за истреб- ленный или поврежденный пожаромъ строен1я въ раз- м'Ьр'Ь не свыше десятой части суммы застрахован1я ихъ, выдается собственнику. Ст. 49, 51 и 208 пол. о каз. аодр. и пост., т. X ч. I, изд. 1887 г. Ст. 436 и слЪд. т. XI ч. 2 уст. кред., изд. 1857 г. [прим. къ ст. а УШ разд. того же устава, изд. 1887 г.). П. 22 прид. къ ст. 258 уст. пит., изд. 1876 г. Прим. къ п. 79 прид. къ прим. 1 къ ст. 92 уст. пож. (т. XII ч. I) по прод. 1876 г. Ст. 132 разд. XI уст. кред. т. XI ч. 2, изд. 1887 г. (полож. о городск. общ. банк.]. Ст. 37 разд. VI уст. кред., т. XI ч. 2, изд. 1887 г. (под. о двор. зем. банк%). Уставы городскихъ кредитныхъ обществъ: с.-петерб. (прим. къ ст. 6, ст. 93—97), моек. (прим. къ ст. б, ст. 92^ 97), одесскаго (прим. къст. 6, ст. 98 и сд4д.), варшавск. (ст. 112—114), реведьскаго (ст. 64, 68). Ст. 61 уст. общ. взаиин. позем, кредита. Ст. 16, 18, 41 — 45 уставовъ акцюнер. зем. банковъ: с.-петбрб.-^удьскаго, харьковскаго, подтавскаго. Уставы страховыхъ обществъ: 1-го росс. (ст. 86—88), 2'-го росс. (ст. 34), варшавск. (ст. 81), садамандра (ст. Зи4). Ст. 1419 и 4420 остз. гр. зак. Ст. 1951 итад. гр. удож. Ст. 10 бедьг. илот, закона. Ст. 30 прусск. зак. о прюбр. права собств. Ст. 15 подож. 1868 г. ддя НейФорп. и остр. Рюгена. Ст. 1070 проекта общегерм. гр. удож. I. УстанОВИВЪ въ п. 7 ст. 73 самый прИНЦИПЪ ответствен- I. Страховое воз ности страховаго вознаграждее1Я по обременяющимъ Е^^те и*граиден1е, преду ^ ^ сиотр^нное въ нл- задсмгамъ, необходимо бьио, въ виду сложности затрогивае- поящей стать», мыхъ атою ответственностью интересовъ, указать въ проек- тируемомъ законоположеши и т^ услов1я, коимъ она должна быть подчинена. — 660 — Въ основан1И правила о распространен1и дМств1Я залога на страховое вознаграждете лежитъ, какъ известно уже изъ объяснешй къ п. 7 ст. 75, значен1е этого возеаграж- ден1я какъ эквивалента предметовъ, за которые оно при- читается, подчиненныхъ тому же д'ЬйстВ1Ю до своего уни- чтожешя или поврежден1Я. Очевидно поэтому, что залоговая отв1Бтственность разсматриваемаго вознагражден1я должна быть регулирована т^ми же началами, что и отв'1тствен- ность упомянутыхъ предметовъ. По сил*! п. 7 ст. 75 проекта, залогъ распространяется на страховое вознагражден1е, причитающееся собственнику не только за сгор'1вш1я или пострадавш1я строен1я,но и за плоды и произрастешя,а также движимость, составляющую принад- лежность им^н1я. Изв^^тно однакоже, что плоды, произрастешя п упомянутая движимость суть т^Ь собственно предметы изъ числа подчиненныхъ д^йств1Ю обременяющаго им^ше залога, которые самою природою своею предназначены частио къ потреблен1ю, част1ю къ отчужден1ю, и по отношешю къ кото- рымъ, поэтому, право распоряжен1я собственника, не смотря на существован1е залога, не можетъ быть ограничено. А разъ это такъ, то очевидно, что н^тъ никакого основан1я, въ случае уничтоженхя или поврежден1я этихъ предметовъ всл^д- ств1е того собьтя, отъ коего они.бьии застрахованы, ограничивать право распоряжешя собственника сл^дующимъ ему страховымъ вознагражден1емъ и въ частности отнять у него право безпрепятственнаго полученЕЯ этого вознаграждешя пзъ страховаго учреждешя, или переуступки права на оное въ чью либо пользу. Такое ограничеше собственника предста- вляется даже съ хозяйственной точки зр'6н1я совершенно не- же^1ательиымъ, ибо въ получен1и собственеикомъ страховаго вознагражден1я за упомянутые предметы и можетъ весьма не- р']^дко заключаться единственная возможность возстановить уничтоженное или поврежденное. Не то сл'бдуетъ сказать о страховомъ вознагражден1и, причитающемся собственнику за сгор'бвшЕЯ строешя. Посл^^д- Н1Я образуютъ собою составныя части им^^шя, которыми соб- ственникъ въ ущербъ вотчиннымъ кредиторамъ распорядиться не можетъ. Въ городахъ строен1я по ц^^нности своей обыкно- — 661 — венно многократно превышаютъ ц'1нность земли, на кото- рой они возведены. Но и въ сел>скихъ имбнхяхъ экономиче- ское зиачегае строенШ, ихъ вл1ЯН1е на ц^^ность самаго им'&- шя значительно! превьппаетъ вообще то вл1яше, которое могутъ жжЬть плоды и принадлежности его. Признавать за собственникомъ право свободнаго распоряженк и страхо- вымъ вознаграждешемъ, причитающимся за сгор^&вш1я строе- и1я, значило бы очевидно поколебать въ значительной м^^р^^ все практическое значен1е правила о подчинеши этого возна- гражден1я д'1йств1ю залога. Сказанное о страховомъ вознагражден1и, причитающемся за строен1Я, истребленныя пожаромъ, относится вполн*]^ и къ тому вознаграждение, которое можетъ следовать собствен- нику за строешя хотя бы только поврежденныя отъ пожара. Какъ по отношен1Ю къ первому, такъ п посл-Ьдиему возна- граждена, положен1е заинтересованныхъ лицъ должно быть одинаково, ибо поврежден1е строен1я есть, въ сущности, ни что иное, какъ частичное его истреблен1е. Делать въ раз- сматриваемомъ отношеши различ1е между случаями истребле- ик и поврежден1я строен1й отъ пожара едва ли можетъ быть желательно хотя бы по той причин-Ь, что большею частью (наприм'^ръ при истребленш пожаромъ одного этажа, ст-Ьны, и т. п.) даже трудно будетъ опред-Ь-шть практически, по- сл'^дова.ю ли истреблете застрахованнаго строен1я, или лишь повреждеше его. Таковы причины, почему ст. 81 и сл^&дующая за нею ст. 82 проекта упоминаютъ только о случа^Ь истреблешя или по- врежден1я застраховапныхъ строенШ и притомъ отъ пожара, какъ такого собыпя, въ виду котораго обыкновенно на прак- тпк4 и заключается договоръ страховашя. Только на этотъ скучай, сл'1;довательно, и должны распространяться правила, въ статьяхъ этихъ изложенныя. Вн^ его, т. е. во всЬхъ остальныхъ случаяхъ страхован1я, собственникъ не долженъ быть ст^&сненъ ни въ полученш непосредственно изъ страхо- ваго учрежден1я причитающагося ему вознагражден1я, ни въ распоряженш правомъ на это посл'Ьднее по своему усмотр*- Н1ю. Само собою впрочемъ разум-Ьется, что подобно тому, какъ это им^етъ м-Ьсто по отношешю къ отд-Ьленнымъ пло- — м^ — дамъ и двшкимостямъ им^Бнк и причитающимся по овоиу платежаиъ(^), вотчинные кредит(фы, въ силу принадхеха- щаго имъ на основанш ст. 97 орава, не лишены возмож- ности, путемъ исходатайствовашн наложен1я ареста на причитающееся страховое вознаграждеше, и во вс^хъ дру- гихъ случаяхъ, кром^^ предусмотр^ннаго настоящею статьею, предупредить получен1е его, или вообще распоряжеше имъ со стороны собственника, и гЬмъ самымъ достигнуть обрапденк его на удовлетворен1е своихъ претензШ. п. Необходимость ц. Для ТОГО, чтобы упоминаемос въ разсматриваемой стать-Ь втавдевы Еь в№ ^Ч^^^^^ вознагражден1е не могло ускользнуть ко вред5'^ вот- чинное 7становден1е чинныхъ кредиторовъ изъ подъ распространяющагося на него и распред'иен1я его залога, статья эта постановляетъ, что въ случаяхъ, когда между вс»нн вот- означенное вознагражден1е причитается за истребленное или чинными кредите- , \_ • /^ рами, поврежденное строенш такого им'бн1Я, которое обременено дол- гами, т. е. залоговыми требованхями, оно должно быть пре- провождено въ вотчинное установлен1е для поступлен1я еъ нимъ согласно ст. 219 — Ш% проекта полож. о поряд. взыск, съ недв. им., т. е. для распред^лешя между вотчинными кре- диторами. Правила д'бйствующаго законодательства (ст. 435 уст. кред.; 51 пол. о каз. подр. и пост. т. X ч. 1, нэд. 1887 г.; п. 22 прил. къ ст. 258 уст. пит., изд. 1876 г.) и постацовлен1Я уставовъ различньаъ банковыхъ установлев1й (ст. 37 полож. о госуд. двор. зем. бапк*!; ст. 41 уставовъ с.-петер.-тульскаго и полтавскаго банковъ, и др.), поскольку они касаются разсматриваемаго вопроса, установляютъ сред- ство огражденк интересовъ заинтересованныхъ учреждетй въ томъ, что полисъ хранится непрем'бнно въ сихъ посл^^д- нихъ, или даже выдается непосредственно на ихъ имя, ш что самое страховое вознагражден1е препровождается не- посредственно въ эти установленк. Недостаточность подоб- наго рода м'бръ обезпеченк, въ виду односторонности ихъ, очевидна. Он'6 им^^ютъ въ виду охранить одни только инте- ресы того или другаго учрежден1я, простирающаго свои зало- (^) См. пп. 1, 5 и в ст. 75 проекта и объяснен!» къ нимъ, стр. 590 и сд^д. — 663 — говыя права на данное им'к11е, совершенно игнорируя воз- можность существованк на посл^днемъ другихъ правъ, под- лежащкхъ удовлетворешю изъ одного и того же страховаго вознаграждешя. Бол1е объективною, бол^^ представляющею гарантШ противъ того, чтобы при распред^ленш этого воз* награждешя не было нанесено ущерба ничьимъ закониымъ интересамъ, не исключая и интересовъ самаго собственника, представляется уже м'1ра, опред'1ленная прим. къ п. 79 при- ложешя къ прим. 1 къ ст. 92 уст. пожарнаго, т. ХП ч. I, по прод. 1876 г., установленная для случаевъ эемскаго страхо- ван1я и заключающаяся въ правиле о томъ, чтобы вознаграж- ден1е за сгор'Ьвшее заложенное имущество, застрахованное залогодержателеиъ, вносилось губернскою управою въ бли- жайшее кредитное установмнге для преимущественнаго удо- влетворен1я залогодержателя по требоеатю подлежащаю пра- еительетвеннаго учреждетя или по обоюдной просьбгь залою- дероюшяелл и залогодателя. Со введен1емъ проектируемаго правила въ дМств1е вс! приведенныя постановлен1я должны будутъ почитаться отмененными. При осуществлен1и ипотеч- ной реформы самьшъ подходящимъ правительственнымъ учрежден1емъ для разр'ЬшенЫ всЬхъ вопросовъ, связанныхъ съ распред'иен1емъ страховаго вознагражден1я, можетъ быть очевидно только вотчинное устацовлен1е, какъ тотъ прави- тельственный органъ, на который предполагается возложить и распред^леше денегъ, вырученныхъ отъ публичной продажи (см. § 1 обп^ихъ объяснен1й къ проекту положенк о порядк^^ взыскан1я съ недвижимыхъ им^шй, стр. 5 и сл^д.) (^), ибо между т^^мъ и другимъ распред^^1ен1емъ существуетъ полнМшая аналог1Я. Н^тъ за симъ нивикого основан1я къ тому, чтобы упомянутое страховое вознагражден1е не было препровождаемо непосредственно въ вотчинное установлен1е и оттуда уже выдаваемо въ дол^, упадающей на каждаго заин- тересованнаго лица. Что же касается до самаго распре д^^енхя, согласно началамъ старшинства, то правила о немъ, въ виду процессу ал ьнаго своего характера, подобно правиламъ о рас- пред^леши денегь, вырученныхъ отъ публичной продажи, (^) Предпоследней редакц1и. — 664 — помещены въ проекте подожен1я о порядк^Б взысвая1ж съ не- движимыхъ имуществъ (ст. 219—226). вътопчнспнп- Само собою разум'ктся, что удовлетвореию того иди дру- ■ш, среп требова- р^р^ кредитора изъ страховаго вознагражден1я не можетъ быть вАстути. поставлено въ зависимость отъ того обстоятельства, насту- пилъ ли уже срокъ данному залоговому требовашю, или еще не наступилъ. Событ1е пожара, истребившаго или повредив- шаго строеше заложеннаго им^нк, им'Ьетъ своимъ т^л^^г ств1емъ для вс^^хъ безъ исключен1я вотчинныхъ кредиторовъ полное или частичное уничтожен1е того предмета, на кото- ромъ были непосредственно обезпечены ихъ залоговыя пре- тензш. Страховое вознагражден1е, какъ эквгаалентъ истре- бленнаго или поврежденнаго, и призвано возм'бстить ущербъ, причиненный упомянутьгаъ собыпемъ. Поэтому очевидно, что у довлетворен1е изъ этого вознагражден1Я однихъ только задопь выхъ требован1й, сроки коимъ уже наступили, съ исключш1емъ вс^хъ остальныхъ, бьыо бы нич'Ьмъ неоправдываемою по отношен1ю къ посл^днимъ несправедливостью. Н^^тъ также основан1Я не удовлетворять немедленно изъ страховаго воз- награждец1я кредиторовъ, сроки требован1ямъ коихъ еще не наступили, а ограничиваться лишь отчислёшемъ подлежащей суммы, упадающей на эти требовашя, съ т^ъ, чтобы она оставалась неприкосновенною впредь до истеченк означен- ныхъ сроковъ, ибо такое немедленное удовлетвореше будетъ им^^ть своимъ посл'Ьдств1емъ соотв'Ьтствующее погашеше са- мыхъ требован1й, а сл']Бдовательно и прес'1чен1е дальн'6йа1дго течен1я процентовъ по онымъ, которые, помимо таковаго пога- шешя, не переставали бы рости. Въ виду сего проектъ и установляетъ, что ненаступлен1е срока залоговому требованию не препятствуетъ выдач*! страховаго вознагражден1Я вотчин- ному кредитору. Проч1я, крои« вотч. Залоговому праву проектъ приравниваетъ случаи обре- кредиторовъ, лица, менен1я им'бнхя правомъ пожизненнаго влад'Ьшя или вне- въэтоиъвознаграж- ^^^^* ^'^ вотчинную книгу имън1Я отмътки ВЪ об^печенш деЕ1н. права собственности другаго лица, въ томъ отношен1в« что и въ посл'Ьдняго рода случаяхъ страховое вознаграж- ден1е, причитающееся за истребленное или поврежденное — 6*5 — пожаромъ строен1е, должно быть препровождено, для посту- плен1я съ нимъ согласно правиламъ, указаннымъ въ ст. 219 — 326 проекта пол. о поряд. взыск, съ недв. им., въ вотчинное устаповлен1е (^). Основашемъ такого приравнен1Я служитъ то соображен1е, что пожизненный влад^^ецъ и лицо, отыски- вающее право собственности на данное им'1н1е, являются столь же, какъ и вотчинные кредиторы, заинтересованными въ отчисленш на ихъ долю соотв'бтствующихъ частей стра- ховал) вознагражденк. — За симъ, строгая юридическая логика требовала бы, чтобы въ одинаковое съ только что перечисленными случаями были поставлены въ разсматри- ваемомъ отношенш и случаи обременен1я им'1н1Я прочими вотчинными правами, а именно правами на вотчивныя выдачи. Но такое расширен1е дМствк правила настоящей статьи явилось бы въ сущности уже излишнимъ ст'1снен1емъ собственника, въ особенности, если принять во вниман1е отно- сительно незначительную экономическую ценность права на эти выдачи, затруднительность капитализирован1я этой есЬн- Бости и вообще редкость его установлен1Я у насъ. По- этому-то проектъ и оставляетъ означенное право вн'б всякаго ВЛ1ЯН1Я какъ на необходимость представлен1я страховаго воз- награжден1я въ вотчинное установленхе, такъ и на распред*!- лен1е этого вознаграждешя. 111. Такъ какъ по точному смыслу разсматриваемой статьи и. посд«дств1я страховое вознагражден1е, причитающееся въ случаяхъ, въ "р*""* настоящей ^ ^ ^ , ^, ^ ^ , статьи по отвоше- ней указанныхъ, должно быть неприкосновенно со стороны н1ю хъ собственн!- распоряженШ собственника, могущихъ нанести вредъ заинте- ку ■ ресованнымъ лицамъ (вотчиннымъ кредиторамъ, пожизнен- ному влад^^ьцу или лицу, оспаривающему право собствен- ности на данное им^нхе), то отсюда съ полною очевидностью о.1'1дуетъ, что помимо соглас1Я этихъ лицъ собственникъ не можетъ ни отказаться отъ этого вознагражден1Я, ни переусту- пить право на оное въ чью либо пользу. (^} По мн%н1Ю ^. в. Гантовера едва л аравидьно съ точки зрЪв1я системы проекта говорить объ этихъ случаяхъ въ стать^^, которая, будучи иом^Ьщена въ пав^^ о залог^Ь, должна очевидно касаться исключительно предметовъ, относящихся къ залогу. — 6в6 — Подобный отказъ шлл переуступка, вакъ нарушающ1я н^ првкосновенность предмета, на который простираются права вышеупомяну тыхъ лицъ, должны быть признаны по отноше- Н1Ю къ симъ посл^^днимъ лишенньпш всякой юридической силы, или, другими словами, недМствительными. Только въ одномъ случа'6 уступка собственникомъ страховаго возна- гражден1я не можетъ быть лишена для вс^хъ заинтересован- ныхъ лицъ обязательнаго значен1я, а именно, когда она со- вершена въ пользу изв'Ьстнаго лица одновременно съ отчуж- ден1емъ ему же и самаго шы^вхк, такъ какъ только при этохъ УСЛ0В1И, благодаря цельности, нераздробленности объекта вотчиннаго преемства, права упомянутыхъ лицъ не могугь пострадать отъ этой переуступки. Они будутъ подлежать удо- влетворешю изъ страховаго вознагражден1я такъ, какъ будто бы посл^^днее вовсе переуступаемо не бьио. страховщику. Таковы необходимыя, логичесшя посл^дствк правила о необходимости представлять страховое вознаграакдеше въ вот- чинное установлен1е, правила, налагающаго на учреждеше или лицо, принявшее им'1н1е на страхъ, обязанность относк- тельно таковаго представлен1Я, отъ исполненк которой оно, силою какихъ бы то ни было актовъ распоряжен1я собствен- ника и вообще сд^Блокъ, освободиться не можетъ* Необходико зам'бтить, что все сказанное одинаково относится юкъ къ С1}- чаямъ, когда ъшЪвк было застраховано собственникомъ, такъ и т'бмъ, въ которыхъ страхователемъ им'1н1я былъ вотчинный кредиторъ, ибо, какъ уже было указано въ объяснен1яхъ къ ст. 76 настоящаго проекта, хотя въ посл^дняго рода сд}- чаяхъ страхован1е и производится этимъ кредиторомъ ради его собственнаго интереса, но на самомъ д^л-Ь оно ограждаетъ интересы всЬхъ обладателей вотчинныхъ правъ по им'1е1ю. Сл'Ёдовательно, разсматриваемая статья проекта въ равной м-Ьр* распространяется на т-Ь и на друпе случаи; во вс^хъ этихъ случаяхъ страховое вознагражден1е подлежитъ предста- влен1ю въ вотчинное установлеше для распред'к1ен1Я, согласно порядку, въ стать-Ь этой указанному. Если бы сторона, обя- занная по договору страховашя (страховщикъ), нарушила возложенную на нее ст. 81 настоящаго проекта обязанность, если бы она, хотя бы при существоваши на им^^н^и, напри- — 667 — м^ръ, одного только долга, вместо представлен1Я страховаго вознагражден1Я по принадлежности, распорядилась онымъ иначе, то она отв'Ьтствовала бы имуществонъ своимъ предъ вышеупомянутыми заинтересованными лицами за вредъ и убытки, нмъ причиненные. Въ частности, что касается упомянутой отв'Ьтственности, то н'1тъ никакого основан1я, сл'Ьдуя, наприм^^ръ, проекту общегерманскаго гражданскаго уложен1я (ст. 1070), д1к|ать по отношенш къ ней разлише для случаевъ, когда страхов- щикъ зналъ^ либо не зналъ о существован1и какого либо законнаго препятств1я къ выдач'6 собственнику страховаго вознагражден1я или вообще къ распоряжешю симъ послед- пимъ со стороны собственника и въ случаяхъ незнан1я осво- бождать его, страховщика, отъ этой ответственности. Подоб- ное различ1е способно было бы лишь колебать, безъ всякой видимой въ томъ нужды, ту твердость обезпечен1Я, которую страховое вознагражден1е должно представлять собою для заинтересованныхъ лицъ. Названный проектъ и мотивы къ нему (^) д'блаютъ ссылку въ данномъ отношети на изв'кт- ное и приведенное уже въ настоящихъ объясненхяхъ правило общегражданскаго права, по которому должникъ, произвед- ши уплату долга своему первоначальному кредитору, не зная о переуступи* имъ этого долга другому лицу, осво- бождается отъ вторичной предъ этимъ послёднимъ ответ- ственности. Ссылка эта однакоже едвали правильна, ибо означенное правило не можетъ быть . применяемо къ т^мъ случаямъ, въ которыхъ положительное законодательство даетъ должнику надлежащ1я средства для того, чтобы убе- диться на счетъ истиннаго положец1Я данного конкретнаго отношен1я. Такимъ именно средствомъ въ разсматриваемомъ случае по отношен1Ю къ страховщику является институтъ гласныхъ вотчинныхъ книгъ. Въ виду правила, въ ст. 81 пзложеннаго, и техъ безусловныхъ последств1й, которыя, въ случае нарушешя его, проистекаютъ для страховщика, последнШ, при исполненш своего обязательства изъ даннаго страховаго договора, долженъ будетъ сообразоваться предва- (*) Т. Ш, стр. 667. — 668 — рительво съ содержав1емъ подлежащей вотчинной кнмги. Освобождать его въ случае озваченяаго нарушегав отъ отв1^т- ственности въ силу незнавЫ таю1хъ обстоятельствъ, въ су- ществовании коихъ ему легко было уб'Ьдиться путемъ офашся съ вотчинными книгами, значило бы очегадно не воспользо- ваты^я въ надлежащей м'бр'6 вс^^ми т'бми выгодами, воторыя ивститутъ вотчинныхъ книгъ способенъ доставлять Д'к1у прочности правъ, установлшныхъ на недвииямомъ им^Ьшп. 1У.1€ждтн1вди Впрочемъ, въ числ'Ь случаевъ, предусмотр^нныхъ настоя- тшт^^ щей статьей, нельзя не признать существован1е и таки&ъ. въ ваго въ ибзшчн- которыхъ препровожден1е страховаго вознагражден1я въ вот- твАвоиъ разпр*. чннное установлеше явилось бы м^рою, не оправдьпаемою д'Ьйствительною потребностью. Таковы именно случаи, когда причиненный пожаромъ застрахованному строея1ю ущербъ незначителенъ и когда незначительность этого ущерба оче- видна. Безспорнымъ призпакомъ такой незначительности при- чиненнаго ущерба нужно считать безъ сомн'бшя тотъ, когда застрахованное строен1е не истреблено, а лишь повреждево, и при томъ на столько незначительно, что назначенное за оное вознагражден1е не превышаетъ даже десятой части суммы застрахован1Я его. Стеснять собственника и въ этихъ случаяхъ въ прав*! получен1Я страховаго вознагражден1Я п возбуждать и въ нихъ довольно сложною процедуру распред'Ъ- лен1я этого вознагражден1я между заинтересованными лицами не представляется р'1шительно никакихъ основан1й. Поэтомл - то проектъ и предполагаетъ, что въ означеннаго рода слу- чаяхъ разсматриваемое возвагражден1е должно быть почи- таемо свободнымъ отъ обременяющихъ им'бше споровъ и правъ и выдаваемо непосредственно собственнику (^). (^) Въ виду соображен 1Й, издоженныхъ въ тексте, Л, В, Гантовер$ оога- гадъ бы необходимымъ исключить во второй половин'Ь ст. 81 слова «истребденныя иди». Въ нрежнихъ редакц1яхъ этой статьи означеаныхъ сдовъ не бьио. При удержан1и этихъ словъ центръ тяжести разсматривае- наго правила заключается вакъ будто вовсе не въ незначятельвости ущф- ба, причиневнаго пожаромъ, а въ сравнительно большей разнице мехдл- первоначально условленвымъ и назначеннымъ вознагражден1е11ъ, разннц-Ъ, которая можетъ обусловливаться и т'Ьмъ обстоятельствонъ, что собстве»- никъ застраховалъ сгоравшее строен]е въ слишкомъ высокой суннЪ. ] — 669 — 82* Препровождаемое въ вотчинное установдевхе страховое вознагражден1е выдается собственнику или по соглашеи1Ю съ лицавга, въ пользу коихъ оно подле- житъ распред'Ьленхю, или по постановлен1Ю началь- ника вотчиннаго установленхя, если онъ признаетъ: 1) что сгор'Ьвшее или поврежденное возстановле- но^ 2) что собственникъ представилъ достаточное обез- печенхе въ томъ, что вознагражден1е будетъ употреб- лено на возстановлен1е сгор'Ьвшаго, или 5) что сгор'Ьв- ппя строен1я представляютъ незначительную ц'Ьн- лость сравнительно со всЬиъ им'Ьн1емъ. Ст. 1070 общегерм. гр. улож. Въ объяснен1Яхъ къ предъидущей стать*]^ были указаны т^ ограничен1я, коимъ должна быть подвергнута ответственность причитающагося по им^нш страховаго возиагражден1я. Въ объяснен1Яхъ этихъ указано именно, что разсматриваемая отв'Ьтственность можетъ быть проведена строго лишь по отно- шенпо къ страховому вознагражденш, следующему за истре- бленное или поврежденное пожаромъ строеше, и что только это вознаграждеше, да притомъ лишь въ случаяхъ, когда оно выше одной десятой суммы застрахован1я, подлежитъ не вы- даче собственнику, а распределен1ю между заинтересован- ными лицами. Но и ответственность этого последняго воз- награжден1я не можетъ, въ свою очередь, не нуждаться въ известныхъ ограничен1яхъ. Прежде всего очевидно, что н^тъ никакихъ основан1й пре- пятствовать выдаче собственнику страховаго вознагражден1я, превышающаго по сумме своей вышеупомянутую норму, тогда, когда все заинтересованныя лица (ст. 81) на то со- гласны. Засимъ и при отсутств1И таковаго соглас1я есть слу- чаи, когда поступать иначе значило бы становиться въ раз- р^зъ съ самою целью страхобан1я, или установлять совер- шенно ЛИШН1Я стеснен1я правь собственника. 1) цель страхован1Я заключается въ возмещенш ущерба, причиненнаго данною опасностью. Но о существован1И какого либо ущерба по отношен1ю къ вотчинному кредитору (или — 670 — какому либо другому изъ заинтересоваивыхъ лицъ, подразу- м'бваемыхъ ст. 81), не можетъ быть р^^чн, когда сгоравшее или пострадавшее возстановлено. Возстановленное становится вполн*! на м^то сгор'бвшаго или пострадавшаго; оно подчи- няется д^&Цств1Ю правъ, распространявшихся на это послед- нее (^). Права, вновь установленныя на им%н1и, въ тоиъ числ^ и залоги, не могутъ пользоваться по отношенпокъ возстановленному строешю какими либо лреимуществамв предъ старьши. Поэтому и страховое вознагражде&1е, какъ эквивалентъ ущерба, Фактически устраненнаго, должно быть почитаемо свободнымъ отъ д'1йств1Я правь, распространяю- щихся на им'1н1е. 3) Сказанное о возстановлеши сгор'бвшаго или пострадав^ шаго строен1я относится къ т'бмъ случаямъ, когда собствен- никъ усп^лъ достигнуть таковаго возстановлешя помимо при- читающагося ему страховаго вознаграждешя. Весьма нередки, однакоже, случаи, когда вознагражден1е это представляегь собою т'Ь единственныя наличный средства, съ помощью коихъ собственникъ въ состоянш отстроить уничтоженное или поврежденное пожаромъ строев1е. Ц'Ьль страхован1я и заключается именно въ пр1обр^тен1и собственникомъ на слу- чай несчаспя упомянутыхъ средствъ для указанной именно ц^ли. Независимо отъ сего собственникъ можетъ оказаться вьшужденньпгь къ обращеню страховаго вознагражден1я на уничтоженное или поврежденное имущество самыми услов1Я11н страхован1я. Таковы именно услов1я весьма распростравен- наго на запад'б обязательнаго страаюмнгя. Посл'Ьднее суще- ствуетъ уже и у насъ, хотя пока только въ вид'Ь обязате^ь- наго земскаго страхован1я сельскихъ построекъ, находящихся въ черт'Ь крестьянской усадебной ос']^длости. Согласно нрави- ламъ, къ страхованш этому относяпрмся (ст. 35 пртл. въ ст. 92 (прим. 1) уст. пожарн., т. XII ч. 1, попрод. 1876 г.), следующая влад'Ьльцу строешя, въ вознаграждеше по обиза- телыюму страхован1ю, сумма выдается безъ бсякиагь вычетоеь, аютя бы на немъ лежали каэенныя или частныя ввыскангя, /) Ск. пп. 1 я 2 ст. 75 и объяснешя къ ннмъ на стр. 579 н схЬд. — 671 — но съ т'Ьмъ, чтобы выданная сумма была употребляема соб- ствшно на возобновлен1е сгор'1вшихъ строенхй; за исполне- шемъ сего ваблюдаетъ селы^кое началы^тво. — Ипотечный законъ сталъ бы въ очевидное противор^^чхе съ самыми су- щественными экономическими интересами, если бы воспрепят- ствовалъ собственнику заложеннаго лмЬеш возстановить при помощи страховаго вознаграждешя пострадавш1я строен1я, когда онъ пожелаетъ это сделать. Точно также законъ этотъ не можетъ не считаты^я и съ интересами, преследуемыми обя- зательньшъ страхован1емъ. Но онъ въ то же время не можетъ игнорировать и интересы вотчинныхъ кредиторовъ и вообще лицъ, которыхъ им^етъ въ виду ст. 81 проекта. Единствен- ныиъ, вполн'Б надежнымъ средствомъ примирить веб эти интересы является, очевидно, ни что другое, какъ допущен1е выдачи собственнику страховаго вознагражден1я подь' уела- тмъ представленгл имъ же^ собственникомь^ достаточнаго обевпечетл въ томь^ что вовнаграждете это будешь употре- блено на возстановлеше сюргьвшаго. Представлен1е подобнаго обезпечешя предусмотрено впрочемъ и со стороны действую- щихъ уставовъ нашихъ кредитныхъ учрежденШ (ст. 18 уста- вовъ с.-петерб.-тульск., иолт., Харьков.; ср. также ст. 37 полож. о госуд. двор. зем. банке). Остается, следовательно, дать санкц1Ю общаго закона лишь тому, что создано уже при- веденными спещальными узаконен1ями въ виду практической необходимости. Наконецъ 3) нельзя игнорировать и случаи, когда сгорев- шее строен1е представляетъ незначительную ценность сравни- тельно со всемъ имен1емъ и когда, следовательно, выдача собственнику причитающагося за это строеше страховаго вознаграждешя не можетъ нанести существеннаго ущерба правамъ, обезпеченнымъ на томъ именш. Настаивать и въ этихъ случаяхъ на строгомъ примененш правила ст. 81 зна- чило бы очевидно ограничивать права собственника безъ над- лежащаго къ тому основан1Я. Таковы соображен1Я, на коихъ основаны указанныя въ ст. 82 настоящаго проекта иск.почен1Я изъ упомяну таго пра- вила. Само собою понятно, что решеше вопроса о томъ, есть ли въ наличности какое либо изъ трехъ основан1й, въ статье 43 — 672 — ЭТОЙ указанныхъ, къ выдаче собственнику страховаго возна- гражден1Я, а именно вопроса, можетъ ли сгоравшее иди по- страдавшее почитаться возстановленньшъ, сл'1дуегь ли счи- тать представленное собственникомъ обезпечен1е достаточ- ньшъ и представляютъ ли сгор^вш!! строен1Я незначительшю Есбнность сравнительно со вс^^мъ им'бшеиъ, не можетъ быть предоставлено сторон'Ь, которая заинтересована въ томъ, чтобы собственнику бьио отказано въ упомянутой вы- дач'6. Между т^мъ въ такомъ именно вид*! ставится это д'бло вьппеприведенными уставами по отношенио ко втором}' изъ перечисленныхъ основашй; вопросъ о достаточности пред- ставленнаго собственникомъ обезпечешя решается самимъ за.10годержателемъ — банкомъ. На основанш приведенныхъ соображешй проектъ относитъ разр^^шеше всЬхъ этихъ вопро- совъ къ компетенцш подлежащаго, по м^сту нахожде&1я не- движимаго им^н1я, вотчиннаго установлешя, какъ ^'чрежде- Н1я, на обязанность котораго возложено и самое распред^леше страховаго вознагражденхя. Требовать судебнаго разбиратель- ства по этимъ вопросамъ н'бтъ никакой необходимости г1мъ бол^^е, что разбирательство это подчинено такимъ Формамъ п обрядамъ, соблюдете коихъ въ данномъ случа'6 представ.1в- лось бы, по самому существу д^ла, совершенно излипшимъ. 0ТД'ВЛЕН1Е 7. О передач'Ь и завдад'Ь залоговаго требовашя. 83» Вотчинный кредиторъ можетъ передать залого- вое требован1е или отдать его въ закладъ, если только не обязался передъ должнякомъ не передавать требо- вания въ друг1я руки. Объ ограниченш кредиггара въ прав1Ь распоряжешя залоговьпгь требованЕемъ доджно быть оговорено въ вотчинной книгЬ и въ аадогововгь акгЬ. Передача или закладъ залоговаго требован1Я въ части не допускается (*). (^) По мнЪшю Л. в. Гантовера, редакц1я настошцей статы нохегь подать поводъ къ предподожен1Ю, будто проектъ дооускаетъ возможность — 673 — Ст. 21 гдавн. осн. Ст. 155 и 156 проекта мин. юст. Ст. 1653 т. X ч. 1 свод. зак. гр., изд. 1887 г. Ст. 1591 свод, остзейск. гр. зак.. Ст. 8 пол»ск. но. уст. 1818 г. Ст. 52 прусск. зак. о прюбр. пр. соб. 1872 г. Ст. 87 прусск. уст. о вотч. кн. 1872 г. Ст. 384 сакс. гр. удож. Ст. 451 австр. гр. удож. Ст. 13 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 53 бав. под. объ илот. 1822 г. Ст. 1086 проекта обшегерм. гр. удож. 84« Передача или закладъ задоговаго требован1я со- вершается въ вотчинпов1ъ установлеиш посредствовгь внесешя въ вотчинную книгу записи о передач'Ь или заклад'Ь на основан1и просьбы о томъ вотчиннаго кре- дитора съ представлен1емъ залоговаго акта и съ укааа- шемъ, кому именно требовате передается или закла- дывается. • 8К« Для совершен1я въ вотчинномъ установленш передачи или заклада залоговаго требован1я на основа- н1и просьбы о томъ не самаго вотчиннаго кредитора, а его насл'Ьдника, не переписавшаго залоговое требова- ше по вотчинной книгЬ на свое имя, должны быть представлены залоговой актъ и постановлеше суда объ утверащенш наследника въ правахъ насл1&дства, или передачи всякихь требованШ, обезпеченныхъ задогомъ, тогда какъ это вопросъ общегражданскаго права. Въ руководпцемъ правидЬ проекта относитедьно передачи доджны быть высказаны, сверхъ принятаго бодь- шинствомъ чденовъ редакщонноХ коммис1и подожешя на счетъ запреще- шя передачи задоговаго требовашя въ части, сд'Ьдуюпця начада: 1) задогъ не препятствуетъ передач'^ обезпечиваемаго имъ требовашя; ^) передача задога помимо требования не допускается и 3) съ передачей требованк переходить самъ собою на новаго кредитора и задогъ. Говорить въ вот- чинномъ уставе о томъ, что доджникъ вправ^^ обязать кредитора не пере- давать требован1е издишне, такъ какъ это тоже вопросъ обшеграждан— скаго права. Что же касается у казашя на то, что подобное ограничеше кредитора доджно быть оговорено въ вотчинной книИЬ и въ задоговомъ актЪ, то указаше -это можетъ бытъ сд^дано въ поддежащихъ правидахъ вотчиннаго дЪдопроизводства [а именно въ ст. 182 и 278). — 674 — утвержденное къ исполнешю зал^Ьщан^е^ либо засвид1Ь- тельствованная кошя съ опредгЬлешя суда объ утвер- жденш зав1Ьщашя къ нсполненио, по которому залого- вое требоваше досталось насл1Ьднику. 8в« Передача иди закладъ задоговаго требовашя мо- гутъ быть совершены также и вн'Ь вотчиннаго уста- новден1я посредствомъ вручешя задоговаго акта съ засвид1ктедьствованною нотараусоиъ подписью о пере- даче иди закдад1&. 87« Падпись о передаче задоговаго требовашя (ст. 86) доджна заключать въ себ'Ь: годъ, м'Ьсяцъ и число пере- дачи, зваше, имя, отчество и фямилпо иди прозвище лица, коев1у требоваше передается, и подпись креди- тора, передающаго требован1е. Передача задоговыхъ требовавШ по бланковымъ над- писямъ не допускается. Ст. 22 г^авн. осн. Ст. 100, 101 и 158 проекта мен. юст. Ст. 1591 С1ЮД. остзейск. гр. зак. Ст. 8, 54 и 55 польск. ип. уст. 1818 г. Ст. и 22 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 115 австр. гр. удож. Ст. 138' сакс. гр. удож. Ст. 53—55 нрусск. зак. о прюбр. пр. соб. 1872 г. Ст. 80 и 83 прусск. уст. о вотч. кн. 1872 г. Ст. 1087, 1112 проекта общегерм. гр. уюж. 88« Надпись о закдад1Ь задоговаго требовашя (ст. 86) додяша заключать въ себ'Ь: годъ, м'Ьсяцъ и число за- клада, зван1е, ивш, отчество и ФамидиЕО или прозвище закдадопринимателя, означен1е требован1я, въ обезпе- чеше коего закдадъ совершается, съ указашевгь суммы требован1я, и подпись закдадодатедя. О получеши задоговаго акта закдадоприниматель вы- даеггъ закдадодатедю засвид'Ьтедьствованную нотаршу- сомъ росписку . Ст. 15в проекта мин. юст. Ст. 8, 54 и 55 подьск. ип. уст. 1818 г. — 675 — Ст. 464 австр. гр. удож. Ст. 82 и 155 бав. под. объ ипотекахъ 1822. Ст. 53 и 54 нрусск. зек. о пршбр. пр. соб. 1872 г. Ст. 84 црусск. уст. о вотч. книгахъ 1872 г. Ст. 502 сакс. гр. удож. 89« Насл'Ьдникъ вотчиннаго кредитора, не перепи- савпии залоговое требоваше по вотчинной книг'Ь на свое имя, долженъ, при засвид-Ьтедьствованш надписи о передач'Ь или закдад1Ь залоговаго требовашя, пред- ставить залоговой актъ и указанныя въ ст. 8^ доказа- тельства перехода залоговаго требован1я по насл'Ьдству. О представлевныхъ документахъ нотар1усъ оговари- ваетъ въ засвид'Ьтельствован1и надписи о передач'Ь или заклад^Ь залоговаго требован1я. Ст. 22 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 437 сакс. гр. удож. Ст. 1057 проекта общегерм. гр. удож. 90« Нотар1усъ, засвид'Ьтельствовавш1Й надпись о пе- редач'Ь или заклад1Ь залоговаго требован1я, немедленно сообщаетъ о семь подлежащему вотчинному установ- лен1ю и должнику, съ указатемъ м'Ьста жительства лица, коему передано или заложено требоваше. Сообщен1е нотар1уса прюбщается къ вотчинному дЬлу им'Ьтя. 91« Если должникъ до получен1я ув1Ьдомлешя о вне- сеши въ вотчинную книгу записи о передач'Ь залого- ваго требован1я (ст. 84), или до получен1я ув'Ьдомлешя нотар1уса о засвид'Ьтельствованш надписи о передач1Ь залоговаго требован1я (ст. 90) уплатитъ проценты кре- дитору, передавшему залоговое требован1е, то таковой платежъ ивгЬетъ силу и по отношешю къ новому кре- дитору. Ст. 159 проекта мин. юст. Ст. 1465 и 1468 свод, остзейск. гр. зав. Ст. 455 австр. гр. удож. Ст. 157 бав. под. объ ипот. 1822 г. — 676 — Ст. 1690 и 1691 Франц. гр. уюж. Ст. 8088 ита1. гр. уюж. Ст. 838 и 1089 проекта общегерм. гр. удож. 92* Для внесешя въ вотчинную книгу записи о пере- дачЬ или заклад^Ь залоговаго требован1я, совершен- ныхъ не въ вотчинномъ установленш, лицо^ пр1обрЬ1г- шее залоговое требоваше, или принявшее его въ за- кладъ, должно представить залоговой актъ съ засвид1^- тельствованною надписью о передач1Ь или закладЬ. 93« При внесеши въ вотчинную книгу передачи или заклада залоговаго требовашя, вотчинное установлеше удостов^Ьряется въ правильности всЬхъ предшество- вавшихъ, не внесенныхъ въ вотчинную книгу, пере- дачъ или переходовъ по насл'Ьдству, по которьшъ зало- говое требован1е дошло до настоящаго кредитора. ПредшествовавшЕе передачи и переходы по насл1М- ству въ вотчинную книгу не вносятся. Ст. 79—84 и 129 прусск. уст. о вотч. кн. 1872 т. Ст. 22 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 167 бав. под. объ ипотек. 1822 г. Ст. 1994 итад. гр. удож. Ст. 1115 проекта общегерм. гр. удож. 94« Правила настояшаго отдЬлешя о передач-Ь или закладок залоговаго требовашя не привгЬняются къ кре- дитному залогу и къ залогу въ пользу усшномешй, правит^шстаенныхъ установдешй, зем- скихъ, городскихъ и общественныхъ учрежденш. Ст. 1125 и 1127 проекта общегерм. гр. удож. Въ § 1 отд11а третьяго общихъ объяснен1й къ настоящей глав-Ь проекта (^) изложены соображен1я, по которьгаъ необ- ходимо допустить передачу залоговыхъ требовашй, а въ § 3 (*) Стр. 40 и сд*д.* — 677 — отдела четвертаго т^хъ же объяснешй (^) указаны основан1я, принятыя въ руководство при разработк^^ правилъ проекта, касающихся этой передачи. Соображен1я эти необходимо дополнить еще нижесл'Бдующими. I. Какъ видно изъ буквальнаго текста 83 — 94 статей, I* Договоръ н на- проектъ допускаетъ лишь даоякаго рода осноЪан1Я пере- ®^*л®®*"*®' **** хода ЗалОГОВагО требованы ОТЪ одного лица КЪ другому, ван1я перехода а именно даговорь и наслгьдованге (законное или по зав'1щан1ю) пр&въ по з&жого- п такимъ образомъ отвергаетъ третШ, изв^^стный западно- '"" ^®^"*"^"' „ '^ ^ ^ сомасно пр. вогь европейскимъ законодательствамъ способъ перехода этихъ устава. требовашй, а именно понудительное отчу ждете вм'бсто платежа, всл^дств1е взыскан1я, обращеннаго на данное требоваше (ср. наприм^ръ, ст. 1088 и 1113 проекта общегерм. гражд. улож. и др.). Возможность существовашя указаннаго третьяго основашя на эапад'6 объясняется д'бйствующими тамъ началами гражданскаго процесса, признающими требован1я, принадле- жапця должникамъ противъ третьихъ лицъ, объектами взыскашй и потому дающими кредиторамъ должниковъ право обратиться за своимъ удовлетворен1емъ къ этимъ требова- Н1ямъ и добиться понудительнаго присужден1я таковыхъ въ свою пользу вм^^сто платежа съ т'бми же посл'Бдств1ями, которыя влечетъ за собою добровольная уступка (ср. ст. 314 — 319 австр. уст. гражд. судопр. ст. 736и737 общегерм. устава гражд. суд. и др.). Проектъ вотчиннаго устава нахо- дитъ, что едва ли есть настоятельная потребность во введе- Н1И этого оснобан1я пр1обр'1тен1Я залоговыхъ требован1й у насъ, такъ какъ оно оказалось бы несогласованнымъ съ общими правилами д'1йствующаго устава гражданскаго судо- производства, которому указанный порядокъ взыскашй неозв^^тенъ. Псходя изъ существующаго въ Росс1И порядка гражданскаго процесса сл-Ьдуетъ, по крайней м-Ьр^Ь въ настоящее время, ограничить защиту интересовъ третьихъ кредиторовъ возможностью наложен1я ареста на капиталъ и проценты, причитающ1еся ихъ должникамъ по залоговымъ (*) Стр. 196 и сл*д. — 678 — требовав1ямъ, въ порядке, установленномъ ст. 1078 уст. гр. суд. (^). Въ частности: Что жекасается до каждаго изъ предусматриваемыхъпроек- а) договоръ; томъ основанШ передачи въ отд'1льности, то самымъ важнымъ пзъ нихъ въ практическомъ отношеши представляется, конечно, до\оворъ. Посл^&дн1й долженъ быть понимаемъ въ смысл'Ъ соглашешя, направленнаго къ тому, чтобы непосред- ственно перенести данное залоговое требование съ одного лица на другое, чтобы отчудить это требован1е. Только таше договоры и могутъ быть принимаемы вотчинными уставовле- Н1ЯМИ во вниман1е при совершеши передачи по вотчинной книг']^ (84) и свид']^тельствуемы нотар1усами въ вид% уставов ленныхъ ст. 86 и 87 надписей на залоговомъ акт'Ь при вн'1книжной передач^^. Сл'^довательно, договоры эти должны быть отличаемы отъ договоровъ, содержащихъ въ себ% обя- зательство будущей передачи (рас(ит (1е рас1о соп1гаЬе11(1о). Впрочемъ, въ виду того, что совершеше передачи обуслов- лево по проекту представлен1емъ надлежащаго залоговаго акта и вручевхя его пр1обр'Ьтателю, означенное различ1е между т'Ъмп и другими договорами не будетъ порождать у насъ на практике, при истолкованш воли сторонъ, Нхъ (^) По мнЪн1Ю л. в. Гантовера понудительная передача требовааш должна быть допущена, такъ какъ этого требуютъ самый насущныж практическ1я потребности. Иначе, долгосрочный залоговый требован!! станутъ недоступнымъ источникомг удовдетворешя. НагдяднЪМшихъ тому примЪромъ служило бы положен1е конкурсной лиЕвидац1и дй1ъ долж- ника, когда значительная часть актива его состоитъ изъ принадлежащихъ ему залоговыхъ требоваи1й. Приведенныя въ текст^Ь соображе&1я противъ допущен1я принудите.1ьнои передачи залоговыхъ требованЛ не убеди- тельны, такъ какъ институтъ принудительной передачи требован1я, какъ въ томъ уб'Ьждаетъ точный смыслъ ст. 1083 уст. гр. суд., нисколько не чуждъ нашему гражданскому процессу. Правда, въ статье этоМ преду- сматривается только передача, посредствомъ передаточноМ надписи суда, билетовъ кредитныхь устанобленШ на принадлежащ1е должнику капи- талы. ТЪмъ не менЪе, переходъ отъ этой передачи къ понудительной передач^^ залоговыхъ требован|М представляется совершенно логичнымъ и простымъ и могъ бы быть совершенъ путемъ законодательнаго измЪневк означенной статьи. — 67« — затрудвенШ, который встр^^чаются нередко въ другихъ стра- вахъ, такъ какъ соблюден1е въ каждомъ данномъ случае услов1я представлев1я залоговаго акта и вручев1я его цесс10на- р1Ю дастъ весомв'^нвое право предполагать, что воля сторонъ направлена на непосредственную передачу. Договоръ о передач* залоговаго требован1Я, какъ и добро- вольная уступка личныхъ требовашй, порождаетъ между сторонами обязательственныя отношен1я. Вопросы объ отв'бт- ственности цедента предъ цессюнар1емъ за действитель- ность (уеп1а8) переданнаго требоваюя, за неполученге удовлетворен1я по нему, за платежи, полученные отъ долж- ника впередъ или поел* совершешя уступки л. т. п., ре- шаются по общимъ началамъ гражданскаго права, поскольку, впрочемъ, возможность возбужден1я этихъ вопросовъ не устраняется Д'1йств1емъ начала безповоротности. Въ свою очередь и дМств1е этого начала, какъ о томъ объяснено въ соображен1яхъ, приведенныхъ подъ ст. 106 проекта, прояв- ляется различно, смотря по тому, будетъ ли договоръ, лежа- Щ1Й въ основанш передачи, безмездный или возмездный. Еаслгьдованге по завтьщатю установляетъ по проекту вот- 6) ]шл«дова]11е. чиннаго устава непосредственный переходъ на наследника залоговаго требован1я. Этимъ проектъ расходится съ т^ми западно-европейскими законодательствами, которыя видятъ въ отказе подобнаго требован1я по завещан1Ю легатъ, въ отли- 416 отъ наследован1Я въ собственномъ смысле, и признаютъ въ этомъ отказе возложенное на наследника завещателя обязательство уступить требован1е (^). Лицо, коему отказано залоговое требован1е по завещанш, можетъ, по проекту, совершить въ чью либо пользу передачу по вотчинной книге (ст. 85) или вне вотчинной книги (ст: 89), или другими сло- вами, распорядиться этимъ требован1емъ помимо чьего либо на то соглас1я. Такое же значен1е событ1я, установляющаго непосредственный переходъ требован1Я, имеетъ и наслтьдова- те по закону (см. тамъ же). {*) Ср. ЕхпеГу в. п. с, стр. 394. — 680 ~ и Заиахъ зало- Ц. Рядомъ съ передачей проектъ, сл^^дуя прим^кру проекта б. говыхъ требовав!!, щютечной К0ММИС1И (ст. 156), допускаетъ и закладъ залого- тхъ требоватй. положев1е внств- Институтъ заклада требован1Й былъ совершенно неозв!- ^^'м^дХствт^ стенъ нашему древнему праву. Право это не было развито цеиъ русскоп за- ДО ТОГО, чтобы причислять къ имуществамъ требованк ководательств«. и считать посл'6дн1я объектами заклада; Оно признавало имуществами одни только т'Ълесныя веп^и и даже въ т^хъ случаяхъ, когда им'кюсь на лицо право въ чужой вещи, см^^шивало это право съ самою вещью (^). Д']^йствующее русское законодательство причдсляетъ уже требовашя къ движимымъ имуществамъ. По тЛ ст. 40% т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г., къ имуществамъ движимымъ принадлежатъ, между прочимъ, <сзаемныя письма, векселя, закладныя и обязательства всякаго рода». Хотя въ нашихъ законахъ и н'бтъ общнхъ положеши, касающихся заклада правъ (р1^пи$ пош1Ш§), подобно тому, какъ мы это видимъ въ другихъ кодексахъ (ст. 1357, 1465 — 1468 и 1490 свод, остзейск. гр. зак.; ст. 499— о0'2 сакс, гражд. улож.; ст. 210 — 228 швейцарок, союзн. закояа объ обязательствахъ 1881 г.; ст. 305, 309 и др. общегерм. торг. уложешя; ст. 1206 — 1226 проекта общегерм. гражд. улож.), т'1мъ не мен^^ нельзя сказать, чтобы инстит}ть этотъ былъ совершенно чуждъ нашему законодательству. Если, однако, онъ и допускается, то съ весьма существен- ными ограничен1ями. Такъ, во 1-хъ, въ противоположность глав^З разд. П книги 1У т. X ч. 1 свод. зак. гражд., говорящей о залог^^ недви- жимыхъ имуществъ, глава 4 того же разд'&ла и книги касается заклада ^(движимыхъ имуществъ». Отсюда можно бы заключить, что постановлен1я этой последней главы должны распространяться и въ отношен1и всякаго рода денежнььхъ требован1й, какъ объектовъ заклада, составляющихъ видовое понят1е движимыхъ имуществъ. Но д'бло въ томъ, что упомя- (^) Меие^рЪу Древне-русское нраво заюга, въ его же ЮридичесБОНъ Сборни1г1^. — 681 — путое распространев1е мыслимо лишь настолько, насколько оно согласуется съ постаноыешями нашихъ гражданскихъ законовъ о заклад^^. Постановлешя эти прежде всего стремятся сделать Фактъ заклада зам^тнымъ не только Д.1Я контрагентовъ, но и для третьихъ лицъ, почему и свя- зываютъ закладъ съ передачею предмета, на которомъ онъ установленъ (ст. 1670 и 1671 того жет. ич.). Эта передача признается у насъ существенною принадлеж- ^ ностью сд^^лки о заклад'Ь, такою принадлежностью, помимо ^ которой сд-блиа эта недействительна (^). Следовательно, разсматриваемый закладъ возможенъ лишь по отвошешю къ такимъ требовашямъ, которыя могутъ быть названы доку- ментальными, т. е. соединенными съ известнымъ актомъ, какъ ихъ внешнимъ носителемъ, и потому бол^е подходящими по своей юридической природе къ типу видимыхъ объектовъ заклада, объектовъ, которые по самому существу своему допу- скаютъ передачу. Таковы именно всБ цённыя бумаги. И дей- ствительно, только закладъ у помяну таго рода бумагъ преду- смотр^нъ нашими гражданскими законами (ст. 2168 того же т. и ч.). Это различ1е между означенными документаль- ньгаи требован1ями и вс^ми остальными въ применен1и къ закладу проводится весьма р^зко западно*«вропейскими зако- нодательствами, подчиняющими закладъ нервыхъ постановле- и1ямъ (^ъручномъ вакладгь (Раи81р(ап(1), которому и соотв^т- ствуетъ нашъ закладъ, установляемый на основан1и правилъ т. X ч. 1 свод. зак. гражд. (*). Допускать по общи1|ъ нача- ламъ д^йствующаго права установлен1е заклада и иноТо рода правъ, несвязанныхъ съ известною бумагою какъ ихъ внеш- ней носительницею, нельзя еще и потому, что подобно залогу (^) Р^^ш. гражд. касс. деп. прав, сената 1872 г. за № 891 и 973; 1876 г. за Х» 321 и 905; 1876 г. за № 18 и 462 и 1878 г. за № 117. (^1 Значешю нашего заклада, какъ ручнаго заклада (Раи§1рГап(1) , и обу- словливаемымъ атимъ значен1емъ границамъ, въ оред^лахъ коихъ возмо- женъ закладъ требован1Й по русскому законодательству, не отведено ника- кого внимашя въ вышедшемъ недавно спещальномъ изл'Ьдованги В^ Струкюва, О заклад^^ долговыхъ требоваван1и (Ое р1^поге потшит) (С.-Петербургъ, 1890 г.), стр. 182 и сл*д. — 682 — и закладъ направденъ въ конечной своей ц'кйи къ реализац1И заложеннаго предмета, между г1мъ какъ единственный способъ такой реадизацш у насъ — принудительное отчужде- Н1е на случай неисправности должника — преду смотр^нъ, независимо отъ движимыхъ вещей, только въ отношешя къ процентнымъ бумагамъ (ст. 1071 уст. гражд. суд.) и, какъ уже упомянуто выше, къ билетамъ кредитныхъ установлешй на принадлежащ1е должнику капиталы (ст. 1083 тамъ же). Во 2-хъ, въ законахъ нашихъ содержатся особыя, спецгаль- ныя положен1я относительно отд'Ьльныхъ видовъ доиумен- тальныхътребовашй. Сюда относятся именноправила т. X ч. I о заклад'6 изв'бстнаго рода ц^нныхъ бумагъ въ обезпечен1е казенныхъ подрядовъ и поставокъ (ст. 77 полож. о каз. подр. и пост, того же т. и ч. изд. 1887 г.), правила о вы- дач-! ссудъ подъ обезпечен1е процентныхъ и другихъ бумагъ государственнымъ банкомъ и его отд^лешями (ст. 7^ и сл^^д. разд. 4 Т. XI ч. 2 уст. кред. изд. 1887 г.), о закладе билетовъ различвыхъ кредитныхъ установлешй въ приказахъ общественнаго призр'6н1я (ст. 230 и сл^^д. уст. обществ, призр., Т. ХШ) и въ областномъ войска Донскаго пртказ^ (тамъ же, ст. 1081) и др. Такъ какъ приложеше принциповъ вещнаго права, какимъ является закладъ, къ такъ называв- мымъ бумагамъ на предъявителя, въ виду юридической природы этихъ бумагъ, не представляетъ какихъ либо затруд- нев1й, то очевидно, что бол^е всего характерными въ разсма- триваемомъ отношен1И должны оказываться т*! постановлен1я указанныхъ спещальныхъ положешй, а также ст. 2168 т. X ч. 1, которыя касаются собственно заклада именныссъ бумтъ. Казалось бы, что закладъ упомяну тыхъ бумагъ, представляя собою отличную отъ уступки ихъ сд-Ьлку, долженъ не смеши- ваться съ этой посл'бдней и устанавливаться въ совершенно самостоятельной отъ нея Форм^. Такою Формою могло бы служить (независимо отъ ув'Бдомлен1я о заклад*! того учреж- дешя, которое обязано производить по данной бумаг-Ь уплату капитала и процентовъ или дивиденда, т. е. которое является должникомъ), передача этой бумаги, сопровождаемая особымъ договоромъ или надписью на ней о заклад*! съ выдачею долж- нику квитавц1и объ ея полученш. Между т'1мъ почти вс']^ эти — 683 — постановлен1Я, въ томъ числ'6 п. 3 ст. 2168 т. X ч. I, счи- таютъ существеннымъ услов1емъ Формы заклада именныхъ бумагъ (помимо прочихъ условШ), вручен1е этихъ бумагъ тому учрежденш или лицу, у коего они закладываются не съ надписью о заклад'6, а сь передаточною или блатовою надписью или передаточиымъ объявленхемь^ по праеиламъ^ которыя соблюдаются при передать навваптись бумагъ отъ одного лица друюму, т. е. приб'бгаютъ къ той же фикцш отчужден1я, которою наше древнее право пользовалось и по отношешю къ залогу. Что же касается спещально заклада залоговыхъ требова- Необходшостъ до- нШ, то и онъ не предусмотр'бнъ нашими общими граждан- ■ущв111я запада за- гк ^ лопшыхъ требова- скими законами. Это, впрочемъ, и неудивительно, ибо, какъ дщ ^^^^ сторога иро- зам'бчено уже, закладъ можетъ повести за собою отчу ждете ежта мп. устава, заложеннаго предмета, между т'1мъ какъ законъ нашъ, по общему правилу, виднтъ въ залоге личное отношенге между двумя лицами, недопу екающее частнаго преемства ни на сто- рон*]^ должника, ни на сторон'Ь кредитора. Зам'Бчательно, однакоже, что въ одномъ изъ спещальныхъ постановленШ, а именно въ устав^^ с.*петербургскаго общества взаимнаго кредита (^), предусматриваются ссуды, выдаваемыя обще- ствомъ своимъ членамъ не только подъ процентныя бумаги ц даже векселя, но также и подъ закладныя на недви- жимое имущество, отданныя обществу въ закладъ, хотя вопросъ объ осуществлен1и такого заклад наго права, о реализащи его, если бы дошелъ до суда, не могъ бы не выз- вать весьма серьезныхъ недоум^&н1Й по отсутств1ю въ закон^^ какихъ либо данныхъ къ его правильному разр]&шен1ю. Со введешемъ у насъ ипотечной реформы, съ признан1емъ того нача^ш, что залогь не долженъ с.1ужить припятств1емъ обороту капиталовъ, обезпеченныхъ на недвижнмыхъ им'Ь- н1яхъ, н'бтъ основан1Я не допускать возможности сд'1лать требован1я объ этихъ капита^шхъ также предметомъ обез- печен1Я. Это можетъ оказать лишнюю вьп^оду т'бмъ, кто согласится пом'бщать свои сбережешя подъ залогь недвижи- (^) Собр. узак. 1863 г. № 302. — 684 — мости, а сл'1^довательно и способствовать развипю поземель- наго кредита. Но этого мало. Необходимо не только допустить закладъ залоговыхъ требовашй, но прямо предусмотреть и регламентировать его въ вотчинномъ устав*!, дабы дать буду- щей практик*! опору при разр'&шенш вопросовъ, касаю- щихся этого заклада. Самый разсматриваемый институтъ носитъ въ проект* назван1е заклада ^ а не залога залоговыхъ требованШ потому, что требованк эти (по терминолог1и д^йствующаго закона— закмдныя) отнесены, какъ уже указано выше, нашимъ законодате.1ьствомъ къ имуществамъ движимымъ, терминъ же залогъ применяется какъ этимъ законодательствомъ, такъ и про ктомъ исключительно къ недвижимымъ имуществамъ. Юрндпесжая врн- Вопросъо Природе заклада требовашй, въ томъ числ! и ^да этого гастн- ^.д^^ихъ, которыя обезпечены залогомъ, принадлежигь въ доктрине и въ законодательствахъ къ числу самыхъ спор- нььхъ. Вопросъ этотъ им'ктъ весьма обширную литературу. Одни ученые [Пухта (^), Келлеръ (*) и др.] видятъ въ этомъ закладе условную уступку требоватя {йхе ТЬеопе (1ег 1)е<11п^- 1еп Се8810п), т. е. сделку, порождающую право эвентуальной передачи требован1я на случай неисправности закладодателя. Друт1е [Дернбургъ (^), Экснеръ (*), Купце (')], сводятъ эту сделку къ значен1Ю ограниченной передачи ((Не ТЬеог1е <1ег Ье$сЬгапк1еп Сеззюп), т. е. передачи, ограничивающея права цесс10нар1я (закладопринимателя) настолько, на- сколько это требуется для достижешя ц^лей заклад- наго права. Наконецъ, третьи, въ противоположность пер- вымъ двумъ и другимъ, примыкающимъ къ нимъ теор1ямъ ((Не СеззшпзШеопеп), [им'бющимъ между собою ту общ}ю черту, что он^ отрицаютъ за разсматриваемымъ закладомъ (*) Уог1етпдеп [Ьех^гщ, 1884), стр. 390. Н РтйеЫеп [Ых^гщ, 1807), § 202. {*) А. Р(апйгесЫ, т. I, стр. 461 и сЛд. (*) КпНк йез Р(апйгесЫзЬедгх((е8 паск гбтшкет НесЫ [Ьщгщ^ 1873;, стр. 117 и 01^4. (^) Сигтз Л. гШшкеп Лески [ЪщгЩу 1879), стр. 380 и сдфд. — 685 — значеше вещнаго права, не признаютъ возможности устано- влен1Я вещнаго права непосредственно на обязатедьствен- номъ прав'б], допускаютъ эту возмошность и видятъ въ закладе требовашй такое же по природе своей закладное право, такъ и то, которое установлено на телесной вещи [Бремеръ (^), Зомъ (*), Бринцъ (^)]. Не входя въ подробное раземотр-бше всЬхъ этихъ теор1й (^) необходимо указать, что различ1е ихъ проявляется и въ самыхъ законодатель- ствахъ. Такъ, въ то время какъ саксонское гражданское уложен1е (ст. 503) смотритъ на закладъ требовашй какъ на условную сд'1лку, проектъ общегерманскаго уложен1Я при- держивается посл'бдней изъ упомянутыхъ теор1й. Проектъ вотчиянаго устава видитъ точно также въ заклад*! залоге- выхъ требован1й настоящ1й закладъ, т. е. право вотчиннаго характера. Кредиторъ по данному залоговому требовашю, закладывая оное, не совершаетъ передачи, хотя бы только условной или ограниченной. Онъ остается по прежнему вот- чиннымъ кредиторомъ. Все, къ чему сводится по проекту вотчиннаго устава закладъ залоговыхъ требовашй, заклю- чается въ ограничен1И права распоряжен1я вотчпнаго кредитора. Вотчинный характеръ разсматриваемаго за- клада выражается въ томъ, что онъ обязателенъ для всбхъ личныхъ кредиторовъ закладодателя, порождая въ пользу закладопринимателя право на преимущественное удовлетво- рен1е предъ требовашями этихъ кредиторовъ и тягот'Ьетъ на данномъ залоговомъ требовашй, въ чьи бы руки посл'1днее ни перешло. Ограничен1е же права распоряжен1я вотчиннаго кредитора заключается въ предоставлеши закладопринима- телю т. н. ]и8 ех1^еп(11, т.е. права взыскивать по залоговому требовашю непосредственно съ должника, каковое право осуществляется имъ, заклад опринимателемъ, не отъ имени (^) А. РГапЛгесЬ! ипА (Не РГапАоЬ]ес1е [Ьщгщ, 1867), стр. 207 и а1^^д. {^) 8окт, (Не ЬеЬге тот §иЬр1впи8 (Во81ок, 1861), стр. 12исд'Ьд., (*) Вггпг, ЬеЬгЬисЬ йег РапйекСеп. {Ег1ап8еп, 1882), т. II, стр. 318 и сЛл. (*) Обэоръ ихъ см. у Экснера, в. п. с. и Струкгова, в. п. с. — 686 — закладодателя и не въ качестве частнаго преемнява сего посл^дняго, а самостоятельно, въ силу принадлежащаго закмдояринимателю права заклада (^). Еговредшетъ, Само собою разум'бется, что предметомъ разсма^рнваемаго института можегь быть лишь такое залоговое требоваше, которьшъ вотчинный кредиторъ вправ^^ распорядиться п)"гемъ передачи. Иначе закладъ залоговаго требовавк могъ бы служить средствомъ обхода установленнаго ограничен!! этого права распоряжев1я. Поэтому то ст. 83 проекта и постанов- ляегь, что вотчинный кредиторъ можегь отдать залоговое тре- бован1е въ закладъ, «если только не обязался передъ должни- комъ не передавать требован1я въ друг1я руки». осяова]11е ■ По теорш Права закладъ требованШ установляется вс^ми т^ми способами, что и залогъ, а именно на основати дою- вора, права наслпдоваигя^ судебнахо ргьылетя и закона, Настояпцй проектъ допускаетъ лишь установлен1е заклада залоговыхъ требован1й по договору. Установленная имъ «орма заклада им^^егь въ виду исключительно одинъ лишь договор- ный закладъ, какъ такой, который представляется практн- ческа бол'1е важнымъ и потому и заслуживаетъ преимуще- ственнаго вниман1Я законодателя. Къ тому же, прнзнаше, въ частности, судебнаго р']^шен1Я основан1емъ заклада было бы равносильно введен1Ю у васъ принудительиаю ааклада, аналогическаго по своимъ посл'1дств1ямъ принудительному залогу. Оно изменило бы значен1е ареста по д^^йствующему праву, какъ вида обезпечен1Я, непорождающаго права на преимущественное удовлетвореше, и повело бы, ради выдер- жан1Я надлежащей посл^^довательности въ законодательстве, къ необходимости пересмотр-^ть вс! наши постановлетя объ аресгб, каковой пересмотръ составилъ бы, однакоже, задачу, несомн'бнно выходящую изъ границъ настоящей реформы. Форша у€тановле111я. Форма установлен1я заклада залоговаго требован1я по про- екту аналогична съ Формою передачи этого требован1я. По т-Ьмъ же соображен1ямъ, что и передача, закладъ этоп» можетъ быть совершенъ, съ ц-Ьлью сообщен1я ему выгодъ. [^) См. ниже, ст. 105 проекта и объясвен1я къ ней. — 687 — связанныхъ вообще со внесен1емъ, по вотчинной книг^ (ст. 84), иди же ради обдегчешя сторонъ — вн-Ь вотчиннаго устаж)вл№1Я посредствомъ засвид'бтедьствованной нотар1у' (омъ надписи о заклад'6 (ст. 86). Но и закладъ по вотчинной книг'6 требуетъ представлен1Я залоговаго акта и от1г]&тки на немъ совершеннаго внесен1я. Тотъ и другой способъ устано- ^ влен1я заклада требуетъ вручен1я залоговаго акта закладопри- нимателю. Въ записи о внесен1и, совершаемой въ вотчин- пой книг*!, и въ свид'кельствуемой нотархусомъ надписи на залоговомъ акт^^ должно быть, кром^^ времени совершешя той или другой и указан1я личности закладопринимателя, озна- чено и требовате, въ обезпечен1е коего закладъ совершается, съ приведешемъ суммы требован1я (^). Указанная надпись должна содержать въ себ'б также подпись закладодателя (ст. 88). Закладъ, совершенный вн-Ь вотчиннаго установле- ны, можетъ быть, подо15но вн^^книжной передач'^ и на т'Ьхъ же, что посл'бдняя, услов1Яхъ, оглашенъ впосл^дств1и въ вотчинной книг'6 (ст. 92). Такъ какъ Форма совершен1я заклада залоговаго требова- Н1Я соединена съ ерученкмъ залоговаго акта закладопринима- телю, то она исключаетъ возможность заклада части залого- ваго требован1Я. Это и оговорено въ ст. 83 проекта. Закладъ части залоговаго требован1я повелъ бы къ дробленш залого- ваго акта, т. е. къ тому, чего проектъ не желалъ допустить, устраняя возможность и самой передачи части залоговаго требовашя (*). Какъ при передач'^ за.'Юговаго требован1Я, точно также и Ув«дошен1е додш- ири заклад*]^ долженъ быть р'Ъдомленъ должникъ по этому "" "^ з&жоженно- требован1Ю. При совершенш заклада по вотчинной книг^"^^ ув^^домлеше производится ех оСПсю вотчивдымъ установле- Н1емъ въ силу общаго правила, выраженнаго въ ст. 227 проекта. Поэтому въ настоящихъ статьяхъ проекта упоми- (^) КромФ суммы требован1я, въ обезаечен1е ноего закладъ совершается (ст. 88]» въ надписи о заклад'Ь должны быть указаны также сросъ этого требовашя и разм^Ьръ процентовъ. (2) См. обЩ1Я объяснен1я къ настоящему проекту, § 3 отдела IV, стр. 263 и сл*д. 44 — 688 — Бается лшпь объ ув-бдовиенш должника о закладе, сюер- шенномъ вн*! вотчиннаго установленк, ори чемъ обязан- ность эта возложена на нотар1уса, засвид'Ьтельстаовавшаго надпись о заБлад*]^ (ст. 90). Точно такъ же, кань ж прн пере- дач*!, ув'бдомлеше должно последовать немедленно по засви- ^ д-Ьтельствованш надписи и должно сопровождаться указашемъ м'1ста жительства закладопринимателя. Матер1альное значен1е упомянутаго ув^домлешя не нуж- дается въ особомъ опред'Ьленш закона, такъ какъ оно объ- ясняется аналогически со значен1е1гь ув^доилешя, посьиае- маго по случаю передачи залоговыхъ требовашй (ст. 91), вы- зываясь охраною правъ закладодержателя. Если бы должникъ по залоговому требовашю не получилъ ув^домлешя о совер- шенномъ заклад'Ь этого требован1я, то въ случа*! произ- водства имъ уплаты закладодателю право закладопринима- теля могло бы совершенно изчезнуть. Ув^домлеше это и пре- дупреждаетъ должника противъ посл'1дствШ такой уплаты, могущей нанести вредъ правамъ закладопринимателя. Только платежи, учиненные закладодателю до получен1я ув^доиле- шя, имеютъ силу и по отношенпо къ закладопринимателю; совершенные же посл^^ не освобождаютъ должника оть щюиз- водства закладопринимателю вторичной уплаты. Само собою понятно, что если бы до насту пленк срока требовашю, обез- печенному закладомъ залоговаго требовашя, наступилъ срокъ сего посл^^дняго и должникъ пожелалъ потасить залоговое требован1е платежемъ, то онъ можетъ это сделать лишь по- средствомъ внесен1я причитающихся по этому требован1ю наличныхъ денегъ въ м^^тное казначейство, прим'Ьняясь къ правилу ст. 192 проекта. Въ подобномъ случа*! первона- чальный предметъ заклада заполняется означенньгаи налич- ными деньгами. посжадствЫ. Какъ уже выше сказано, закладъ отраничиваетъ закладо- дателя только въ отношенш права распоряжешя залоговымъ требован1емъ, служащимъ предметомъ заклада. Установивъ посл'1дшй, закладодатель не лишается права на получение теку- щихъ процентовъ по этому требованио. Онъ только не вправе получить уплату въ погашен1е капитальной суммы требоваш! — 689 — и будупщхъ процентовъ, не вправ^^ отказаться отъ требовац1я или прекратить посл'1днее въ ц'1ломъ или въ части по сх)гла- шешю съ должникомъ, во вредъ закладоп1ЖннА1ателю. Въ свою очередь и собственникъ им'1шя не можетъ добиться погашен 1Я залога, обремененнаго закладомъ, безъ соглас1я закладопри- нимателя, или безъ внесешя суммы, причитающейся по этом) залогу (съ ц'кью сохранности правъ закладопринимателя) въ вид*! депозита вотчиннаго установленк (ст. 192 проекта). Наконецъ^ закладоприниматель становится въ такое же пра- вовое доложеше къ заложенному именно, въ какомъ нахо- дился закладодатель до совершен1я заклада, въ томъ отноше- нш, что ему принадлежатъ т-Ь же, что и последнему, средства защиты своихъ интересовъ. Такъ, наприм'1ръ, закладопри- ниматель вправ'б принимать учаспе, принадлежащее вотчин- ному кредитору, при экспропр1яцш, распред'1лен1И страхо- ваго вознагражден1я (ст. 82), при отд^ленш отъ им'1н1я какого либо участка (ст. 199), вправе вчинать, въ случаяхъ угрожающаго или наступившаго ухудшен1я заложеннаго им^нк, иски, предусмотренные въ ст. 77 и сл^д., и т. п. Все это составляетъ логическое посл-Ьдстихе заклада и подра- зумевается проектомъ, хотя прямо, въ немъ и не выражено. Что же касается до вопроса о реалцзац1и заклада залого- вагб требованк, то вопросъ этотъ предусмотр^нъ въ ст. 105 настоящаго проекта. Въ силу аналопи, существующей между закладомъ и зало- гомъ, само собою понятно, что способы матер1альнаго прекра- щен1я заклада, установленнаго на залоговомъ требовании, те же, что и способы прекращен1Я залога. Установлен1е несколькихъ закладовъ на одномъ и томъ же залоговомъ требованш и закладъ заклада (т. н. §иЬр1^ош) проектомъ не допускается. Воспрещен1е того и другаго выте- каетъ изъ отсутствк въ проекте особыхъ Формъ для устано- влеи1Я втораго и следующяхъ закладовъ или подзаклада и объясняется стремлешемъ избежать совершенно лишиихъ у насъ усложнешй. — 690 — ОТД'ВДЕН^ 8. Объ иовахъ и во8ражбн1яхъ по задоговоку праву. 95* Вотчинный кредиторъ, по наступденш срока ша- тежа капитальной суммы или процентовъ, можеть тре- бовать удовлетворен1я изъ заложеннаго имЬиля посред- ствомъ публичной продажи онаго, хотя бы ивгЪюе и перешло въ друг1я руки. Въ случа'Ь залога доходовъ запов1Ьднаго им'Ьн1я, взы- скан1е можеть быть обращено только на эти доходы. Ст. 1411, 1442 и 1595 С]юд. остзеМск. гр. зак. Ст. 37, 43 прусск. зак. о пр1обр. пр. собств. 1Ш г. Ст. 49, 54 бав. под. объ ипотекахъ 1822 г. Ст. 378, 424, 425 и 430 сакс. гр. уюж. Ст. 461 австр. гр. удож. Ст. 2166 и схЪд. франц. гр. удож. Ст. 1075 и 1080 проекта общегерм. гр. уюж. I Л. нскъ по задогу. I. 1. Сущностъ залога, какъ она определена въ настоя- щемъ проект*! (ст. 43), заключается въ предоставленш вот- чинному кредитору права требовать удовлетворен^ изъ заю- женнаго им'6н1я, въ чьихъ бы рукахъ последнее ни находи- лось. Право это составляетъ весь центръ тяжести залога, ту ц^ль, къ которой онъ собственно стремится. Оно образуегь собою содержан1е того иска, который непосредственно по- рождается залогомъ, того ходатайства, къ которому долженъ сводиться такъ называемый искъ по залогу (асУо ЬуроШесапа, Нуро1Ьекепап8ргисЬ^ Гас(10п ЬуроШёдиаиге). ВсФ друг1я по- сл'Ьдств1я, вытекающ1я изъ залога, который предусмотрены въ ст. 76 и следу ющихъ отделен1я 6 настоящей павы проекта, суть не бол^е какъ средства, направленныя къ тому, чтобы обезпечить возможность осуществлешя въ надлежащее! полнот'Ь означеннаго иска. Ст. 95 и сл'Ьдующ1Я опредйиюгь ближайшимъ образомъ его значеше, услов1я, предмегь и "Л возражен1я или, другими словами, ту защиту, которая про- тивъ него возможна. П такъ, разсматриваемая статья касается собственно иске по залогу у того вещнаго иска, который порождается залогомъ, — 691 — въ противоположность личному иску, вытекающему изъ дру- гаго элемента всявбй поземельно-кредитной сделки, а именно требован1я. Одна изъ особенностей иска по залогу по римскому праву сравнительно съ большинствомъ нын*! дМствующихъ законо- дательствъ, въ томъ числ'Ь и русскимъ, заключается, какъ пзв'1стно, въ томъ, что продажа заложеннаго им^^н^я произво- дилась самимъ кредиторомъ, почему и ас(10 Ьуро1Ьесапа им'к1а значен1е виндикац10ннаго иска, иска, направленнаго на передачу кредитору заложеннаго предмета ради его про- дажи. Современный законодательства устраняютъ въ интере- сахъ правоваго порядка возможность такой продажи, какъ способа осуществлен1я залоговаго права. Они допускаютъ лишь публичную продажу заложеннаго им'1н1я подъ наблю- дешемъ органа судебной власти^ ибо только при этомъ усло- В1И создается надлежащая гаранпя въ отношенш соблюден1я при продаж*! правъ всгьхъ заинтересованныхъ по им^н1ю лицъ. Поэтому все различге между римскимъ правомъ и со- временными законодательствами заключается лишь въ томъ, что согласно посл'бднимъ искъ по залогу направленъ не на передачу вотчинному кредитору заложеннаго им'1н1я, а на оолучеше удовлетворен1я изъ им'Ьн1я посредствомь пуб- личной продажи онаго. Вн*! этого отлич1я точка зр'бнхя римскаго права и современныхъ законодательствъ вполн'6 тождественна и заключается въ томъ, что искъ но залогу им^етъ предметомъ своимъ не требоваше платежа, а требова- Н1е удовлетворен1я изъ заложеннаго им'1н1я. Конечно, обра- щаясь къ заложенному им'Ьн1ю, кредиторъ домогается пога- шен1Я своего долга платежемъ, почему и искъ его долженъ пасть самъ собою, когда платежъ этотъ будетъ произведенъ должникомъ или третьимъ лицомъ. Платежъ можетъ бьггь произведенъ и третьимъ пр1обр'6тателемъ им'Ьн1я. Но это со- ставляегь, какъ уже замечено было въ общихъ объяснен1яхъ къ настоящей глав*! проекта (^), вовсе не его обязанность, а право- которое осуществляется имъ для того, чтобы предотвра- тить публичную продаоюу имтьтя. (*) Стр. 280 и сл*д. - ем — Поэтому-то и настоящая статья проекта постановдяеть, что вотчинный кредиторъ ссможетъ требовать удоиетвсфетя ывъ заложеинаго имтьтя посредствомъ публичной продаоюи окаео^ хотя бы имгьнге и перешло вь другая рукшу^. Кредиторъ дол- женъ, следовательно, держаться заложеинаго им'Ьшя, искать удовлетворен1я съ него, а не съ лица собственника, все равно будетъ ли ш)сл'1дн1й въ то же время и личньшъ должннвомъ или н'Ьтъ. Если кредиторъ и обращается съ разсматривае- мымъ искомъ къ третьему пр1обр'1тателю заложеинаго ии^- Н1Я, то исключительно потому^ что третШ прюбрпанатель состоитъ въ данное время собственникомь и не какъ къ своему должнику, а какъ къ собственнику. Только личный искъ можетъ быть обращенъ къ лицу собственника — долж- ника. Сл'1довательно и по проекту искъ по залогу им^Бетъ, во 1-хъ, вотчинный характеръ и, во 2-хъ, направленъ непосредственно не къ получешю платежа, а къ принудительной реалмзацш предмета залога. Возможность непосредегвеннаго присуждешя платежа по этому иску предполагала бы наличность на сто- рон'б собственника заложеинаго им'Ьшя обязательства платить и бьиа бы равносильною превращена залога въ обязатель- ственное отношен1е или же могла быбьпъ выводима изъ взгляда на залогъ, какъ на реальное обязательство или грундшульдъ. Та и другая точка зр'Ьн1я на залогъ совершенно чужда настоящему проекту. Точно также проектъ вотчиннаго устава расходится и со взглядами т'бхъ, которые находятъ въ данномъ случае суще- ствован1е альтернативнаго обязательства собственника (обяза- зательства, заключающагося въ обязанности произвести пла- тежъ или допустить публичную продажу), или обязательства, сопутствующаго личное долговое отношен1е и ограничиваю- щаго отв'Ьтственность по этому отношент однимъ лишь зало- женнымъ им*н1емъ (*). Изъ всЬхъ дМствующихъ западно- европейскихъ законодательствъ только законодатыьства мек- ленбургское (*) и городовъ Гамбурга (ст. 33) и Любека (^) ВедеиЬегдег, й. Ьауег18сЬе НуроЛекепгесЫ, стр. 378. (^) V. МахЬот, с1. теск1епЬигв18сЬе Нуро1ЬекепгесЫ, стр. 166, — 693 — (ст. 1) (^) смотрятъ на искъ по залогу какъ натребоваше платежа, но это объясняется въ первомъ изъ этихъ законода* тельствъ усвоенною имъ теорхей грундшудьда, а въ посл'бд- нихъ — близостью предусматриваемаго ими залога къ инсти- туту поземельной ренты ('). Въ качеств*! иска о платеж*! признается искъ по закладной и по нашему д^^йствующему праву (ст. 1649 и сл-Ьд. т. X ч. 1 свод. зак. гр., изд. 1887 г.), что, въ свою очередь, обусловливается указаннымъ уже вьппе (') отсутств1емъ у насъ различ1я между личнымъ и вещнымъ исками по закладной, и ткаъ между прочимъ обстоятелъствомъ, что, благодаря невозможности отчужден1я им'ЬнЕЯ изъ-подъ залога, предъявленхе закладной ко взыска- Н1ю мыслимо исключительно противъ должника. И такъ, въ противоположность личному должнику, трет1Ё пр1обр'!татель заложеннаго им'1н1я вовсе не обязанъ, а только вправгь произвести удовлетвореше кредитору и т-Ьмъ предот- вратить публичную продажу этого им'бшя. Н'Ькоторыя зако- нодательства, какъ то: баварское (ст. 51 полож. объ ипоте- кахъ 1822 г.), саксонское (ст. 430 гр. улож.) и проектъ общегерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 1080) прямо оговариваютъ это право третьяго пр1обр'Ьтателя. Настоящ1й проектъ полагаетъ, что н-Ьтъ никакой необходимости въ тако- вой оговорк1Б, такъ какъ означенное право отчасти вытекаетъ само собою изъ настоящей статьи, отчасти же признается косвенно правиломъ ст. 192 проекта, предоставляющимъ собственнику им'6н1я въ случаяхъ, въ стать-Ь этой указан- ныхъ, право представить деньги, причитающ1яся по требова- Н1ямъ, обременяющимъ это им'бше, по насту плен1И срока по нимъ, въ м'1стное казначейство въ вид*! депозита вотчиннаго установлен1я. Само собою разумеется, что удовлегворен1е можетъ быть произведено всбми способами, изв'1стными граж- {*) МнЪше Регедьсбергера (в. п. с, стр. 377), по которому къ законо- дательстваиъ этимъ должно быть причислено баварское, совершенно пра- вильно опровергаетса Ротонъ (у. Ло^А, 8у81ет (1. <1еи18сЬ. Рг1Уа1гесЬ1] т. III, стр. 639 и сл1^д. (^) V. Во1к в, п. с, стр. 641, прим. 14. («) Стр. 283. — 694 — данскимъ законамъ; сл'1довательно, не только посредствомъ платежа наличныхъ денегъ, но и посредствомъ зачета требо- ван1я, принадлежащая собственнику противъ кредитора. Такъ какъ искъ по залогу направленъ на получеше удовле- творенхл изъ заложеннаго им^^шя посредствомъ публичной продажи онаго, то отсюда само собою сл^дуетъ, что содержа- Н1е этого иска заключается въ требован1И, во 1*хъ, открыт1я производства этой продажи и, во 2-хъ, погашетя долга изъ суммы, которая будетъ выручена отъ нея, сообразно стар- шинству, долгу этому присвоенному. 2.во11ро€ъоФор11у- 2. Съ вопросомъ о значен1Ц иска по залогу связанъ и ыу- лвровп этого пека, цросъ О томъ, какъ должно быть Формулировано ходатайство, предъявленное по этому иску. Посл'1дн1й вопросъ бьиъ также предметомъ спора въ литератур^^ ипотечнаго права (^). Самою правильною Формулировкою представится конечно та, которая будетъ заключаться въ просьб'б предоставить креди- тору получить удовлетвореше изъ заложеннаго им'6н1я посред- ствомъ публичной его продажи, такъ какъ она подходить ближе къ П0НЯТ1Ю разсматриваемаго иска, определяемому въ настоящей стать*!. Проектъ, впрочемъ, никакой обязатель- ной для этого иска Формулы не установляетъ. Какими бы сло- вами искъ по залогу ни былъ Формулированъ, существенно важно лишь то, чтобы изъ исковаго прошеная можно бы.«о .усмотреть, что д^ло идетъ именно объ этомъ иск*! и чтобы последовавшая по нему резолютивная часть р^шеная суда не расходилась съ существомъ этого иска, не присуждала треть- яго прюбретателя къ платежу, такъ какъ онъ по закон} къ тому вовсе не обязанъ и не делала его поэтому лично отвшттвеннымъ по залоговому требован1ю (*). 3. Вопросъ о про- 3. Право требовать удовлетворен1я изъ заложеннаго им^ная пзводьиомъ тжъг посредствомъ публичной продажи, хотя бы им^ше и перешло неи1и права па этотъ • • пскъ. ®'^ ДРУГ'" РУ^^' составляегь законное содержаню всякаго залога, какъ таковаго. Вн^ этого права залогъ не мыслдмъ. (*) Ехпег, А. оезСег. Ну ро1ЬекепгесЬ1 . , стр. 236 и сх4д. (^) Ехпег, тамъ же. — 695 — Этимъ 0IIред^Б^яется уже сама собою точка зр^н!я проекта вотчшяаго устава относительно вопроса о дМстветсль- востн отказа со стороны кредитора отъ этого права, а равно о допустимости т1хъ, изв^ныхъ западно-европейской ипотеч- ной практик^^, договоровъ, коими произвольно изм'Ьняется это законное содержан1е залога. Къ договорамъ этимъ относится именно т. н. 1ех сотш185ог1а, т. е. сопутствующее установле- Н1Ю залога соглашеше сторонъ о томъ, чтобы въ случа'б неис- правности должника къ уплат^^ долга заложенное им'1н1е по- ступило взам^нъ этого долга въ собственность кредитора (*), а также договоръ, предоставляющ1й кредитору, въ уклонен1е отъ установленнаго закономъ порядк1а реализащи заложен- паго им'6н1я, право продать посл'1днее по вольной ц'1н']&. Н^которыя законодательства считаютъ необходимымъ преду- смотреть прямо эти вопросы. Такъ о недействительности означеннаго выше отказа кредитора отъ права требовать про- дажи заложеннаго имен1я упоминаетъ прусское право (ст. 15 зак. о прюбр. право собств. 1872 г.), а объ ничтожности перваго изъ названныхъ договоровъ — саксонское (ст. 383), австрШское (ст. 1371), Французское (ст. 2078), втораго дого- вора (допускаемаго, впрочемъ, прусскимъ ландрехтомъ (*) и мекленбургскимъ праюмъ)(^) — саксонское (тамъ же) и обоихъ договоровъ вместе — проектъ общегерманскаго гражд . уложенк (ст. 1077). Въ этомъ же смысл* вопросы эти разрешаются и литературою ипотечнаго права по отношен1Ю къ законодатель- ствамъ, въ коихъ вс* они или тотъ или другой изъ нихъ прямо не предусмотрены (^). Само собою понятно, что здесь дело идегь о такомъ отказе кредитора отъ права требовать удовле- творен1я изъ заложеннаго имен1Я посредствомъ публичной про- дажи сего последняго и о такихъдогюорахъ, видоизменяющихъ содержаше залога, которые состоялись до наступлен1я срока (^] См. выше, стр. 16. (») Кн. I, т. 20, ст. 29. (^] г. МагЬот, в. п. с, стр. 203. {*) ВедекЬегдег, в. п. с, стр. 389, 390; Ехпег, в. п. с, стр. 179, прям. 7; РЬЫег-Ессша, в. п. с, т. III, стр. 155 и 456; РискеИ, в. п. с, стр. 1В2 и 153. — 696 — залоговому требованио, такъ какъ, послед овавъ по яастуше- нш срока, они видоизм^^ндютъ уже не самый залогъ, а только осуществлете вытекающаго изъ посл^дняго права треб<и»ать принудительнаго отчуждешя заложеннаго им^шя, вм^^югь характеръ обновлен1я этого права, чго, конечно, запрещено быть не можетъ. Предусматривать веб эти вопросы въ настоящемъ проект! не было никакихъ основашй, такъ какъ отрицательное разр^- шен1е ихъ со стороны будущей нашей практики едва ли можетъ возбудить какое либо совга'бше. Залогъ, какъ и всякое вотчин- ное право, мыслимъ исключительно только въ томъ построе- Н1И, которое дается ему закономъ. Въ этомъ смысле онъ составляетъ право, которое, какъ уже зам']^чено бьио, ргь уаСогит рас(18 ти(ап поп ро1е8(. Та свобода договорныхъ соглашешй, которая господствуетъ въ СФер^^ обязательствен- наго права, совершенно неприм'1нима къ правамъ вотчин- нымъ. Уклонен1я отъ прямыхъ посл'1дств1й, связанньЕ^ъ зако- номъ съ т']&мъ или другнмъ вотчиннымъ правомъ, возможны лишь настолько, насколько законъ прямо оговариваетъ ихъ допускаемость. Также поступаетъ по отношенш къ залогу и иастоящ1й проектъ, указывая въ своихъ постановлен1Яхъ, въ какихъ именно случаяхъ воля сторонъ можетъ стать на м*сто закона (ср. ст. 59, 61, 64, 67, 71, 83, 98, 99 и 100). Допускать вн^ этихъ случаевъ изм1^нен1е посл'1дств1й залога, разрешать произвольное изм'1нен1е его содержан1я было бы равносильно дозволешю произвольно установить так1Я Формы обременен1й, которыя идутъ въ разр'бзъ съ соображен1Ями, заставившими законодателя остановиться именно на данной Форм*!, какъ бол'Ье всего соотв'Ьтствующей требован1Ямъ общаго порядка и экономическимъ потребностямъ. п. УСЛ0В1Я, кошъ п. Предусмотренное настоящею статьею право требовать подоено иредъ- удовлетворен1я ИЗЪ за-!оженнаго та^тя подчинено сл-Ьдунь ЯВЯбВм ИСК& о ЗА" * ,0„. щимъ услов1ямъ: 1 . Оно воэникаетъ апо наступленш срока платежа капи-^ талькой суммы или процентовъу> . Услов1е это вьггекаетъ изъ дополнительнаго характера залога, изъ его служебной роли, изъ того, что сила его можегъ проявиться лишь тогда, когда — 697 — и само требован1е подлежитъ удовлетворен1Ю. Само собою разумеется, что сказанное въ ст. 95 о насту пленш срока платежа капитальной суммы относится и къ наступленш срока платежа какой либо часта этой суммы и что предъ- яв.!ете иска по залогу по случаю неплатежа въ срокъ процен- товъ возможно лишь тогда, когда проценты пользуются зало- говьгаъ обезпечен1емъ (^). Только въ н'1которыхъ исключи* тельныхъ случаяхъ проектъ допускаетъ отступлен1я отъ этого услов1Я. Таковы именно указанные въ ст. 80 и 81 случаи досрочнаго удовлетворетя: когда им'1н1е, всл'бдствье умень- шешя его ценности, сделалось недостаточнымъ для обезпе- чен1Я лежащихъ на немъ долговъ, или когда долги эти удо- влетворяются изъ страховаго вознаграждешя. 2. Оно принадлежитъ авотчинному кредитору ^>, т. е. тому, въ чью пользу залоговое право внесено въ вотчинную книгу, пли правопреемнику этого лица, легитимирующему свое качество, какъ кредитора, представлешемъ залоговаго акта, правильно дошедшаго къ нему на основан1И установленныхъ надписей, или же, когда д'1ло идетъ о залоговомъ прав^, по которому не выдано залоговаго акта (ст, 94), — записью въ вотчинной книг'б о переход'б къ нему этого права. Такъ какъ ботчинньшъ кредиторомъ можетъ почитаться лишь тотъ, чье залоговое право окончательно установлено, то оче- видно, что только запись о валогть подлежитъ реализац1и посредствомъ разсматриваемаго иска и чго поэтому отметка о залог*!, пока она не преврап^ена въ запись, не даетъ права на этотъ искъ. 3 . Оно направлено непосредственно противъ заложеннаго имгьтя^ хотя бы посл'Ьднее перешло въ друг1я руки. Следо- вательно, искъ по залогу направленъ противъ того лица, юридическаго положешя коего въ отношенш заложеннаго им[ен1Я искъ этотъ касается. Такимъ лицомъ является, ко- нечно, собственникъ заложеннаго им'Ьн1я, совершенно неза- висимо отъ того, находится ли последнее въ его Фактиче- скомъ владенш или н^тъ. Такимъ образомъ, отв^тчикомъ по (^) Си. ст. 71 и объяснешя къ ней. — 698 — разсматриваемому иску можетъ быть лишь тоть, кто пока- занъ въ вотчинной книгЬ собственникомъ, а если онъ умерь — то утвержденные въ его правахъ насл'1дники, за отсутств1е11ъ же и этихъ посл^днихъ — назначенный надъ заложеняымъ им^н1емъ опекунъ (ст. 961 гр. судопр.). Какъ уже зам^^чено выше, кь должнику искъ по за^югу можетъ быть предъявленъ лишь въ томъ случа'6, когда онъ во время предъявлен1Я этого иска значится по вотчинной вниг% собственникомъ за^юженнаго им'1н1я. 11осл1&довавшая посл^ предъявлен1Я разсматриваемаго иска перем'Ьна въ ляцЬ соб- ственника, по какому бы то ни было правоосновант, лишена всякаго ВЛ1ЯН1Я въ томъ отношеши, что начатое по этому иску производство продолжается, не смотря на означенную пере- мену, будучи обязательно по отношен1Ю ко всякому новому собственнику. Сл^^довательно, не только въ случае перехода права собственности по добровольному отчуждешю, но и въ случа*]^ спора, предъявленнаго и обезпеченнаго противъ этого права, или окончательнаго отсужден1я им^шя въ пользу др}- гаго лица, производство по иску о залог']^ не приостанавли- вается. Этимъ проектъ вотчиннаго устава отличается отъ н%- которыхъ законодательствъ, наприм']^ръ, австрШскаго (ст. 59 и 60 зак. о вотч. кн. 1871 года), допускающаго возможность продолжен1я иска и противъ новаго собственника только подъ услов1емъ, если Фактъ предъявлен1я иска по залогу былъогла- шенъ по вотчинной книг'6 посредствомъ отм1&тки (Апшегкип^ (1ег НуроШекагЫа^е). Соображен1Я, коими проектъ руковод- ствуется въ данномъ случае, заключаются въ томъ, что коль скоро залоговыя права, записанныя въ вотчинную книгу до внесен1Я новаго собственника, обязательны для сего посл^д- няго, то для него должны почитаться обязательными и иски, возбужденные до таковаго внесен1я ради осуществлешя зтихъ правъ. Кому бы заложенное имен1е ни принадлежало, оста- нется ли оно за г1мъ, кому принадлежитъ въ моментъ предъ- явлешя иска о залоге, или перейдетъ къ новому собствен- нику, оно все же будетъ подлежать отв'1тственности по обре- меняющимъ его залогамъ. Им-Ья въ виду эту ответственность, новый собственникъ долженъ былъ принять во внимаше и возможность существован1я исковъ по этимъ залогамъ и если — 699 — онъ пр1обр'&лъ им^ше, не осв'бдоиившись объ этихъ искахъ или если онъ, претендуя на им^^ше, не открылъ раньше спора о немъ, то долженъ самъ нести посл'6дств1я своихъ дМств1й или упущешй. Установлен1е обязательнаго оглашен1я Факта предъявлен1я иска о залог^^ представляется т^мъ бол^ излиш- нимъ, что оно затрудняло бы кредиторовъ-взыскателей необ- ходимостью обращаться, для таковаго оглашен1я, въ подле- жащее вотчинное установлеше и загромоздило бы вотчинныя книги лишнимъ видомъ статей, сверхъ гЬхъ, которые уже уста- новлены проектомъ. Только въ одномъ случае продолжен1е производства по залоговому иску можетъ оказаться, согласно настоящему проекту, совершенно безц^^льньшъ при перем'Ьн'&, происшедшей въ лшцЬ собственника заложеннаго им'1шя, а именно, когда въ основе этого иска лежитъ принудительный залогъ и когда шюлЪ предъявлешя его им'Ьн1е окончательно отсуждено по иску о прав^^ собственности, предъявленному д^^йствительнымъ, хотя и незаписанньшъ въ вотчинную книгу, собственникомъ, въ пользу сего посл']&дняго. Производство это безц^льно и потому должно подлежать прекращен1ю именно потому, что согласно ст. 58 залогъ этотъ для упомянутаго собственника не обязателенъ. Само собою разумеется, что наличность въ вотчинной книг^ отм'бтки о спор^, направлен- номъ противъ даннаго залога, не препятствуетъ предъявлен1ю пека объ этомъ залоге. Рядомъ съ собственникомъ им'6н1я отв']&тчиками по залого- вому иску совм'ктно съ первымъ могутъ быть также и лица, въ пользу коихъ установлены на этомъ им^нш как1я либо права. Они будутъ привлекаться въ качестве отв']&тчиковъ по озна- ченному иску во всЁхъ т^хъ случаяхъ, когда съ посл^^днимъ окажется связаннымъ и споръ о старшииствгь даннаго залога^ споръ, затрогивающШ интересы т^^хъ, правовое положен1е коихъ могло бы пострадать въ случа'6 признанк этого иска подлежащимъ удовлетворешю. Впрочемъ, споръ о старшин- ств'б можетъ или вовсе не возникать или составлять предметъ особаго иска, предъявляемаго впосл']&дствш, по окончан1и иска объ удовлетворен1И изъ заложеннаго им1^н1Я и посл'б возбужден1я производства по публичной продаж*! этого им^^ Н1Я, а именно при распред^^1енш денегъ, вырученныхъ озна- — 700 — ченною продажею. Такой споръ, предъявленный самостоя- тельно отъ главнаго и(жа по залогу (т. н. РгюпШ$к1а^е), составляетъ собственно часть этого посл^дняго иска, Н1Г&етъ такой же, какъ и этотъ искъ, вотчинный характеръ. 4. Н^которыя запади(ьевропейск1я законодательства, а именно баварское (ст. 26 пол. объ нпотекахъ 1822 г.) и французское (ст. 2168 и сл'бд. гр. улож.), признаютъ за третьимъ пр1о!5р'Ьтателемъ им'Ьшя, не принявшимъ на себя личной отв'кгственностн за уплату требовашя, обезпеченнаго на томъ им^нш въ случа*! предъявлен1Я къ нему ипотекар- наго иска, право передать нм^ше кредиторамъ и т1мъ са- мымъ освободить себя отъ всякой предъ ними ответственно- сти. Значен1е этого права по баварскому законодательству спорно. Въ то время, какъ одни изъ комментат(фовъ его [Геннеръ (^) и Регельсбергеръ (*)] смотрятъ на эту передачу им1&н1я какъ на <1а(ю ш 8о1и1ип1, какъ на передачу, направ- ленную къ уступк^^ кредиторамъ заложеннаго ии^тя вза- м1Ьнъ причитающагося имъ удовлетворен1я, другхе (Ротъ) (') находятъ Ц'к1ь этой передачи лишь въ томъ, чтобы публичная продажа им'1н1я производилась по ициц1атив'1 однихъ только кредиторовъ, помимо всякаго участ1я означеннаго третьяго прЕобр^тателя. Такова же ц'бль разсматриваемаго права и по французскому законодательству (^). Постановлешя эти не на- ходятъ себ'6 почвы въ д'бйствующемъ русскомъ матер1альномъ прав1Б и процессе и совершенно чужды настоящему проекту. Тотъ, кто пр1обр'1лъ обремененное залогами им'бше, долженъ былъ предвид'бть и необходимость принимать участ1е, въ ка- честв'! отв'бтчика, въ искахъ объ этихъ залогахъ и не вправе, сл'Ьдовательно, произвольно освободить себя отъ обязанности, которую добровольно самъ на себя принялъ. 5. Существенныя обстоятельства, лежап11я въ основан1П всякаго дека по залогу, а именно: наличность залога и требо- ван1я, сумма, на которую посл-Ьдяее простирается, старпшн- (^) в. п. с, т. I, стр. 450 и сд'Ьд. (») в. п. с, стр. 392 и сл*д. (') в. п. с, стр. 613 и сл^л. {*) РискеЦ, в. п. е., стр. 265 и сл*д. ~ 701 — ство, пршсвоенвое этому требованио, и насту пдеше срока пла- тежа, удостов^^ряются содержатемъ вотчинной книги. Такъ какъ^ по основнымъ началамъ гласности и безповоротности, содержаше это почитается правильнымъ до т-Ьхъ поръ, пока оно не опровергнуто силою возражевШ, допускаемыхъ про- тивъ даннаго правообладателя (^), то и кредитору, предъ- являющему означенный искъ, н^^гь обыкновенно никакой необходимости представлять как1я либо др)Т1Я доказательства въ подтверждеи1е упомянутыхъ обстоятельствъ, сверхъ зало- говаго акта, въ коемъ, согласно ст. 276, указываются пра- вооснован1Я требован1я и залога, а равао прописывается извлечете изъ вотчинной книги, а когда искъ предъявленъ по залогу, по которому залоговые акты не выдаются (ст. 275), — сверхъ выписи акта, по которому внесена въ вотчинную книгу статья объ этомъ залог'Ь (ст. 273), и коп1и или выписки изъ вотчинной книги (ст. 281). Только поскольку всЬ упомянутыя обстоятельства не могутъ быть усмотрены пзъ вотчинной книги, они должны быть дополнительно удо- стоверены истцомъ представлен1емъ надлежащихъ доказа- тельствъ. Необходимость въ таковомъ представлеши возни- каетъ въ особенности при кредитномъ залог*!, ибо, какъ изв^ютно, по отношен1Ю къ этому залогу вотчинная книга указываетъ лишь основан1е требовашя, имъ обезпечивае- маго, и ВЫСШ1Й разм'бръ, до котораго требован1е это можетъ простираться, и не даетъ, сл'1довательно, отв']^та на вопросы о томъ, возникло ли это требован1е въ действительности, каковъ его не максимальный только, а настоящ1й размерь и наконецъ даже (въ особенности при сд^лкахъ по открытому кредиту) когда требован1е это, согласно услов1ю сторонъ, должно подлежать удовлетворению. 6. Наконецъ, такъ какъ искъ по залогу им^етъ характеръ вотчиннаго иска, то очевидно, что онъ въ отношеши подсуд- ности подчиняется правиламъ устава гражданскаго судо- производства, опред^ляющимь подсудность исковъ о праве на недвижимое имущество (ст. 212 того устава). (^] См. ниже, ст. 106 и объяснешя еъ не8. — 702 — ш. нскъ по з&догу Ш* Ст. 46 настоящаго проекта предпо^агается дозволть нлго шю111я*"^"** ^*^-**Лывать доходы съ 8апо1г1дныхъ им§В1й въ сдучаяхъ, указанныхъ въ нын^^ д'Ьйствующихъ законахъ, причемъ въ залогу доходовъ запов^днаго И11'Ьн1я должны быть при- м'Ьвлемы общ1я правша о залог*! недгажимыхъ Д1г1нШ. Понятно, что и искъ по залогу доходовъ можетъ имЪть предметомъ своимъ требован1е удовлетворец1Я взъ дохо- довъ запов']^днаго им^&н1я. Обстоятелы^тво это, во избЪжа- ше всякихъ недоразум^шй, оговорено во второй половнв'Ь разсматриваеной статьи. Нечего распространяться о томъ, что природа этого иска и сопутствующ1Я ему услов1я т^ же, что и существо и услов1Я иска, вытекающаго изъ залога, обреиеняющаго недвижимое им^н1е. Правила, коимъ под- чинено производство взыскашя съ доходовъ недвижимаго им'1н1я, изложены въ ст. Ш1 — 235 проекта положешя о по- рядк^^ взыскан1я съ недвижиныхъ им^н1й, находящихся въ м'1стностяхъ, гд^^ введенъ въ д^йств1е вотчинный уставь. 9в« Если срокъ платежа капитальной суммы, обезпе- ченной добровольнымъ залогомъ, назначенъ по востре- бовашю, то платежъ долженъ быть произведенъ въ трехм11сячный срокъ со дня заявлен1я кредиторомъ должнику ( ^) требования о платеже. Ст. 2041 т. X ч. 1 свод. зак. гр., изд. 1887 г. Ст. 77 подож. 1868 г. для НейФорп. и остр. Рюгеаа. Ст. 106 прусск. уст. о вотч. книгахъ 1878 г. Ст. 1070 проекта общегерн. гр. удож. Обязатедьства Согласно предъидущей стать'6, отв'бтственность по залогу срочншп возникаетъ съ момента насту плешя срока требовашю, обез- печенному залогомъ. Вопросъ же о срок'Ь, о томъ, когда (^] Слово «должнику у> употреблено въ настоящей стать^^ очевидно по ошибк*]^ вм'Ьсто слова а собственнику у>^ почему и должно быть завгЬяено посл^^днимъ, такъ какъ статья эта, по самому существу своему, можетъ им^Ьть въ виду только собственника, въ противоположность должнику (ем. соображен1я, приведенныя въ объяснеше этой статьи въ тексте]. — 703 — лицо^ обязанное платежемъ, впадаетъ въ просрочку (тога §о1уепё1), есть собственно вопросъ обязательственнаго права. Онъ долженъ бы лежать всецело вн^ задачъ вотчиннаго устава. Такъ и было бы на самомъ ц^^, если бы некото- рый стороны этого вопроса, какъ въ виду положен1я своего по ныне д'Бйствуюп^ему русскому законодательству, такъ и по ВЛ1ЯН1Ю своему на отношенЁЯ, порождаемыя залогомъ, не отражались на интересахъ поземельнаго кредита и не вызы- вали поэтому необходимости регламентировать ихъ въ сне- щальномъ ипотечномъ закон^^. (Собственно вопросъ о наступленш отв'1тственности по срочнымъ требовашямъ не вызываетъ какихъ либо особыхъ сомн-^шй. Она возникаетъ по нашему законодательству не- посредственно по наступленш срока. Никакого предвари- тельнаго заявлен1я требован1я или напоминашя о платеж*! должнику для того, чтобы считать посл^дняго впавшимъ въ просрочку, законодательство наше не установляетъ. Расходясь въ этотъ отношев1и съ Французскимъ правомъ (1139 гражд. кодекса) и будучи согласно съ большинствомъ иностран- ныхъ законодательствъ (ст. 1374 австр. гр. улож.; ст. 736 сакс, гражд. улож.; ст. 117 швейц. союзн. зак. объобязат.; ст. 245 проекта общегерм. гражд. улож»), законодательство наше придерживается изв'Ьстнаго принципа ^(Иез а(1]ес(и8 ]п1;егре11а( рго Ьотше» . У станов леше срока исключаетъ не- обходимость въ особомъ напомицан1и должнику его обязан- ности на счетъ платежа; напоминан1е это заключается само собою въ этомъ срок!. Что же касается требован1й безсрочныхъ, то общеприня- безсрочныя. тымъ въ отношеши къ нимъ въ западно-европейскихъ за- конодате.1ьствахъ можетъ быть признано то положенхе, что кредиторъ внрав*! немедленно требовать удовлетворен1я и что, сл'1довательно, это право возникаетъ одновременно съ пхъ установлен1емъ. На этомъ положев1И основано и пра- вило, по которому течен1е давности по означеннаго рода требовашямъ начинается съ того момента, съ какого искъ могъ быть предъявленъ, т. е. съ момента возникновешя требовашя ((оНез ргае8сг1Ы(иг ас1ют попёит па1ае, диоцез паИуКаз 681 ш ро1е81а1е сгейИопз; ср. ст. 1016 сакс. гр. 45 — 704 — инстнтутъ наио- у^ож.; СТ. 158 проекта общегерм. гражд. улож.). Точно И1нан1я(на1шш18;)н т^кже признается общепринятымъ, что должникъ считается впавшимъ въ просрочку лишь со времени получен1я отъ креди- тора напоминатя о платежгь (1п1егре11а(10, МаЬпип^), (ст. 733 сакс, гражд. удож.; ст. 1374 австр. гражд. улож., ст. 231 и 245 проекта общегерм. гражд. улож. и др. (^)). Напоминаше это не подчинено какой либо особой Форм^, причемъ предъявлен1е иска считается равносильнымъ указан- ному напоминашю (см. вышеприведенныя узаконешя). заявдеЕ1я требова- Если бы отождествлен]е предъявлен1я иска съ напошша- н1я о идатеига (Кип- д^емъ О платеж^^, ВЪ связи съ вьппеприведеннымъ правиломъ ^^^"^ о томъ, что право на удовлетвореше по безсрочному требова- шю возникаетъ одновременно съ симъ посл^днимъ, полу- чило безусловное прим'1нен1е по отношен1Ю ко вс^мъ безъ исключен1я безсрочнымъ требован1ямъ, то это поставило бы нер'1дко должника въ весьма тяжелое положеше. Поэтому, важн'Ьйш1я западно-европейсюя законодательства допускаютъ существенное отступлеше въ разсматриваемомъ отношеши въ прим^ненш къ безсрочнымъ требован1ямъ, вытекающимъ пзъ договора займа у какъ наибол'1е важнымъ въ практиче- ской жизни. Исключеше это заключается въ томъ, что по требован1ямъ этого рода обязанность удовлетворен1Я, а сле- довательно и право требовать онаго посредствомъ иска, воз- никаетъ не одновременно съ возникновешемъ требованк, а лишь по предварительномъ заявлети кредиторомъ должнику требовангя о платежгь (КйпсИ^ип^). Такимъ образомъ указанное заявлен1е должно въ означенныхъ случаяхъ непремгьнно предшествовать этому иску и получаетъ, въ про- товоположность напоминанш (МаЬпип^), о которомъ упомя- нуто выше, дМствительное, реальное значеше условш, отъ наступлен1Я коего поставлено въ зависимость и паступлеше Льготный срокъ срока платежа, а вм'Ьст'Ь съ т'Ьмъ и просрочки. Вм^&ст^^ съ (Кйпйракямл). т4мъ, чтобы усилить практическос значен1е разсматривае- маго заявлешя и дать должнику возможность приготовить на- личныя средства, законодательства эти установлякяъ изв^ст- (*) Шп(кске^(^, в. п. с; т. II, § 278 и сл4д. - 705 — ный льготный срокъ (т. н. шо(11сит (ешриз, КйпШ^о^вЬ*!»!), до истечешя коего должиикъ вправ^^ отложить удовлетвореше, не впадая въ просрочку. Таковы постановлешя: прусскаго права (кн. I, титт. 11, ст. 761 и сл'Ьд. прусск. ландрехта), установляющ1я въ пользу должника трехм'Бсячный, а также швейцарскаго (ст. 336 союэнаго закона объ обязатель- ствахъ) и проекта общегерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 457) — шестинедельный срокъ. Хотя саксонское граж- данское уложен1е и признаетъ по требован1ямъ безсрочньгаъ пли уставовлевнымъ по востребовашю право требовать не- медленнаго возврата занятой ср^шы, гЬмъ не мен^е оно предоставляетъ должнику право потребовать себ^ льготнаго срока, соразм^ряемаго съ обстоятельствами (ст. 1077). Правило это объясняется комментаторами саксонскаго уложе- Н1Я въ томъ смысл'6, что установлен1е указаннаго льготнаго срока предоставлено усмотр^шю суда (^). Точно также и по французскому законодательству судъ вправе въ случаяхъ, когда срокъ не опред'Ьленъ, дать должнику тотъ или другой льготный срокъ, сообразно обстоятельствамъ (ст. 1900 и 1901 гражд. кодекса). Само собою разумеется, что льгот- ный срокъ, установленный закономъ или даваемый судомъ, применяется лишь къ т^мъ случаямъ, когда сами стороны не установили другаго срока ('). Засимъ, заявлен1е тр€Н5ован1Я о платеже имеетъ повсюду значете односторонняго акта объявлеп1я воли кредитора обязанному лицу о производстве платежа. Заявлен1е это нуждается не въ томъ, чтобы было принято со стороны означеннаго лица, а лишь въ томъ, чтобы стало последнему известнымъ. Следовательно, и отвергнуть заявленное ему требован1е лицо, обязанное платежемъ, не вправе. Само собою понятно, что юридически действительнымъ, съ точки зретя порождаемыхъ имъ последств1й, почитается лишь такое заявлеше требован1Я о платеже, которое во 1-хъ, учи- (*) 8%еЬепЬааг^ в. п. с, т. II, стр. 226. (^) РЬгз(ег, въ вздаши Экцгуса, в. п. с, т. II, стр. 250 и сл4д.; ст. 1900 франц. гр. код. — 706 — нено законньгаъ обдадателемъ требовашя и во 2-хъ дошло до того, кто на самомъ ц'кЛ обязанъ платежемъ иди до его законнаго представителя. Безсрочнш обя- %о же касается нашихъ общегражданскихъ законовъ, то с^ющго"руссто " ^^^ упоминаютъ объ обязательствахъ безсрочныхь и выдав- права. ныхъ срокомъ до востребоватя (прии. къ ст. 1259, ст. 1519, 2041 т. X ч. I свод. зак. гражд., изд. 1887 г.). Различ1е между т^ми и другими собственно номинальное, а не дШ- ствительное. Подобно иностраннымъ законодательсгвамъ, наше право сравниваетъ т^ и друг1Я обязательства по ихъ значешю и посл'1дств1Ямъ. Исходный моментъ течен1я дав- ности по нимъ установленъ въ прим. къ ст. 1259 и въ ст. 1519 одинъ и тотъ же безразлично какъ для безсроч- ныхъ обязательствъ, такъ и выданныхъ срокомъ до востре- боватя.— Что же касается до ст, 2011, то хотя она упо- минаетъ лишь о посл^дняго рода обязательствахъ (выдан- ныхъ срокомъ до востребовашя), но выраженное въ ней пра- вило относится безъ всякаго сомн'1н1Я и къ первьшъ. Со- гласно разъяснент гражданскаго кассац10ннаго департа- мента правительствующаго сената (р-Ьш. 1873 за Л'* 299) срокъ по т^мъ и другимъ считается наступившимъ одинаково, с( когда выразилась воля кредитора получить обратно отъ должника должную имъ сумму» . Никакой особой Формы, въ которой должна быть выражена эта воля, наши общеграж- данск1е законы не установляютъ (р'Ьш. 1871 г. за № 621). Безъ всякаго сомн'1н1я, оно можетъ быть вьфажено непосред- ственно предъявлешемъ того или другаго обязательства ко взыскан1ю (ср. ст. 1519), каковымъ предъявлешемъ креди- торъ, согласно разъяснена того же департамента сената, «вьфазивъ въ установленномъ порядк"! желаше получить удо- влетвбреше по обязательству, ттьмь самымъ превращаешь послпдиее изъ безсрочнаю въ срочноеу> (р^Ьш. 1886 г.за N^92). Сл'Бдовательно, превращен1е это не предполагаетъ предварп- тельнаго заявлен1Я должнику требовашя о платеж^Б. Право на искъ не обусловлено такимъ заявлен1емъ и можетъ бьпъ осуществлено непосредственно, т. е. помимо посл'1дняго, немедленно съ момента установлен1Я обязательства.^ — Ни- — 707 — какого льготнаго времени въ пользу обязаннаго лица для производства платежа, за исключен1емъ, впрочемъ, однихъ векселей (сг. 66 устава о векселяхъ, т. XI ч. 2 свод, зак., изд. 1887 г.) законъ нашъ не устанавливаетъ. Западно-европейская ипотечная практика представляетъ необходшттьпре- собою очень частые примеры обезпечешя, при посредств'1 ду«отр»ть иъ въ залога, безсрочныхъ требованШ, т. е. такихъ,платежъ коихъ ^^^]^в^по обусловлеиъ предварительнымъ его востребован1емъ (Кйп^!- нш ^ио^). Поэтому и за вопросомъ, касающимся вл1ЯН1я этого условк на отношен1я, порождаемыя залогомъ, признается въ законодательствахъ и литератур"! весьма важное значен1е (^). Такъ какъ съ развит1емъ у насъ ипотечнаго д'Ьла случаи за- логоваго обезпечен1я требован1й срокомъ до востребовашя или безсрочныхъ весьма возможны, то и является необходимость предусмотр'Ьть эти случаи въ закоц"!. Прим'1нен1е вышеизложенныхъ началъ нашего действую- щаго права, касающихся упомянутыхъ требован1й, не мо- жетъ, конечно, встретить какихъ либо сомн'бнШ въ т^^хъ случаяхъ, когда собственникъ им'1н1я, на которомъ обезпе- чено залогомъ требован1е этого рода, и должникъ одно и то же лицо. Въ этихъ случаяхъ означенныя начала должны, впредь до пересмотра напшхъ гражданскихъ законовъ, со- хранить безусловно свою силу, ибо Фактъ присоединешя къ данному требовашю залога не можетъ самъ по себ! видоиз- м^^нить въ чемъ либо въ разсматриваемомъ отношен1и поло- жеше должника* Не то, однакоже, сл'1дуетъ сказать о случаяхъ, когда ■редварпельнаго им'бте, обремененное требовашемъ, срокъ платежа по коему замени с«бстввн- ^ • ^ шоу тр^вшя о назначенъ по востребовашю, или, другими словами, требова- яштеп и Н1емъ безсрочнымъ, перешло отъ лица, лично обязаннаго по этому требовашю, къ третьему пр1обр^тателю. Спраши- вается, можно ли и въ этихъ случаяхъ обойтись безъ предва- рительнаго заявлешя со стороны кредитора требовашя о пла- (*) ВедеиЬегдег, в. п. с, стр. 383; Еатег, в. п. с, стр. 217. Мотивы къ проекту общегерм. гр. удож., т. II, стр. 313, т. III, стр. 688. — 708 — теж'Ь, какъ усдовк возникновен!» у него, кредитора, права обратиться къ суду съ искомъ по залогу, и безъ установде- Ц1Я иав'бстнаго льготнаго срока или такъ называемыхъ дней обождан1я, и къ кому собственно должно быть направлено упомянутое заявленге о платеж'!^? Необходимость отрицательнаго разр^^шен1Я перваго изъ этихъ вопросовъ едва ли можетъ подлежать каковгу либо сомн'Ьшю. Не требовать по безсрочнымъ залогюьгаъ требо- ван1ямъ предъявлен1я требован1я о платеж*!, значило бы по- ставить собственниковъ, обязанныхъ отв'бчать по залоговымъ искамъ, въ высшей степени затруднительное положеше, такъ какъ они не знали бы, когда имъ сл'Ьдуетъ приготовить наличныя деньги для того, чтобы спасти И№Ьше отъ публич- ной продажи. Этимъ разр'бшается самъ собою и второй вопросъ. Пови- димому казалось бы, что платежъ, несмотря на перем']&ну въ АлцЬ собственника им'1шя, последовавшую посл'Ь установле- шя залога, можетъ быть востребованъ только отъ личнаго должника. Въ пользу этого мн'Ьн1я говоритъ именно дополни- тельный характеръ залога, то обстоятельство, что условге, касающееся срока платежа, какъ составная ченугъ личнаю саглашенгя сторонъ, можетъ им^ть обязательную силу только для этихъ послёднихъ. Однако же такое разр'Ьшеше разсма- триваемаго вопроса им^етъ противъ себя то соображен1е, что, предъявляя требован1е о платеж'1 личному должнику, кредиторъ не обнаружилъ г1мъ самимъ своей воли получить удовлетвореше изъ заложеннто имгьнгя. Неправильно также р'1шать этотъ вопросъвъ томъ смысле, будто бы платежъ дол- женъ быть востр^ованъ какъ отъ личнаго должника, такъ и отъ собственника им'6н1я, ибо, обрап^аясь за удовлетворен Н1емъ къ заложенному им^^нио, вотчинный кредиторъ им^гь д'1ло исключительно съ собственникомъ этого им^нк. аЕсли бы, справедливо зам^чаютъ мотивы проекта о^егериан- скаго гражданскаго уложешя (^), обязывать вотчиннаго кре- дитора заявлять требован1е о платеж*! и личному должнику, (*) т. III, тамъ же. — 709 — то обязанность эта въ большинстве сдучаевъ сводилась бы лишь къ безц'бльной Формальности, а въ т'1хъ случаяхъ, когда нельзя отыскать личнаго должника, влекла бы за собою издержки и затруднешя, отъ которыхъ законъ дол- женъ но возможности защитить кредитора въ интересахъ поземельнаго кредита. Противъ этого, правда, возражаютъ, что освобождеше отъ обязанности заявить требован1е о пла- теже личному должнику составляетъ несправедливость какъ по отношешю къ сему посл']^днему , такъ и собственнику. Возраже- те это не им^^тъ однакоже р'бшающаго звачешя уже и по тому, что во всЬхъ т4хъ случаяхъ, когда собственникъ будетъ нм^ть къ должнику право обратнаго требован1я и окажется состоятельнымъ въ имущественномъ отношеши, первый безъ всякаго сомн'Ьшя не оставить должника безъ ув^^домлешя о Факт*! посл'1довавшаго востребован1я» . Поэтому проектъ вот- чиннаго устава, согласно съ современною литературою ипо- течнаго права, иностранною судебною практикою (^) и проектомъ общегерманскаго гражданскаго уложешя, пола- гаетъ, что вполн'1 достаточно, если платежъ будетъ востре- бованъ отъ собственника заложеннаго им/ьнгл. Само собою разумеется, что когда собственникъ умеръ и н^тъ налицо его наследниковъ, то заявлеше требованхя о платеже должно быть сделано назначенному надъ имешемъ опекуну (^). По австр1йскому законодательству Фактъ востребован1Я п.1атежа получаетъ обязательное значен1е для всякаго новаго собственника лишь тогда, если Фактъ этотъ оглашенъ въ книге посредствомъ соответствующей отметки (Апшегкип^ йег АпЛйпШ^ип^; ст. 59 и 60 зак. о вотч. кн. 1871 г.). Проектъ не требуетъ подобнаго оглашешя и признаетъ, сле- довательно, последств1я упомянутаго Факта действительными для всякаго новаго прюбретателя заложеннаго имен1я. Такъ какъ услов1я относительно срока всякаго даннаго требовашя должны быть видимы изъ вотчинной книги, то этнмъ самымъ (^) ВедеиЫгдег, в. п. с, тамъ же; Ехпег, в. п. с, стр. 249; ЛШЬогПу в. п. с, стр. 189; АскШе^, в. п. с, стр. 233 № 4; ВегпЬигд, ЬеЬгЬисЬ (1. ргеи88|8сЬеп Рпуа1гесЬ18, т. II (изд. 2, 1879 г.). стр. 802. (^) См. объяснен1я къ предъидущеИ статье. — 710 — всяшй новый 11р1обр'1тате1Ь заложеннаго им'Бшя вакъ будто косвенно обязывается собрать надлежащи св'бд^^шя о томъ, заявлено ли къ платежу его предшественнику данное безсроч- ное требован1е, или еще не заявлено. Проектъ не связываетъ заявлешя требовашя о п ла1еж^ съ какою либо особенною Формою. Заявлен1е это иожетъ быть, следовательно, сд'1лано собственнику не только письменно или чрезъ нотар1уса, но и на словахъ, съ т^мъ, конечно, что въ случае спора со стороны собственника обязанность доказать заявлеше требовашя о платеже лежитъ на вотчин- номъ кредитор'^. Атотваго шатен- Засимъ настоящШ проектъ, какъ видно изъ ст. 96, уста- наго срока. новляетъ ВЪ пользу собственника льготный трехм'Ьсячныб срокъ, со дня заявлен1я ему требован1я о платеж*!. Само собою разумеется , что срокъ этотъ долженъ применяться лишь кът^мъ случаямъ, когда сами стороны не установили своимъ соглашеа1емъ иного срока. Разный ин«н1я въ Впрочемъ, относительно необходимости включешя въ редшцонной кои- про^^^..^ вотчиннаго устава разсматриваемаго правила по- следовали въ среде редакщонной коммисш разныя мнетя. Членъ коммисш И. Я. Голубевъ не находитъ основашя вводить въ вотчинный уставъ для залоговыхъ требовашй такое правило о льготномъ сроке, которое не установлено въ действующемъ законодательстве въ виде общаго начала для всехъ обязательствъ,- выданныхъ до востребовашя. Прежде всего нельзя не заметить, что весьма сомнительно^ чтобы встречались часто обезпеченныя залогомъ сделки, совершен- ныя съ услов1емъ платежа по востребован1Ю, а потому едва- ли есть поводъ къ установлешю особаго правила о востребова- нш платежа именно для залоговыхъ требовашй. Если же ташя сделки будутъ существовать, то интересы должника, обязавшагося къ платежу по востребованио суммы, обез* печенной залогомъ, достаточно ограждаются существующимъ ньше и сохраняемымъ на будущее время постановлен1емъ, по которому при взыскаши дается особый срокъ на доброволь- ную уплату долга (уст. гражд. суд., ст. 943 п. 3), и этотъ — 711 — €рокъ при обращен1и взыскан1я на недвижимое штЬвхе про- стирается до двухъ м'Ьсяцевъ со дня вручен1я повестки объ испо^шен^и (уст. гражд. суд., ст. 1095; проектъ полож. о порядк'1 взыскан1я съ недвиж. им'1н1й, ст. 10). ТакоЁ срокъ, если даже не считать времени, потребнаго на судебное про* изводство по иску о взыскав1и, даетъ должнику, не желаю- щему довести им^^нхе до публичной продажи, возможность пршскать средства къ удовлетворенш кредитора ран'1е при- ступа къ описи им^^шя. Этому же препятствуютъ ограниче- Н1Я, наступающ1я одновременно съ вручен1емъ пов^^тки объ исполненш (уст. гражд. суд., ст. 1097; проектъ о взыск, съ недвиж. им'1шй, ст. 12, 15 и др.). По обращенш взыскашя на им'1н1е отчуждеше его, залогъ или обрем'Ьнеше какими либо вотчинными правами воспрещаются только условно: они не могутъ быть совершены безъ удовлетворен1я взыска- теля. Если должникъ, не желая допустить публичной про- дажи, предпочитаетъ продать им^^ше по вольной ц^н^^ или нашелъ возможность расчитаться съ взыскателемъ посред- ствомъ отчужден1я части им'1н1я, либо новаго залога или инаго обрем'бнешя им^шя, то н'Ьтъ препятств1й къ осуществлешю этихъ распоряжен1й, лишь бы только была внесена взыски- ваемая сумма, чтб можетъ последовать одновременно съ установлешемъ вотчинныхъ правъ, дающимъ должнику средства для расплаты съ взыскателемъ. Въ виду сего, для должника н'бгъ надобности установлять еще особый льготный срокъ, предшествующ1й самому обращешю кредитора къ по- нудительному исполненш). Существован1е такого особаго срока, сверхъ полагаемаго при взыскаши, было бы весьма обременительно для кредитора, отсрочивая на продолжитель- ное время возможность получешя удовлетворен1Я, и это обстоятельство вероятно послужило бы къ невьш)де долж- никовъ, отражаясь неблагопр1ятнымъ для нихъ образомъ на самыхъ услов1Яхъ сделки. Независимо отъ обременитель- ности для кредитора продолжительной отсрочки, сл^дуетъ еще заметить, что обязательное до обращен1я къ суду заявле- Н1е кредиторомъ требованк о платеже поставитъ иногда кре- дитора въ весьма затруднительное положеше. Для предъявлен — 712 — шя ко взысканию кредиторъ долженъ будетъ им^ть доказа- тельства д'Ьйствительнаго заявлен1я должнику, а также вре- мени этого заявлен1Я. Им^^ть эти доказательства не всегда легко. Если допускается словесное заявлеше, то кредитору придется совершать его при свид'1теляхъ и при томъ такихъ, которые не могутъ быть отведены отъ свид'Ьтельства другою стороною; во всякомъ случа'Ь словесное заявлеше непри- м']&нимо, когда кредиторъ и должникъ живутъ въ разныхъ м^Бстностяхъ, а также если должникъ уклоняется пртвять кредитора. Заявлен1е посредствомъ письма не дастъ креди- тору доказательствъ, которыя онъ могъ бы впосл^дствш представить. Заявлев1е чрезъ нотар1уса не возможно во мно- гихъ м'бстахъ, такъ какъ нотар1альвыя конторы имеются далеко не всюду. Если м'бсто нахожденк должника не- известно кредитору, то вовсе нельзя сделать заявлен1е, а сл^^довательно нельзя и предъявить залоговаго акта ко взы- сканш). Въ такое положен1е не сл'Ьдуетъ ставить кредите^. Если можно заявить должнику требован1е о платеже, то не- сомн'бнно каждый кредиторъ, предварительно предъявлешя ко взыскашю, обратится самъ къ должнику, чтобы ее нести напрасныхъ хлопотъ. Къ суду и понудительному взыскашю кредиторы приб1^гаютъ только при отсутств1и надежды по- лучить добровольную уплату. Для такихъ случаевъ е^^гь основашя отсрочивать самую возможность предъявлешя ко взыскашю, когда по вручен1и повестки объ исполненш долж- никъ еще будетъ им^ть достаточно времени для изысван1я средствъ къ освобожден]Ю им'Ьшя отъ описи и публичной продажи. По всЁмъ этимъ соображен1ямъ членъ коммисш И. Я. Голубевъ полагаетъ не вводить въ вотчинный усгавъ правило, проектированное въ ст. 96. Большинство же членовъ коммис1и (Н. И. Столиовскгй^ А. А. Бниримь^ С. И. Лукьяноеъ^ В. И. Голевинстй, /. И. Каршщтй^ А. Е. Рихтеръ и Л. В. Гантоверъ) при- знаетъ нужнымъ включить въ проектъ разсматриваемое пра- вило, руководствуясь въ отношеши необходимости предвари- тельнаго заявлешя должнику требован1Я о платеже по без- срочнымъ требован1ямъ соображен1Ями, приведенными выше — 713 — подъ настоящею статьею, а въ отношен1и необходимости установлен1я въ пользу собственника трехм^^ячнаго льгот- наго срока — т^Бмъ соображе&1е11Ъ, что отсутств1е подобной льготы будетъ отражаться весьма тяжело на интересахъ соб- ственника. Посл^днШ можетъ весьма часто оказаться не въ С0СТ0ЯН1И произвести немедленный платежъ по заявлеши кредиторомъ требован1я о платеж'6, ч^мъ подастъ поводъ къ открыпю взыскан1я и оглашешю посл^^дняго въ вотчинной книг! заложеннаго им'Ьн1я (ст. 12 проекта положешя о произв. взыск, съ недв. им.), оглашешю, прюстанавли- вающему вотчинный оборотъ по им'1нио (ст. 15 того же проекта), а сл^Бдовательно лишающему его возможности до- быть необходимыя наличныя средства для удовлетворен1я взыскателя путемъ установлешя новаго залога на этомъ тлЬ- нш. Срокъ платежа по востребоваЕпю несравненно тяжелее для собственника за^юженнаго им'Ьшя, нежели срокъ, опре- д-бленный календарнымъ временемъ, почему и льгота, уста- новленная ст. 10 проекта положен1я о порядк^Б взыскан1я съ недвижимыхъ им^шй, представляется далеко не одинаковою для этого собственника, будетъ ли р']&чь идти о требовашяхъ срочныхъ или такихъ, удовлетворен1е коихъ должно после- довать по востребован1ю. Только введен1е разсматриваемаго правила можетъ до известной степени уравновесить озна- ченную льготу по отношен1Ю къ т-Ьмъ и другимъ требова- Б1]р[ъ. Въ т^Ьхъ случаяхъ, когда стороны найдутъ эту льготу несоответствующею ихъ цамерен1ямъ, они не замедлятъ установить другой срокъ по взаимному между собою согла- шешю. Практическая важность настоящаго правила выра- жается, по мн^шю большинства, между прочимъ и въ томъ, что оно подастъ поводъ самимъ сторонамъ условливаться на счетъ какъ самыхъ заявлеши о платеже, такъ и срока, по 1]аступлен1И коего платежъ этотъ долженъ быть произведенъ, о темъ окажетъ косвенно содейств1е ко внесению большей определенности въ отношен1я, порождаемыя безсрочными требованкми (^). (^] Ср. мотивы къ проекту общегерм. гр. удож., т. II, стр. 31 &. — 714 — Изъят1е орнвуди- Въ заключеше остается прибавить, что настоящая статья мдъжлстй^ предусматриваетъ одни только безсрочныя требован1я, обез- печенныя добровольнымъ залогомъ. Хотя требован1я, обезае- ченныя принудитедьнымъ заюгомъ, представляются тоже безсрочньгаи, ибо удовлетворенье по нимъ можетъ быть потребовано во всякое время, т']^мъ не мев'Ье дМств1е ст. 96 не распространяется на эти посл'1дшя требовашя. Устано- влеше по нимъ предварительнаго заявленья требовашя о пла* теж'6^ связаннаго съ изв'Ьстнымъ льготнымъ срокомъ, бьио бы противно значенью и сил^ лежащаго въ основе принуди- тельнаго залога судебнаго решенья, опред'1ленныиъ прави- лами устава гражданскаго судопроизводства. 97« Вотчинный кредиторъ можетъ, не требуя п^^ личной продажи ивгЬнья, обратить взысканье на находя- щьеся въ ингЬньи и принадлежащье собственнику отдав- ленные плоды, на наемную плату и всякаго рода п.1а- тежи, причитающьеся собственнику по заложенномгу им'Ьтю; но это право вотчиннаго кредитора не лншаегь личныхъ кредиторовъ права обратить на указанные предметы взыскаше по своимъ требован1Ямъ. При не- достаточности суммы на полное удовлетвореше всЬхъ ваыекашй, она раепред'кыется по соразм-Ьриости между вотчинными и личными кредиторами. По сил% 95 ст. проекта вотчиннаго устава залоговое право осуществляется посредствомь иска, направленнаго на получен1е удовлетворетя изъ заложеннаю имтътя посред- ствомь публичной продажи сего посл'Ьдняго; вопросъ же о томъ, что понимается подъ выражешемъ «заложенное им^ше» , на что собственно, съ точки зр^Н1я своего предмета, залогъ простирается, разрешается ст. 75 сего проекта. Изъ посл'1дней статьи и объяснен1й къ ней (^) однакоже видно, что залогъ простирается не на одно только недгажи- (^] См. выше, стр. 590 и сд^Ьд. — 715 — мое т1'Ьн1е, но и на произрастешя и плоды его, принадлеж- ности, наемную плату и всякаго рода платежи, причитаю- ицеся собственнику по им'Ьц1Ю, и на страховое вовнагражде- Н1е, или, другими словами, и на движимости. Хотя произ- растешя и плоды, Фактомъ отд^ен1Я ихъ отъ почвы, пере- стаютъ быть составными частями заложеннаго имЬн1я и превращаются въ самостоятельныя движивпля вещи, г1мъ не мен'1е они, силою одного лишь этого Факта, не освобож- даются отъ д%йств1я залога, которому были подчинены до отд'6лен1я, разв']^ бы они не принадлежали собственнику пм^Бн1я или были вывезены изъ посл-Ёдняго. Т^мъ же усло- В1ямъ подчинена, какъ изв^^стно, отв-Ьтственность по залогу п принадлежностей заложеннаго им'Бшя. Д']&йств1е залога обнимаетъ собою и причитающ1еся по им'1н1ю платежи, безразлично, наступили ли ихъ сроки или н'бтъ, кром*! разв^Ь т-Ьхъ платежей, которые получены уже собствен- никомъ или уступлены имъ постороннему лицу. Наконецъ, оно обнимаетъ собою и страховое вознагражденю всякаго рода, несмотря на то, что только вознагражден1е за истреб- ленныя или поврежденныя пожаромъ строец1я подлежитъ, согласно проекту, обязательному препровождешю въ вот- чинное установлен1е для распред^^лешя между вотчинными кредиторами (ст. 81). Спрашивается поэтому, можно ли допустить, рядомъ съ публичной продажей заложеннаго им*- шя, другой порядокъ удовлетворен1я вотчинныхъ кредито- ровъ, заключающ1йся въ обращен1и взыскан1Я на то или другое изъ означенныхъ движимыхъ имуществъ, подлежа- щихъ дЬйствш залога, и если можно, то съ какимъ именно значешемъ? Должно ли взыскаше, обращенное помимо зало- женнаго имущества на упомянутую движимость, составлять вполн']^ самостоятельный порядокъ удовлетворен1я залога, предпринимаемый вотчинными кредиторами исключительно въ ихб собственнош интересгь, или же, напротивъ того, общ1й, т. е. такой, который исключаетъ по отношешю къ означенвой движимости подобное заложенному им^шю поня- Т1е о спец1альной масс*, предназначенной служить источни- комъ преимущественнаго удовлетворен1я залоговыхъ требо- — 716 — ван1й? Вопросъ этотъ разр'Ьшается настоящею Ьтатьсяо въ посл^днемъ смысл'1 на основанш сл'бдующихъ соабражен1й. Существован1е по эалогамъ одного 0044*6 другаго двухъ самостоятельныхъ порядковъ удовдетворев1я т. н. 1ттоЬь ИагсхекиНон и МоЬШагехеки110п, не можетъ быть допу- щено именно потому, что оно разорвало бы ту экономичес- кою и юридическую связь, которою означенныя двнжимыя имущества соединены съ им'&шемъ. Оно повело бы къ раз- рушена хозяйственнаго состава им'бшя и къ нарушешю правъ, пользующихся старшинствомъ предъ правомъ креди- тора-взыскателя, такъ какъ двнжимыя имущества, о коихъ идетъ р'1чь, служа неразд^льнымъ съ им'бшемъ обезпече- Н1емъ втхъщ>ь,ьъ, на посл'бднемъ установленныхъ, должны служить и источникомъ удовлетворешя всбхъ этихъ правъ. Независимо отъ сего, допущеше самостоятельной реализацш залоговъ въ отношеши недвижимостей и упомянутыхъ движи- мостей повело бы къ образована двухъ отд'к1ьныхъ массъ, къ тому, что съ публичной продажей одной только недвижи- мости тотъ или другой залогъ не почитался бы еще прекра- тившимся, а продолжалъ бы простираться еще и на деижи- мость ея, т. е. къ положенш вещей, совершенно невозмож- ному. Все сказанное не значитъ, однакоже, чтобы вотчинный кредиторъ обязанъ былъ ограничиваться во что бы то ни стало требован1емъ публичной продажи заложеннаго им'1н1я, или другими словами, чтобы кредитору этому следовало совершенно запретить обратить взыскаше исключительно на разсматриваемое движимое имущество. Какъ иэв^^стно уже изъ объясненШ къ ст. 75, настоящ1й проектъ не им^етъ въ виду безусловно воспретить собственнику заложеннаго им^^- н1я распоряжаться означеннымъ движимымъ имуществомъ путемъ его отчужден1Я, въ частности, продавать отдоенные плоды и произрастен1Я и принадлежности, обращать въ свою пользу наемньш и иные платежи и страховое вознагражде- Н1е (сверхъ указаннаго въ ст. 81), ибо такое воспрещен1е сделало бы совершенно невозможнымъ веден1е хозяйства въ заложенномъ им^ши. Въ той же м^р*!, въ какой собственниЕъ — 717 — вправ'Ь распорядиться означенньшъ имуществоиъ въ свою пользу, не причиняя этимъ вреда вотчиннымъ кредиторамъ, имущество это не можетъ, конечно, не быть объектомъ само- стоятельнаго взысвашя со стороны какого либо вотчиннаго кредитора, ибо странно бьио бы не делать предметомъ такого взыскан1я то, что можетъ быть самимъ собственник комъ обращено въ его пользу. И1[']&я это право, всякШ вот- чинный кредиторъ, по наступлец1И срока платежа его тре- бовашю, вправ*! даже предупредить распоряжен1е со сто- роны собственника означеннымъ имуществомъ путемъ пало- жен1Я ареста, въ порядк*!, установленномъ уставомъ граж- данскаго судопроизводства (^). По той же самой однако при- ЧИН"! движимое имущество, о коемъ идетъ р1чь, не можетъ бьггь также изъято изъ числа предметовъ, на которые вправ^^ обратить взыскан1е и личные кредиторы собственника. По- нятно, что какъ объектъ самостоятельный, независимый отъ им^Н1Я, обремененнаго залогами, имущество это, по- добно всякому другому имуществу собственника, состоя- щему въ его свободномъ распоряжен1и, можетъ служить лишь источникомъ соразмгьрнаго удовлетворен1Я между ВСЕМИ взыскашями. Поэтому и вотчинный кредиторъ, обра- тивши взыскан1е на это имущество, получитъ, согласно настоящей стать^Б проекта, удовлетворен1е изъ него по соразмерности съ другими вотчинными кредиторами, обратившими на оное взыскап1е, и личными взыскате- лями. Онъ пряб'бгнетъ, следовательно, къ раэсматривае- мому взыскатю въ т^хъ преимущественно случаяхъ, когда сумма взыскан1Я незначительна, и когда другихъ долговъ, которые подлежали бы удовлетворешю изъ того же движимаго имущества, или вовсе н^тъ, или ихъ не много, почему и сложное производство публичной продажи самаго им^нхя можетъ быть избегнуто. Само собою разумеется, что съ открьтемъ производства о публичной продаж* зало- женнаго имен1Я, возможность съ чьей бы то ни было стороны (^) См. выше, стр. 593. — 718 — обращен1я взыскан1я на разсматриваемое движимое имуще- ство самостоятельно отъ означенной продажи пресмыкается сама собою, такъ какъ продажа эта простирается необхо- димо и на это имущество, вакъ подчиненное, согласно ст. 75 проекта, нераздельно съ им'Ьн1емъ д^йствтю залоговъ, обременяющихъ это посл'бднее. 98* Вотчинный кредиторъ, не получивппя полнаго удовдетворешя изъ заложеннаго Ш11'ЬН1Я, можетъ обра- тить взыскан1е на другое имущество первоначалънаго должника или его насл1кдника, если при устаноилеиш залога не было условлено, что должникъ отвЪчаетъ только заложеннымъ тгЬшевгь. О такомъ ограниче- ши права кредитора должно быть означено въ вотчин- ной книг'Ь и въ залоговомъ актЬ. Означенная отв^Ьтственность первоначальнаго долж- ника и его насл^Ьдника продолжается, несмотря на не- реходъ имЬн1я въ друт1Я руки, если кредиторъ въ тече- Н1И трехъ л'Ьтъ по наступленш срока залоговому требо- ван1ю обратилъ взыскаше на заложенное им1&Н1е. 99* Пр1обр'Ьвппй обремененное залогомъ им-Ьше отв^Ьчаеть по этому залогу только заложенньпгь им1Ь- шемъ, разв'Ь принялъ на себя и личную отв1Ьтствен- ность за уплату залогов^о требован1я. 100« Продавецъ обремененнаго залогомъ им1Ьн1я, въ случа'Ь посл1Ьдующаго освобожден1Я им'Ьшя отъ всето или части оставленнаго на невгь при продаж'Ь долга, всл^Ьдств1е признан1я залоговаго требовашя или залога нед'Ьйствительными, либо всл^Ьдствхе уплаты требова- Н1Я не покупщикомъ, а продавцевгь или за его счетъ другимъ лицомъ, им-Ьетъ право на получен1е съ покуп- щика той суммы, въ которой им'ЬнЕе освобождено отъ отв'Ьтственности. Это правило не прим'Ьняется, когда состоялось иное соглашен1е продавца съ покупщикомъ. Ст. 20 Г1авныхъ основан1и. Ст. 150—154 просЕта мен. юст. Ст. 68 П01ьск. ип. уст. 1818 г. — 719 — Ст. 1456 свод. остзеМск. гр. зак. Ст. 49 и 5в бав. под. объ идотекахъ 1832 г. Ст. 464, 466 австр. гр. удош. Ст. 426- 428, 430 сакс. гр. удож. Ст. 41 црусск. зан. о пр1обр.' права собств, на.недв. им. 1872 г. Ст. 2166, 2178, 2209 Франц. гр. удож. Ст. 2013 и сд^^д., 2080 итал. гр. удож. 101« Вотчинный кредиторъ, въ пользу коего установ- ленъ совокупный задогь, ивгЬетъ право обратить взы- скаше въ полной сумм'Ь на каждое изъ заложенныхъ им'Ьшй, по своевсу выбору, или на н'Ьсколько им'Ьшй, или даже на всЬ заложенныя и]М'Ьшя. При одновремен- иовгь обращенш взысканхя на н-Ьсколько им-Ьней, долж- никъ шигЬетъ право требовать назначен1Я публичной продажи такимъ образомъ, чтобы въ случа'Ь получетя кредиторомъ удовлетворен1я изъ одного и]№Ьшя осталь- ныя ш№Ьтя освобождались отъ продажи. Ст. 1182 и 1183 уст. гр. судопр. Ст. 18 австр. зак. о вотч. кн. 1871 г. Ст. 379 и 380 сакс. гр. удож. Ст. 42 прусск. зак. о ор1обр. права собств. на недв. им. 1872 г. Ст. 147 бав. под. объ ипотекахъ 1822 г. Ст. 2114 франц. гр. удож. Ст. 1078 проекта общегерм. гр. удож. 102* Лицо, въ пользу коего установленъ кредитный залогъ, можетъ, по своему усмотр'Ьшю, обратить взы- екаше на заложенное и]1гЬше, или на другое имущество должника. Ст. 220 и 221 под. о каз. подр. и пост. т. X ч. 1 свод. зак., изд. 1887 г. « 103* По залогу въ обезпечеше займа изъ кредитнькхъ установлешй должникъ отв^Ьчаетъ лишь заложеннымъ им'Ьшевгь. Правило это не прим-Ьняется къ кредитному залогу. 46 — 72а — 104. Если залогомъ обеэпеченъ чужой долгъ, то вот- чинный кредиторъ можетъ, не отыскивая удовлетво- рен1Я изъ заложеннаго им-Ьнхя, обратить взыскан1е не- посредственно на личнаго должника. Это не лишаеть однако вотчиннаго кредитора права взыскивать недопо- лученную нить сумму съ заложеннаго им*Ьн1я. Ст. 1445 свод. остзеКск. гр. законовъ. Ст. 426 сакс. гр. удож. I. Неограниченная I. Установляемое настоящими статьями, въ вшх^ общаго ответственность правила, начало отв-Ьтственности должника по залоговымъ должника н требован1ямъ, какъ не ограниченной пределами одного только заложеннаго им^^н1я, но распространяющейся на все имущество должника, основано на соображен1Яхъ, подробно указанныхъ въ § 5 отд-Ьла IV общихъ объясненхй къ настоя- щей глав-Ь проекта (^). Тамъ же приведены соображен1я, заставивш1я редакцюнную коммис1ю предоставить договарп- вающимся сторонамъ право условливаться при установлешл залога о томъ, чтобы должникъ отв'1чалъ только заложен- нымъ им'1н1емъ, а также ввести такую же ограниченную отв'1тственность должника по залогу въ обезпечен1е займа изъ кредитныхъ установлешй. Ограниченная заложеннымъ им'Бнтемъ ответственность должника по залогу, установляемому въ пользу кредитныхъ установлешй, составляетъ единственное исключенге изъ вышеозначеннаго общаго правила, которое по мысли проекта должно быть допущено силою самаго закона. Исключенге это, какъ видно изъ ст. 103, касается лишь залоговъ, уста- новляемыхъ въ пользу этихъ установленШ въ обезпечеше займа и не прим']Бняется къ кредитному залогу. Посл']&днее обусловливается самымъ существомъ кредитнаго за-юга, ткшъ обстоятельствомъ, что нигд'6 значеше обезпечивае- маго требовашя, какъ главнаго права, не столь. явственно, какъ при этомъ залог*, и соотв'Ьтствуетъ нын-Ь д-Ьйствую- щему нашему законодательству (п. 10 прилож. къ ст. (^) См. выше, стр.278 и сл'Ьд. — 721 — 27 раздала IV уст. кредите, т. XI, ч. 2, свод, зак., изд. 1887 года). По всЬмъ же, следовательно, другимъ залоговымъ требо- ван1дмъ (кроме т^хъ, который, вытекая изъ займа, принад- лежать кредитнымъ установлен1ямъ) должицкъ отв1чаетъ неограниченно, разв^ бы самыми договорившимися сторо- намр въ томъ или другомъ случае была условлена ограни- ченная ответственность должника. Такое соглашеше сторонъ, какъ установляющее добровольное уклонете отъ преподан- ныхъ закономъ общихъ правилъ, не можетъ подразуме- ваться, а должно быть прямо выражено въ акте, установ- ляющемъ взаимныя отношешя по поводу даннаго залоге- ваго требовашя и означено въ вотчинной книге и въ подле- жап(емъ залоговомъ акте. Означенте это необходимо въ интересахъ третьихъ пр1обретателей залоговаго требован1я. На соображешяхъ этихъ основана редакц1Я первой поло- вины ст. 98 проекта. Какъ известно, проектъ подчиняетъ ответственности по огравнчеинаяотшт- залоговымъ требован1ямъ какъ заложеннымъ имешемъ, такъ стввшость трвтьяго ^ . ' прМмтатедя, какъ и ВСЯКИМЪ другимъ ИМущеСТВОМЪ, одного лишь ^ЛЖЯ1еЛГа, о5|||1я правила. какъ лица, непосредственно участвующаго въ обязатель- ственномъ отношен1и и установившаго залогъ съ целью обез*- печешя требовашя, вьггекающаго изъ этого отношешя. Съ пе- реходомъ заложеннаго имен1я въ друг1Я руки такая же не- ограниченная ответственность возможна лишь въ томъ слу- чае, если новый собственникъ состоитъ наследникомъ перво- начальнаго должника, т. е. въ силу правилъ универсальнаго преемства (ст. 1259 т. X, ч. 1, свод. зак. гражд., изд. 1887 г.), или хотя и частнымъ преемнивомъ должника, но принявшимъ на себя и личную ответственность по дол- гамъ последняго, обезпеченнымъ залогами на пр1обретен- номъ имеши. Объ услов1яхъ и последств1яхъ такого приня- Т1Я на себя личной ответственности со стороны третьяго пр1обретателя имен1я сказано ниже (^). Вне же случаевъ, когда трет1й пр1обретатель имешя принялъ на себя долги первоначальнаго должника, онъ остается чуждъ отношен1ямъ (^) Стр.737 и сл*д. — 722 — ПО этимъ долгамъ и отв'&тствуетъ только по однимъ залагамъу устанавленнымъ на им'&н1и, обязательньшъ для него силою присущаго имъ вотчиннаго характера (ст. 9 проекта) и, сл'Ьдовательно, помимо всякаго особаго о томъ соглашев1я,— или, другими, словами, онъ отв'Ьтствуетъ однимъ только за- ложеннымъ им'&шемъ. Въ виду практической важности этого начала проектъ считаетъ необходимымъ выразить его въ особой стать* (ст. 99). п- соотношен1е ц. Конкуренц1я ЛИЧНОЙ И ВОТЧИННОЙ ответственности по змоговой^й^лтой одноку и тому же залоговому требованто, личной (обусло- по гаостраянышъ вливаемой требован1емъ) и вотчинной (обусловливаемой за- зажонодатедьствап догомъ), И порождаемыхъ каждою изъ нихъ исковъ, обява- и по проекту вотч. ^л.*»« тельственнаго или личнаго и залоговаго или вотчиннаго, то УСТ&В&* совпадающихъ въ одномъ лиц*! (когда им'1н1е находится въ рукахъ первоначальнаго должника, его насл'1дника, или частнаго преемника, принявшаго на себя личную ответствен- ность за уплату этого требовашя), то разделяющихся между . первоначальнымъ должникомъ и третьимъ пр1обретателемъ (въ остальныхъ случаяхъ перехода заложеннаго им^шя отъ первоначальнаго должника) ведетъ къ необходимости регу- лировать взаимное соотношеше этихъ исковъ и г&хъ важней- П1ихъ послед СТВ1Й, которыя вытскаютъ изъ каждаго изъ нихъ. Во всехъ германскихъ ипотечныхъ законодательствахъ (ст. 49 бав. ипот. закона; 426 сакс, гражд. улож.; ст. 436 австр. гражд. улож.) предоставлена кредитору полная сво- бода выбора того или другаго пути преследован1я цели удовлетворен1я. Наличность залога не препятствуетъ кре- дитору въ осуществлеши личнаго требован1я посредствомъ личнаго иска, точно также какъ и требоваше это, въ свою очередь, не препятствуетъ предъявлен1Ю непосредственно иска о залоге. Должникъ не вправе заставить кредитора обратиться прежде всего къ заложенному имешю; онъ не имеетъ такъ называемаго ехсер110 ехс觧юп15 геаИв (^). Таков (*) Ехпег, в. п. с, стр. 266 и сдЬд.; РбЫег (въиздаши Эвдуса), т. III, § 191, прим. 129. — 723 — свободный выборъ того или другаго иска принадлежитъ кредитору совершенно независимо отъ того, находится ли заложенное им'&н1е въ рукахъ первоначальнаго должника или третьяго иртобр-Ьтателя. На другой точк'Ь зр^^н1я стоитъ французское (ст. 2209) и итальянское законодательства (ст. 2000), предоставляющ1я кредитору право обратить взыскан1е на другое недвижимое имущество, не обременен- ное въ его пользу залогомъ, лишь въ случай недостаточ- ности суммы, вырученной изъ заложеннаго им'Ьшя. При- меру Французскаго права сл'1дуетъ,по мн4тю Дуткевича (^), и польсшй ипотечный уставъ. Такъ какъ приведенное пра- вило французскаго права им'Ьетъ въ виду случай нахожде- Н1Я им^н1я въ рукахъ третьяго пр1обрйтателя его (Иегз (1ё1еп1еиг), то отсюда комментаторы этого права выводятъ, что собственникъ заложеннаго им'1н1я, состоящ1й вм'Ьстй съ т'бмъ и личнымъ должникомъ, не им'Ьетъ вышеупомянутаго ехсерЦо ехси$510Ш8 геаПз, что, другими словами, противъ него допускается непосредственное предъявлен1е личнаго иска, прямое обращеше взыскан1я на другое имущество его, не обремененное залогомъ (^). Независимо отъ сего, опи- раясь на редакц1ю означеннаго правила, предусматриваю- щаго постепенность, въ которой должны отв'Ьчать по залого- вому требован1Ю недвижимый имгьнгя, комментаторы объя- сняютъ также, что вотчинному кредитору не запрещено, въ случа*! перехода заложеннаго им'1н1& къ третьему прюбр^та- телю, обратить взыскаше непосредственно, т. е. минуя это им'6н1е, на движимое имущество должника и капиталы, находящ1еся у третьихъ лицъ ('). Остается еще прибавить, что когда собственникъ заложеннаго им'1шя состоитъ долж- никомъ по данному залоговому требованш, то оба иска по западнымъ законодательствамъ, вотчинный и личный, могутъ быть соединяемы вм']Бстй такимъ образомъ, что вотчинный кредиторъ вправ'{1 въ одномъ и томъ же исковомъ проше- ши заявить ходатайство о признан1и требовашя подлежа- (^) В. п. с, стр. 279 и 280. (») РискеН, в. п. с, стр. 260. [ ) Душкевгшп, тамъ же. — 724 — щимъ удоыетворенш изъ заложеннаго им'Ьнея, а за ве- достаткомъ посл'1дняго, изъ остальнаго имущества долж- ника (^). Что касается проекта вотчиннаго уставу, то, какъ видно пзъ ст. 98, онъ, точно также какъ и Французское и поль- ское право, даетъ вотчинному кредитору право обратить взыскаше на другое имущество первоначальнаго должника или его наследника лип1ь иоол/Ь того, какъ кредиторъ этотъ не получилъ удовлетворешя изъ заложеннаго им'бшя.Проектъ полагаетъ, что, поступая такимъ образомъ, онъ во 1-хъ, становится ближе къ постановлен1ямъ дМствующаго залого- ваго права, придающаго тоже, какъ изв^^стно, ответствен- ности заложеннаго им^нгл по залоговымъ требован1ямъ пре- имущественное значенте (хотя и доводящимъ это преиму- щество до совершеннаго исключен1Я личной ответственности по этимъ требовашямъ) и во 2-хъ, отдаетъ лишь должное уважеше намерешю сторонъ, которое въ громадномъ боль- шинстве случаевъ направлено, главнымъ образомъ, при установлен1и залога къ тому, чтобы заложенное именхе слу- жило на первомъ планть источникомъ удовлетворешя. Сле- довательно, и по проекту искъ по залогу долженъ предше- ствовать личному иску, вытекающему изъ требовашя, зало- гомъ обезпеченнаго. Хотя ст. 98 упоминаетъ только о «первоначальномъ должнике или его наследнике» , но раз- сматриваемое правило ея на счетъ упомянутой постепенности предъявлен1я исковъ, о коихъ идетъ речь, относится оче- видно и къ предусмотренному ст. 99 случаю, когда трепи пр1обретатель принялъ на себя личную ответственность за уплату залоговаго требован1я, ибо прхобретатель этотъ въ этомъ случае является тоже должникомъ, въ техническомъ смысле этого слова. Во избежаше всякихъ недоразумешб необходимо заметить, что выражен1е ипервоначальный долж- никъ» употреблено въ ст. 98 съ целью противопоставлетя лица, непосредственно вступившаго въ долговое отношеюе, (*) ЕхпеГу в. п. с, стр. 229 и <и4д.; ВедеШегдег^ в. п. с, стр. 384 ц сл^Ьд. — 725 — его насл'1днику, являющемуся тоже должникомъ по универ- сальному преемству , или частному преемнику въ отношеши обязанности лично отв'бтствовать (ст. 99), а никакъ не въ томъ СМЫСЛ"!, который давалъ бы поводъ предполагать, что третШ пр1обр^^татель, не принявшхй на себя личной ответ- ственности по залоговымъ требован1Ямъ, установленнымъ его предшественникомъ по им'бшю, есть тоже должникъ, хотя и не первоначальный. Должникомъ можетъ быть, по мысли проекта, одно лицо, именно то, которое является участвующею стороною въ данномъ обязательственномъ отношенш, изъ коего требоваше возникаетъ; трепй же пр1- обр']&татель не есть должянкъ. Если онъ можетъ быть при- влекаемъ въ качестве отв'Ьтчика, то только по залоговому иску и, то только потому, что въ его рукахъ находится за- ложенное им'&н1е. Засимъ редакц1Я разсматриваемой 98 ст.неоставляетъни мал^йшаго сомн'1н1я въ томъ, что установленный ею по- рядокъ предъявлен1Я означенныхъ исковъ долженъ быть со- блюдаемъ безусловно, все равно, будетъ ли заложенное им*!- Н1е принадлежать должнику, или третьему пр1обр']^тателю. Такимъ образомъ, собственникъ-должникъ вправе не допу- стить обращен1я по данному залоговому требован1ю взыска- Н1Я на другое имущество его, сверхъ заложеннаго. Онъ вправ'б это сделать, не будучи вовсе обязанъ предварительно доказать, что заложеннаго имен1Я достаточно *для удовле- творен1я этого требован1я (^). Въ свою очередь и трепй пршбр'Ётатель не вправ"! обратить взыскателя первоначально къ должнику, а долженъ отв']Бчать по предъявленному къ нему непосредственно иску о залог*!. Различ1я въ томъ, будетъ ли другое, неподчиненное дМствио залога, имуще- ство должника недвижимымъ или движимымъ , проектъ тоже не д^лаетъ, такъ какъ для того, чтобы проводить подобное раз.1ич1е не существуетъ никакихъ разумныхъ основашй. Само собою разумеется, что проектъ не препятствуетъ со- (*) Ср. вышеприведенную ст. 2209 Франц. ср. улож. и ст. 2080 ита1. гр, у юж. — 726 — единенш вотчиннаго и дичнаго иековъ протввъ собствен- ника-должника въ одномъ Ескк, или, другими словами, предъявленш обоихъ этихъ иековъ одновременно. Недопуще- ше такого соединешя не находило бы для себя опоры въ буквальномъ текст*! ст. 98 и носило бы характеръ нич^Ьмъ не оправдываемаго Формализма. Все, чего статья эта требу етъ, заключается лишь въ томъ, чтобы на первомъ план*]^ отвечало по залоговымъ требовашямъ заложенное им'1н1е и только за недостаткомъ его другое имущество должника. Требовашю этому какъ вотчинный кредиторъ, такъ и судъ удовлетворятъ вполн*!, если, въ случае совпад е- Н1Я собственника заложеннаго им']^н1я и должника въ одномъ лиц*!, кредиторъ будетъ просить въ одно и тоже время о присуждеши удовлетворешя изъ этого им'Ьнк и только вспомогательно^ на случай недостаточности посл/ьднлю^ — изъ другаго имущества должника и если судъ удовлетво- ритъ его, кредитора, ходатайство въ этомъ именно вяд^. Такое совм^^тное предъявлеше разсматриваемыхъ иековъ въ одномъ представляетъ собою несомн'бнныя выгоды для щ)еди- тора, хотя бы и съ точки зр'6н1Я выигрыша во времени и въ расходахъ. Впрочемъ, приведенное соотношен1е иска по залогу и иска личнаго между собою, им'Ьетъ по проекту опять таки лишь значен1е общаго правила, допускающаго изв'Ьстныя нсклнь чешя. Таковы именно исключен1я, установляемыя ст. 102 и 1 04 въ пользу залоговъ кредитнаго и обезпечивающто чужой домь. По отношешю къ первому изъ этихъ залоговъ проектъ предоставляетъ полному усмотр'&н1Ю кредитора, на что обра- тить сперва взыскаше, на заложенное ли им'бте, или на другое имущество должника. Соображен1я въ пользу такого именно разр'1шен1я разсматриваемаго вопроса о соотноше- ши вышеупомянутыхъ иековъ при кредитномъ залоге выте- каютъ изъ неоднократно указаннаго уже существа этого залога, его вполн'6 второстепенной роли въ томъ юридиче- скомъ отногаеши, по поводу коего онъ установленъ. Они, кром^^ того, находятъ себ^^ подтвержден1е въ постановлен шяхъ дМствующаго законодательства (п. 10 прил. къст.27 — 727 ~ разр. IV уст. кред-, т. Х1ч. 2, свод, зак., изд. 1887 г.). Странно быдо бы въ самомъ ц^Л стеснять кредитора по договору подряда, поставки, товарищества и т. п. въ воз- можности, основываясь непосредственно на этомъ договор'6, привлечь своего должника къ личной имущественной отв'&т- ственности помимо им']^н1я, на которомъ установленъ кредит- ный залогъ, когда, наприм^ръ, залогъ этотъ представляетъ сомнительную ценность сравнительно съ ценностью другаго его, должника, имущества. Что же касается залога, обезпечивающаго чужой долгь, то по отношешю къ нему проектъ установляетъ правило, какъ разъ обратное тому, которое изложено въ ст. 98, а именно, кредиторъ обязанъ обратить свое взыскан1е сперва непосред- ственно на личнаго должника и только посл'Ь того, какъ не- добился этимъ путемъ удовлетворен1я, вправ^^ обратиться къ заложенному им^^вш (ст. 104) (^). И это правило основано на д^^йствующемъ закон^^ (ст. 220 пол. о каз. подр. и пост, т. X ч. 1, свод, зак., изд. 1887 г.), разъясненномъ р-Ёше- шями гражданскаго кассащоннаго департамента правитель- ствующаго сената (р*ш. 1879 г. за № 109 и 1884 г. за № 124). И въ самомъ хки^, залогъ, установленный въ обез- печен1е чужаго долга, какъ уже указано бьио въ объясне- шяхъ къ ст. 53 (*), им^етъ характеръ вотчиннаго поручи- тельства, носитъ въ литературе ипотечнаго права назван1е поручительнаю залога (Вйг§[$сЬаЙ$Ьуро1Ьек). Какъ въ обык- новенномъ, простомъ поручительств^^, точно также и при этомъ залоге третье лицо ручается за исправность долж- ника. Вся разница лип1ь въ томъ, что въ первомъ случа*! оно ручается вс^^мъ вообще своимъ имуществомъ, а въ по- сл^днемъ только т'Ьмъ, на которомъ установленъ залогъ, но за то со старшинствомъ, залогу этому присвоенньгаъ, а сл'6- довательно и съ преимуществомъ предъ другими залогами, (^) Редакц1я ст. 104 проекта не совс^мъ точно нередаетъ эту мысль, которая, кажется, имелась несомн^^нно въ виду, ибо въ неИ говорится, что «кредиторъ можешь... и т. д., почему и нуждается въ исправдеши. Р) Стр. 460. — 728 — установленными позже на заложенномъ имуществ'6, и предъ всЬми личными долгами поручителя. Если въ простомъ по- ручительств* поручитель, согласно ст. 1558 т. X, ч. 1, свод, зак. гражд., изд. 1887 г., отв'Ьтствуетъ за долгыолько тогда, «когда все имуп1ество признаннаго несостоятельнымъ должника будетъ подвергнуто продаж'6, вырученныя за оное деньги распред'блены между заимодавцами по установлен- ному въ законе порядку, и зат^мъ окажется, что суммы сихъ денегъ недовольно для удовлетворен1я того дохга, по коему дано поручительство)), то н'бтъ, очевидно, никакихъ основан1й къ тому, чтобы отказйвать собственнику т^яш, обремененнаго залогомъ по чужому долгу, въ прав'1 защи- щаться возражен1емъ о преждевременности обращенк взы- скан1я на это им']^н1е, когда взыскан1ю этому не предшество- вало обращен1е взыскан1Я на неисправнаго контрагента п когда у посл'1дняго можетъ оказаться собственное его иму- щество, способное служить источникомъ удовлетворен1я. Само собою понятно, что до т'Ьхъ поръ, пока кредиторъ не полу- чилъ полнаго удовлетворен1я,не можетъ быть р1чи объ осво- бождеши собственника отъ разсматрнваемаго залога или, другими словами, о погашенти сего посл'1дняго. Залогъ этотъ долженъ, сл'бдовательно, оставаться неприкоснс^енньшъ до т'1хъ поръ, пока будетъ производиться взыскан1е съ долж- ника, дабы служить источникомъ удовлетворен1я на случая неблагонадежности этого взыскашя.Въ этомъ смыслЪ ст. 104 проекта, во изб^жан1е всякихъ въ этомъ отношеши недора- зум']^н1й, постановляетъ, что обращеше взысканхя по чужому долгу, обезпеченному залогомъ, непосредственно на личнаго должника не лишаетъ однако вотчиннаго кредитора ]о[рава взыскивать недополученную имъ сумму съ заложеннаго им%- В1Я. Предупредить продажу посл'&дняго собствеяникъ мо- жетъ, какъ и при всякомъ другомъ залоге, ушттивъ добро- вольно сумму, въ которой данный залогъ установленъ. Понятно также, что правило 104 ст. проекта относится собственно къ случаямъ обыкновеннаго залога, обезпечиваю- щаго чужой долгъ, а не такого залога, который установленъ на срокъ (ст. 53 проекта). Это вьггекаетъ само собою нзъ вышеприведенной аналог1И между разсматриваемымъ зало- — 729 — гомъ и пору чительствомъ. Подобно тому, какъ срочное пору- чительство (ст. 1560т.Хч. 1), въ противоположность про- стому, даетъ кредитору право обратить взыскан1е на сроч- наго поручителя, въ случае неисправности должника (р'&ш. гражд, касс. деп. прав, сената 1870 г. за № 576, 1871 г. за № 861 и 1878 г. за N* 272), точно также сл^дуетъ приз- нать за креднторомъ право обратиться со взыскашемъ непо- средственно къ заложенному им'1шю, въ случа*! неисправ- ^ ности должника по требованш, обезпеченному срочнымъ за- .югомъ. Это относится, конечно, къ т'1мъ случаямъ, когда срочньшъ залогомъ, установленномъ на чужомъ им^^н1и, обезпечивается существующее уже долговое требован1е. Другое д-Ьло, когда упомянутый залогъ им^тъ характеръ кредитнаго залога, когда именно, чтб обыкновенно и бываетъ на практик^^, имъ обезпечивается какое либо будущее тре- боваше, вытекающее изъ двухсторонняго договора, напри- м^^ръ, подряда. Тогда обращеше взыскан1Я на заложенное пм^ше можетъ быть, въ виду спорности вопроса о возникно- веши самаго требовашя, обусловлено присуждешемъ съ долж- ника этого требован1я. Ближайштя посл^дств1я срочнаго залога, установленнаго на чужомъ им'1н1И въ прим^^ненш кь вопросу о прекращенш его указаны въ ст. 108 проекта и въ приведенныхъ въ объяснен1е ея соображешяхъ (^). III. К0НКуреНЦ1Я ВОТЧИИНаГО и ЛИЧНагО ИСКОВЪ по зало- Ш. Правило объ говымъ требован1Ямъ нуждается въ изв-Ьстной регламен- ®ч>мичвн1и дпной '^ о, X • г« ответственности тащи еще съ другой точки зрънш. Съ переходомъ заложен- должника иосл ив- наго им'1н1я къ третьему прюбр'бтателю, посл^дн1й, какъ рехода заложеинаго уже неоднократно замечено, не состоитъ къ обладателямъ ™*^ "* ДРУ^ ^ .„ руки извистиыиъ залоговыхъ требован^, установленныхъ его предшественни- ©рокомь (вторая ио- комъ по им^^н1ю, въ обязательственныхъ отношен1Яхъ, кото- ловина ст. 98). рыя могли бы порождать личную его, третьяго прюбр1та- теля, отв^Бтственность предъ этими обладателями. Если онъ отв^^чаетъ передъ ними, то не какъ должникъ въ техниче- скомъ смысле этого слова, а какъ собственникь, обязанный (^) См. нвже стр. 766 н сл^Ьд. — 730 — терп'1ть или, другими словами, допустить осуществлен1е вотчинныхъ правъ, установленныхъ на пр1обр'6теиномъ имъ им'&в1и. Упомянутый переходъ им^&н1я въ третьи руви не производитъ никакого изм'1нен1Я въ т^хъ обязательствеи- ныхъ отношеи1яхъ, въ которыя вступилъ прежн1й собствен- никъ. Посл^дн1й, не смотря на то, что не обладаетъ уже им'1шемъ, остается, но прежнему, лично отв1тственнымъ по своимъ долгамъ, хотя и обезпеченнымъ залогами первона- чально на его а теперь уже на чужомъ им1;ши. При той, однакоже, склонности ипотекованныхъ долговъ къ пре- вращешю Фактически въ безсрочные долги, склонносп, ко- торой сод'бйствуетъ въ особенности свобода передачи этихъ долговъ, какъ средства легкой и быстрой реалнзацт ихъ для кредиторовъ, нуждающихся въ данный моментъ въ день- гахъ, обязанность должника, передавшаго обременвое имъ им'1ше въ третьи руки, лично ответствовать по вышеупомя- ну тымъ долгамъ могла бы продолжаться довольно до.1го. Поэтому при обсужден1И разсматриваемыхъ постановлен!!) проекта не могъ не возникнуть вопросъ о томъ, не нуж- даются ли интересы должника въ данномъ отношен1и въ изв^стномъ со стороны ипотечнаго закона ограждеши, и если нуждаются, то въ чемъ должно состоять это последнее? Съ перваго взгляда казалось бы, что едва ли есть какое либо основан1е въ настоящемъ случа*! для какого либо втор- жешя проекта въ область обязательственныхъ правъ. Права эти подчинены д'1йствио общей исковой давности (прил. въ ст. 694 т. X, ч. 1, свод. зак. гражд., изд. 1887 г.) Прмм%- нен1е последней им^ло бы то посл'1дств1е, что бывшШ соб- ственникъ освобождался бы отъ отв'бтственности по долгу, обезпеченному на принадлежавшемъ ему им1Бши лишь тогда, когда онъ не былъ привлеченъ къ ней въ течен1п десяти л^^тъ со дня погашенгя залога по вотчинной книмь, ибо до т^хъ поръ> пока залогъ не погашенъ, залоговое тре- боваше не подлежитъ Д'1йств1ю давности (ст. 49 проекта). Однакоже именно потому, что начальнымъ моментомъ тече- Н1Я давности въ отношен1И къ личной отв'бтственности долж- ника по залоговому требован1ю является время погашен1я этого требовашя по вотчинной книг*!, такой порядокъ вещей — 731 — оказался бы для него, должника, черезъ-чуръ отяготитель- ньшъ. Должникъ находился бы въ неопред^ленномъ имуще- ственномъ положенш, продолжен1е коего зависало бы вполн^^ отъ произвола кредитора, который путемъ отсрочекъ ешЬлъ бы возможность отдалять по своему усмотр'1шю моментъ, съ котораго долженъ исчисляться срокъ течен1я давности, а следовательно, и произвольно увеличивать время этого неопред^леннаго положен1я должника. Особенно тягостиымъ могло бы оказаться это положеше тогда, когда кредиторъ предъявитъ вотчинный искъ о залог*! спустя долгое время по наступлен1И срока данному залоговому требовашю, въ течен1и каковаго времени заложенное им^н1е могло значи- тельно упасть въ ц'Ьн'1;, и заг1мъ уже обратится съ личнымъ къ нему, должнику, искомъ. Поэтому нельзя не признать желательнымъ установлен1е швЬотезто срока, въ течен1е коего вотчинный кредиторъ былъ бы обязанъ обратить взьь скаше на заложенное имёнЕе, перешедшее отъ должника въ третьи руки, съ т^мъ, чтобы въ случае пропуска этого срока должникъ освобождался отъ личной ответственности. Установлеше подобнаго срока не составитъ какого либо принцивнальнаго нарушешя общегражданскихъ началъ,такъ какъ посл^^днимъ изв'Бстны особые преклюзивные сроки та- кого же приблизительно характера, наприм'1ръ, при поручи- тельстве(ст.1о60т.Х,ч. 1,свод. зак. гражд.,изд. 1887 г.). На приведенныхъ соображен1яхъ основана вторая поло- вина ст. 98 проекта, постановляющая, что личная ссотв^^т- ственность первоначальнаго должника и его наследника про- должается, не смотря на переходъ им'1н1Я въ друпя руки, если кредиторъ въ течен1и треооъ лптъ по наступлеши срока залоговому требован1ю обратилъ взыскан1е на заложенное им^те». Следовательно, если кредиторъ въ теченш указан- наго срока этого не исполнилъ. то признается, что онъ добро- вольно освободилъ должника отъ его личной по долгу ответ- ственности. Само собою разумеется, что приведенное правило распро- страняется только на личную ответственность должника но темъ залоговымъ требован1ямъ, по которымъ обращен1ю лпчнаго взыскан1я на должника должно предшествовать — 732 — обращев1е взыскан1я на заложенное им^ше (первая поло- вина ст. 98). Такимъ образомъ, правило это не касается личной ответственности должника по требован1ямъ, обезпе- ченнымъ кредитнымъ залогомъ, ни т'биъ бол'1е по требова- шямъ, обезпеченнымъ залогомъ, предусмотр'Ьнньшъ ст. 101, каковая отв^^тственность остается подчиненною д^йствЁю общей десятил'Ьтней давности такъ, какъ будто бы этого правила вовсе не существовало. П въ самомъ ц^Лу роль залога въ этихъ посл'&днихъ случаяхъ играетъ слишкомъ второстепенное значен1е для того, чтобы присоедииеше его къ данному отношенш могло вызывать необходимость огра- ничешя въ чемъ либо вытекающаго изъ этого отношешя права на искъ противъ должника. Понятно также, что разсматриваемое правило прим'Ь- няется лишь къ т'1мъ случаямъ, когда им'1ше, обремененное даннымъ залоговымъ требован1емъ, перешло отъ должника къ третьему пр1обр'1тателю. Пока им'1ше находится въ ру- кахъ должника, отсрочка по этому требовашю не можетъ почитаться по отношенш къ нему, должнику, произвольной, ибо отъ воли его зависало уплатить долгъ по наступлен1п срока его даже помимо требовав1я о томъ кредитора и т^^мъ избавиться отъ всякой по этому долгу ответственности. Если онъ пользовался отсрочкою и зат^^мъ уже передалъ зало- женное им'1н1е въ третьи руки, тогда установленный второю половиною ст. 98 проекта срокъ долженъ исчисляться только съ момента перехода им'1н1я отъ должника, такъ какъ опять таки съ этого только момента можетъ быть р^чь о произвольной по отношенш) къ должнику отсрочк'Ь. Разъ- яснен1е настоящаго правила въ приведенномъ смысле выте- каетъ изъ общепризнаннаго начала, по которому никто не можетъ односторонне создавать основашя правъ, направ- ленныхъ противъ третьихъ лицъ, почему и не возбудить какихъ либо сомн'1н1й въ будущей судебной практик'1. Само собою разум^^ется, что независимо возражешй о давности прежшй собственникъ можетъ защищаться противъ предъявленнаго къ нему личваго иска по залоговому требо- вана еще гсблымъ рядомъ другихъ возражетй, какъ-то — 733 — возражен1емъ о томъ, что самъ кредиторъ виноватъ въ томъ, что онъ не потребовалъ своевременно удовлетворешя изъ им'Ьнк, когда стоимость посл'1дняго еще не понизилась въ цЫ1^, или что покушцикъ виноватъ въ упадк'6 стоимости ИМ^&Н1Я и т. п. IV. Въ высшей степени важнымъ въ практическомъ отно- IV. Взаионыя отно- шеши представляется вопросъ о взаимныхъ отношешяхъ ™™ доджша н между должникомъ и третьимъ прюбрътателемъ въ случа- ^еля по поводу обре- яхъ, когда всл^^дств1е неуплаты непосредственно самимъ неняющихъ ш«и1е должникомъ обязательства его, обезпеченнаго залогомъ и лолговъ (ст. 100 ^ . ' проекта). ооращен1я вотчинньшъ кредиторомъ взыскана по этому обязательству на заложенное им'Ьше, трет1й пршбрбтатеЛь лишился сего им'Ьн1я, или когда онъ, трет1Й пр1обр^&татель, съ ц^лью предотвращешя публичной продажи, внесъ самъ кредитору деньги, причитающ1яся по упомянутому обяза- тельству. Такъ какъ дМствующее русское законодательство не знаетъ личной отв^^тственности должника по закладнымъ и не допускаетъ добровольнаго отчуждешя им^&н1я изъ подъ залога (ст. 1630 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г.), то и вознпкать у насъ этого вопроса не могло, ибо качество должника и собственника заложеннаго им^Бшя всегда совпа* даетъ въ одномъ и томъ. же лиц'Ь. Не то, конечно, пред- ставится поел*! преобразован1я д'бйствующаго залоговаго права на началахъ, принятыхъ проектомъ вотчиннаго устава. Вышеозначенный вопросъ относится собственно къ обла* сти обязательетвеннаго права. Лишь немног1я законодатель- ства, какъ, наприм^ръ. Французское (ст. 2178), ограничи- ваются въ своихъ постановлешяхъ по залоговому праву ука- зашемъ на то, что трепй прюбр^татель, уплативппй ипо- течный долгъ, или передавшШ заложенное им'1ше кредито- рамъ (^), или ЛИШИВШ1ЙСЯ его всл'6дств1е публичной прода- жи, им^^етъ право обратнаго требован1я къ должнику на С*) См. выше, стр. 700. — 734 — общемъ основан]и (1е 11ег$ Лё(еп1еиг ^и^ а рауё 1а ЛеКе Ьур(ь (Ьёса1ге,ои Лё1а18$ё 1'1т1пеиЫе,а 1е гесоигв еп §[агапие,(е1 ^ае (1е (1го11, соп(ге 1е ЛёЫ(епг рпос1ра1). Большинство же ипо- течны^съ законодательствъ считаетъ положеше это столь без- спорнымъ, что не дйяаетъ даже и подобнаго указанк. При разр'1шен1и означеннаго вопроса все зависитъ исключи- тельно отъ существа того правооснован1Я, въ силу коего заложенное им'6н1е досталось третьему пр1обр'Ьтателю. Тань, наприм'1ръ, если правоснованхемъ этииъ былъ до- говоръ купли-продажи, то трет1й пр1обр{;татель заложен- наго им'Ьн1я вправ-б въ разсматриваемыхъ случаяхъ обра- титься къ продавцу съ^искомъ объ убыткахъ въ силу вытекающаго изъ этого договора обязательства очистки^ обязательства, подразум^^ваенаго во всякой купл^- про- даже независимо отъ соглашен1Я сторонъ, разв1& бы данный договоръ прямо освободилъ продавца отъ этого обязатель- ства (^). Трет1й пр1обр'Ьтатель им^^етъ означенное право про- тнвъ должника въ случа^^ отчужден]я им'Ьн1я всл'ЬдствЕе пуб- личной продажи потому, что должникъ не исполнилъ своего обязательства на счетъ перевода на него, прхобр^^тателя, права на это им'1те, а въ случа*! произведенной третьимъ пр1обр^^тателемъ уплаты — потому, что посл^дн1й сохранилъ свое право на им'1ше благодаря н& исключительно купл*]^ продаж^^, но Факту упомянутой уплаты. Противъ подобнаго иска должникъ не вправ*! защищаться т'1мъ, что залоги, обременяющ1е данное им'Ьн1е, какъ внесенные въ вотчнннлю книгу, были изв'1стны покупщику, такъ какъ ипотечная гласность вл1яетъ на права третьихъ лицъ, а никакъ не на отношешя договаривающихся сторонъ между собою. Залоги эти не устраняютъ, по общему правилу, непосредственной обязанности должника произвести уплату долговъ, ими обез- печенныхъ, и тЪаъ очистить покупщика отъ вступпщковъ (кредиторовъ) , а следовательно и отв']^тственности его, долж- ника, передъ покупщикомъ, на случай неисполнен1я этой (^) Р^ш. гр. касс. деп. прав, сената 1869 г. за № 735, 1871 г. за за № 1121, 1874 г. за № 848, 1879 г. за № 32, 1880 г. за № 134. — 735 — обязанности. Другое д'бло, если бы покупщикъ безъ в^^дома и соглас1я должника добровольно уплатилъ долгъ, несмотря на то, что посл'1дн1й былъ оспоренъ должникомъ со внесе- Н1емъ въ вотчинную книгу отм^^тки объ этомъ спор'Ь. Точно также должникъ отв']^тствуетъ передъ третьимъ прюбр'1та- телемъ, когда основан1емъ правъ посл'бдняго на заложенное им'бше служить судебное р]§шен1е. Наоборотъ, онъ не отв^т- ствуетъ предъ третьимъ пр1обр'Ьтателемъ, когда подарилъ ему заложенное им'6н1е,ибо, какъ известно, договоръ о даре- Н1И обязательства очистки не порождаетъ. Вс! эти посл'1дств1Я предполагаются и по проекту вотчин- наго устава и должны обсуждаться на основан1и д'1йствую- щихъ у насъ гражданскихъ законовъ. Н'1которыя законодательства, которымъ изв'1стенъ инсти- тутъ суброгац1и, или вступлен1я посторонняго лица въ права кредитора, какъ наприм'бръ, Французское (ст. 1351 гражд. кодекса), баварское (ст. 58 пол. объ ипотекахъ 1822 г.) и др.,предоставляютъ третьему пр1обр'Ьтателю,въ случа-Ь про- изводства имъ уплаты по данному залоговому требованш, не- зависимо отъ вышеупомянутаго права обратнаго требовашя, еще другое средство защиты своихъ интересовъ, заключаю- щееся въ томъ, что прюбр'Ьтатель этотъ, силою упомянутаго Факта платежа, становится на м^Бсто прежняго кредитора, прь обр^таетъ принадлежавшее посл'1днему требован1е, которое и вправе осуществить противъ должника на общемъ основан1и. Институтъ этотъ принадлежитъ тоже къ области не ипотеч- наго только, но общегражданскаго права. Проектъ вотчиннаго устава не можетъ не обойти его молчангемъ т'1мъ бол'1е, что подобное вступлеше плательщика по закону въ права креди- тора совершенно незнакомо действующему русскому праву. Все это относится къ т'Ьмъ случаямъ, когда взаимныя отношешя должника и третьяго пр1обр'Ьтателя должны быть разр'бшаемы на основанш закона, или, другими словами, когда отношешя эти не опред'1лены особымъ соглашешемъ, состоявшимся между этими лицами. При наличности такого соглашешя последнее получаетъ, конечно, руководящее значен1е. Поэтому, если треий пр1обр4татель принялъ на себя и личную отв-Ьтственность за уплату залоговаго требо- 47 ~ 736 — ватя, то онъ, произведя эту уплату, не им'Ьетъ къ должнику права обратнаго требован1Я.На принят1е на себя прюбр^^ате- лемъ личной отв'Ьтственности ст. 99 проекта смотритъ накъ на иск лючеше. Общее правило, въ стать^^ этой изложенное, то, что прюбр'1татель цм'Ьн1я не отв'Ьчаетъ по долгамъ своего пред- шественника, обезпеченнымъ залогами. Поэтому, принятте на себя третьимъ прюбр'Ьтателемъ и личной ответственности не можетъ быть подразум'Ьваемо и должно почитаться по- сл'Ьдовавшимъ, въ томъ или другомъ случае, лишь тогда, когда оно прямо выражено въ подлежащемъ договоре пр1- обр'Ьтателя съ прежнимъ собственникомъ (*). Принятге покупщикомъ на себя личной ответственности за уплату залоговаго требовашя им^етъ особенно важное прак- тическое значен1е при купле-продаже, такъ какъ при ней ово весьма часто встречается. Очень обьшновенны случаи согла- шешй, въ силу коихъ покупщикъ имешя не уплачиваетъ продавцу всей покупной за оное цены, а зачитываетъ въ счетъ ея те или друг1я или же все лежащ1я на именш зало- говыя требован1я. Подобный зачетъ, очевидно, равноснленъ приняпю покупщикомъ на себя личной ответственности по этимъ требован1Ямъ. Вместо того, чтобы уплатить ту п.ш другую сумму непосредственно продавцу въ виде покупной цены, покупщикъ обязуется въ случаяхъ подобнаго зачета произвести уплату ея кредиторамъ и темъ освободить про- давца отъ лежащихъ на немъ передъ этими кредиторами обя- зательствъ. Но покупщикъ можетъ нарушить эту добровольно принятую на себя обязанность. Тотъ или другой изъ остав- ленныхъ на немъ при продаже долговъ можетъ быть, темъ не менее, уплаченъ продавцемъ или за счетъ последняго дру- гимъ лицомъ. Имеше можетъ быть впоследствш освобождено отъ всего или части оставленнаго на покупщике залоговаго требовашя вследств1е признан1Я последняго или залога недей- ствительными. Въ этихъ случаяхъ, конечно, покупщикъ обя- занъ возвратить продавцу ту сумму, которую онъ обязался уплатить въ удовлетвореше принятаго на себя долга. Онъ (*) ЕхпеГу в. п. с, стр. 229, прим. 8. — 737 — обязанъ это сд'блать именно потому, что сумма эта входила въ составъ покупноЁ ц'1ны, что иначе онъ обогатился бы на счетъ продавца безъ законнаго къ тому основашя. Только иное соглашен1е продавца съ покупщикомъ, видоизме- няющее приведенныя последств1я разсматриваемаго за- чета, вытекающ1я изъ общихъ началъ обязательственнаго права, могутъ освободить покупщика отъ означенной обязан- ности. Въ виду указанной практической важности разсматри- ваемаго рода случаевъ, проектъ вотчиннаго устава считаетъ необходимымъ им^Бть ихъ въ виду и разрешить въ указан- номъ именно смысл*!. Соотв']^тствующее правило по этому предмету изложено въ ст. 100. V. Таковы начала, опредЁляющ1я взаимныя отношен1я у. ОтношоМя додж- должника къ третьему ирхобр-Ьтателю, возникающ1я по по- ™" " жрвднтора воду удовлетворенш требованШ, лежащихъ на заложенномъ обр»татю.1фжняв- имен1И. Остается еще разсмотр^ть также въ высшей степени шеиу на себя днч- важный въ практическомъ отношеши вопросъ о юридиче- ^^ отв»тстввн- скомъ положен1И обоихъ этихъ лицъ по отношенш къ вот- чинному кредитору и притомъ въ случа^Ь, когда покупщикъ принялъ на себя и личную отв'Ьтственность по залоговому требовашю, ибо когда онъ не принялъ на себя этой ответ- ственности, то вопросъ этотъ разрастается согласно общимъ правиламъ ст. 98 и 99, разъясненнымъ уже выше. И этотъ вопросъ, подобно предъидущему, принадлежитъ всец^о къ области обязательственнаго права. Но такъ какъ н']Скоторыя законодательства, какъ то саксонское (ст* 432 гражд. улож.), прусское (ст. 41 зак. опрюбр. права собств. 1872 г.) и баварское (ст. 56 пол. объ ипотек. 1822 г.) по- читаютъ необходимымъ дать ему изв'1стное разр'Ьшен1е въ спец1альныхъ ипотечныхъ постановлешяхъ, то и точка зр*!- Н1Я проекта вотчиннаго устава на этотъ вопросъ не можетъ быть зд'Ьсь обойдена молчашемъ. По общимъ началамъ обязательственнаго права одно- сторонн1й, т. е. С0СТ0ЯВШ1ЙСЯ помимо участ1Я или соглас1я кредитора, переводъ обязанности, вытекающей изъ обяза- тельства, . на другое лицо для кредитора необязателенъ. Онъ необязателенъ именно потому, что подобное одно- — 738 — стороннее преемство на сторон^^ должника, влекущее за собою выбыт1е первоначальнаго должника изъ обязатель- ственнаго отношен1я и зам']^ну его новымъ, является весьма существеннымъ вторжен1емъ въ СФеру имущественныхъ интересовъ кредитора. Договоръ, въ силу коего должникъ условился съ третьимъ лицомъ, чтобы последнее лично отв']^чало за данный долгъ, приняло посл'Ьдшй на себя, обязателенъ, подобно всякому другому договору, исключи- тельно только для контрагентовъ. Что же касается до креди- тора, то онъ является по отношен1Ю къ этому договору по- стороннимъ лицомъ. Поэтому договоръ, о коемъ идетър^чь, только тогда устанавливаетъ перем'1ну въ лщЪ должника, когда кредиторъ или участвовалъ въ этомъ договоре въ качестве; контрагента или изъявилъ впосл'бдствЁИ на оный свое соглас1е. Прим^нен1е этихъ началъ къ случаямъ, когда при добро- вольномъ отчужден1И заложеннаго им'Ьн1Я прюбр'бтатель по соглашен1Ю съ прежнимъ собственникомъ принялъ на себя личную отв-Ьтственность по долгамъ сего посл^^дняго, обез- печеннымъ на им'бнш (чтб, какъ упомянуто выше, и бываетъ всегда, когда долги эти зачтены въ счетъ покупной суммы), приводитъ къ тому положешю, что означенное со- глашен1е ни въ чемъ не изм'1няетъ правъ кредиторовъ по этимъ долгамъ. Не смотря на принят1е на себя долга со стороны пр1обр'1тателя йм'Ьн1я, прежшй собственникъ все же остается должникомъ для кредитора. Только къ нему, а никакъ не къ прюбр^тателю, кредиторъ вправ'Ь обратиться съ личнымъ йскомъ. Разсматриваемое соглашеше сводится въ сущности ни къ чему другому, какъ къ обязательству пргобршпателя не доводить прежняю собственника до лич- ной ошвгьтственности и, въ случае нарушешя этого обяза- сельства, къ обязанности вознагражденгя прежняю собст/вен- ника за убытки. — Когда же въ соглашен1И этомъ участво- валъ и кредиторъ, или когда оно имъ одобрено, тогда вза- пмныя отношешя обсуживаются или согласно постановле- тямъ римскаго, Французскаго (ст. 1271, 1274, 1275 — 1277, 1279 гражд. кодекса), швейцарскаго (ст. 142 союз- наго закона объ обязательствахъ), саксонскаго права — 739 — (ст. 1003, 1005) по началамъ объ обновленш или новацш обязательствъ, т. е. такъ, что обязательство прежняго долж- ника эамгьнено новымъ обязательствомъ пр1обр']&тателя им^^- В1Я, или, сл'1дуя прим'1ру баварскаго (ст. 159 и сл'бд.) и общегернанскаго (ст. 314 исл^Бд.) проектовъ гражданскаго уложен1Я, въ вид-Ь особаго института перевода долга (8сЬиИ- йЬегпаЬте), а именно въ томъ вид'Ё, что обязательство прежняго должника остается въ существенныхъ своихъ чертахъ тгьмъ же и въ лиц^ новаго должника. Подъ такой то институтъ принят1Я долга посл']^дн1й изъ упомянутыхъ проектовъ подводитъ и спещальный случай принят1я покуп- щикомъ на себя обязательства продавца въ зачетъ покупной ц-Ьны (ст. 318). Зд'Ьсь не м^сто входить въ бол'1е подробное разсмотр'Ьнге различ1Я того и другаго взгляда па этотъ предметъ и въ частности вопроса о томъ, какъ сл^^дуетъ смотр'бть на него съ точки зр^&Я1я постановлен1й д'Ьйствующаго русскаго права т'Ьмъ бол'1е,что этотъ вопросъ общШ, касаюпцйся преемства, долга не только при продаж'6 заложенныхъ им'Ьн1й, но и по поводу всякаго рода случаевъ. Разр'1шен1е его, впредь до пересмотра нашихъ гражданскихъ законовъ, должно быть предоставлено судебной практик*!. Указанныя настр.735 постановлешясаксонскаго, прусскаго и баварскаго законадательствъ направлены къ тому, чтобы изм'бнить н'Ькоторыя изъ приведенныхъ посл'6дств1й, воз- никающихъ изъ юридической природы Факта принят1Я на себя пр1обр^^тателемъ заложеннаго им^^н1я личной ответ- ственности по залоговымъ требован1ямъ, установленнымъ на этомъ им'1ти прежнимъ собственникомъ. Такъ, саксонское гражданское уложен1е стремится къ за- щите интересовъ покупп^ика, принявшаго на себя долги продавца, къ устраненш т^хъ вредныхъ для покупщика по- сл'1дств1й, которыя могутъ возникнуть вследств1е привлече- шя его къ отв-Ьтственности посл'1 долгаго промежутка вре- мени, когда им'Бше можетъ быть уже давно перешло въ чуж1Я руки (*). Исходя изъ этого соображешя, саксонское (^) 8%еЬепНааГу в. п. с, т. I, ст. 386. — 740 — уложен1е постановляетъ (ст. 432), что «если собственнивъ недвижимаго 1Ш'Ьн1я при пр1обр'1тети его принялъ на себя долгь продавца, обезпеченный залогомъ, съ вычетокъ его изъ покупной ЕСЁны, или вообще обязался уплатить этотъ долгъ, то онъ считается лично обязаннымъ предъ вотчин- ньшъ кредиторомъ, если послтьднгй присоединится къ тоно- вому соиаштгю; но это личное обязательство отпадаетъ, если имтьте будешь имъ отчуждено, за исЕлючешемъ лишь того случая, когда кредиторъ до отчужден1я предъявить къ нему личный искъ и не оставить тяжбы безь движешя бол^е трехъ м'Ёсяцевъ. ^ичное обязательство собственника упла- тить проценты, наросш1е за время, пока онъ бьиъ собствен- ннкомъ, по принятому имъ на себя при указанныхь пред- пол ожен1яхъ личному обязательству, продолжается и по отчужденш им'6н1Я)>. И такъ, Ц']^ль этого правила сводится кь ограничен1ю личной отв'1тственности покупщика време- немь, пока им^^н1е находится вь его рукахъ. Но все же ответственность эта по отношешю кь кредитору обусловлена т^Бмъ, чтобы посл'1дн1й присоединился кь соглашешю про- давца съ покунщикомъ. Если онъ этого не сд'блалъ, то про- давецъ, не смотря на означенное соглашенге съ покупщи- комь, не выступаеть изъ своего обязательственнаго кь кредитору отношен1я. Вь совершенно другую сторону, въ сторону защиты интересовь продаща, направлены стремлешя постановленШ баварскаго и прусскаго законодательствь. Стремлешя эти за- даются ц'Ьлью освободить продавца отъ личваго долговаго отношен1я, лежащаго въ основ*]^ залоговаго требован1я, при- чемь ищуть средство достижен1Я этой Ц'бли въ призиан1и за кредиторомъ права на личный искъ противь покупщика. Призван1е это, вь свою очередь, ^троится на почв'6 учеик о договорахь въ пользу третьихъ лиць (Уег1га8;е ги (1ип81еа ОпИег) (^). Подь подобнаго рода договорь и подводится {*) См. между прочимъ: Оагш, УеПгй^е ги 6ип81вп ВгШег (ТУйггЬиг^, 1873 г.), ШпйвсКехй, в. п. с, т. II, § 316; Рбгз(ег, въ издан1И Экщуса, в. п. с, т. I, § 78. — 741 — упомянутыми законодательствами соглашеше продавца съ покупщикомъ о принят1и посл'1днимъ на себя долговъ пер- ваго, обременяющихъ проданное им'1н1е. Такъ, по баварскому законодательству (ст. 56) «когда трет1й добросов'1стныЁ пргобр^^татель им'6н1я принялъ не- посредственно на себя долги продавца, обезпеченные на томъ им'Ьши залогомъ, то онъ въ этомъ случа*! долженъ отв'1тствовать по означеннымъ долгамъ въ качеств*! долж- ника по нимъ и остальнымъ своимъ имуществомъ и можешь быть привлекаемъ кредиторами къ отвгьту посредствомь личнаю искт . По мн'1н1ю комментатора баварскаго законо- дательства Регельсбергера (*), приведенное правило не установляетъ полной замены прежняго должника новымъ, такъ какъ для такой зам'1ны необходимо было бы соглас1е кредитора. Разсматр^аемое соглашен1е продавца съ покуп- щикомъ порождаетъ дополнительную отвгьтственность по- купщика рядомъ съ отв'1тственностью прежняго должника (КотЫайуе ойег ассе880П8сЬе ВеЬиИйЬегпаЬте). Въ силу этого соглашенш кредиторъ, хотя и не принимавшШ въ немъ участ1Я, пр1обр'Ьтаетъ непосредственно, по началамъ теорги о договорахъ въ пользу третьихъ лицъ, право обратиться съ лпчнымъ требован1емъ къ покупщику, т. е. пр1обр'Ьтаетъ новаго должника, не теряя въ тоже время прежняго, и можетъ, такимъ образомъ, привлечь къ отв'бтственности того и другаго по своему усмотр-Ьихш. Мсколько дал'Ёе еще идетъ прусское законодательство, признающее, что соглап1ен1е продавца съ покупщикомъ о зачет*! ипотеки въ счетъ покупной за им'1н1е суммы, хотя бы и состоявшееся безъ участ1я кредитора, не только даетъ последнему непосредственно личный искъ противъ покуп- щика, но н освобождаетъ продавца отъ его личнаго предъ кредиторомъ обязательства, если кредиторъ, въ течен1И года посл^ изв'1щен1Я его продавцомъ о перевод'! долга, не по- требуетъ отъ собственника платежа и зат^мъ не предъявитъ иска по залогу въ течеши шести м'бсяцевъ со дня просрочки (ст. 41). /) В. п. с, стр. 458. — 742 — Въ объяснен1е этого постановлешя пруссше ОФФИщальные мотивы указываютъ ва положен1е, которое завоевало себ*! въ германскомъ прав'б вышеупомянутое учете о договорахъ въ пользу третьихъ лицъ, а также приводятъ то соображеше, что когда покупатель (что обыкновенно и бываетъ) , при- нимая на себя залоги, обязывается лично предъ продавцомъ освободить его отъ личной предъ кредиторомъ ответствен- ности, то нам'Ьрен1е его направлено очевидно къ тому, чтобы стать не только ипотечнымъ, но и личнымъ должникомъ кредитора. Законъ посту питъ поэтому вполн*! правильно, если прпзнаетъ непосредственнымъ посл'1дств1емъ обязательства покупщика предъ продавцомъ то, что составляетъ несомнен- ное его, покупщика, желаше. Спрашивается лишь, соотв^т- ствуетъ ли это интересамъ кредитора. Въ предоставлеши кредитору возможности обратиться къ ^покушцику съ лич- ньгаъ искомъ и соединить последнШ съ вещнымъ заклю- чается, конечно, выгода для него, кредитора. Выгода эта могла бы оказаться сомнительною разв^ тогда только, еслибы съ пр1обр'1тен1емъ личнаго иска противъ покупщика связана была, въ виде последств1я таковаго пр1обретешя, потеря личнаго иска противъ первоначальнаго должника. Очевидно, говорятъ у помяну тыя мотивы, что кредиторъ помимо воли своей не можетъ быть поставленъ въ такое невьп^одное по- ложен1е, связанное съ потерею личнаго иска противъ перво- начальнаго должника. Но отсюда сл^дуетъ лишь, что за кредиторомъ остается право привлечь къ ответственности^ на случай недостаточности заложеннаго имен1я, перво- начальнаго или новаго должника, смотря потому, который изъ нихъ состоятельнее въ имущественномъ отношенш, или, другими словами, за нимъ остается право обратиться съ личнымъ искомъ къ тому или другому должнику,* но никакъ не то, чтобы после того какъ выборъ его палъ на новаго должника, ему, кредитору, предоставлено бьио право при- влекать къ ответственности и должника первоначальнаго. Упомянутое право выбора достаточно защищаетъ интересы кредитора, давая ему полную возможность взвесить, съ кого ему лучше отыскивать удовлетвореше. Поэтому последующее обращен1е его, кредитора, къ прежнему должнику заключало — 743 — бы въ себ'Ь явную противъ посд'бдняго несправедливость, т^^мъ бол'бе суровую, когда им'^ше т'1мъ временемъ н'Ьсколько разъ переходило въ разныя руки или когда прежтй долж- никъ умеръ и насл'1дники его едвали даже знаютъ о томъ, что ихъ насл']^додатель влад'Ьлъ когда то имМемь, на коемъ установилъ ипотеку, за которую имъ пришлось бы теперь отвечать. Такъ какъ нам^реше об'Ьихъ сторонъ, креди- тора и должника, направлено по преимуществу къ тому, чтобы залоговое требоваше было удовлетворено изъ им']^н1я, то вполн*]^ правильно предоставить кредитору, даже безъ участ1я его въ соглашеши должника съ покупщикомъ, право обратиться съ личнымъ искомъ къ покупщику и освободить первоначальнаго должника отъ личной ответственности, когда посл'Ьдн1й не былъ привлеченъ къ ней въ течети взв^стнаго времени, не смотря на ув']&домлен1е кредитора объ означенномъ соглашеши, и когда самымъ Фактомъ привлече- нш къ личной отв']^тственности покупщика кредиторъ даетъ понять, что ничего противъ перевода долга не им'Ьетъ (^). Всматриваясь ближе во всБ эти постановлен1я и сообра- жешя, коими они вызваны, нельзя не признать, прежде всего, что для проекта вотчиннаго устава не предстояло ни- какой надобности въ установлен1и какого либо спещальнаго ограничешя на счетъ времени личной отв'^^тственности прг- обргьтшпелл заложеннаго им'1шя, принявшаго на себя эту отв'Ьтственность по соглашешю съ продавцомъ, подобно тому, какъ это сд'1лано вышеприведенною ст. 432 сакс, гражд. улож. По сил^ ст. 98 проекта личная ответствен- ность должника продолжается лишь въ течен1и трехъ л^тъ со времени перехода им-Ьтя въ друпя руки. Хотя статья эта говоритъ о первоначальномъ должнике или его насл^д- иике, но правило, въ ней изложенвое, относится очевидно и къ прхобрётателю, принявшему на себя личную ответствен- ность по залоговому требовашю, ибо Фактомъ таковаго при- НЯТ1Я пр1обретатель этотъ разсматривается не какъ третье ли- цо по отношен1ю къ данному долгу, а какъ лицо, ставшее на (*) ТУегпег, в. п. с, т. II, стр. 26 и сл4д. — 744 — м'бсто первоначальнаго должника, ил, другими словами, разсматривается точно также, какъ первоначальный долж- никъ. Что же касается до попытокъ защиты интересовъ про- давца, въ род^^ вышеприведенныхъ баварскаго и прусскаго законодательствъ, то они во 1-хъ вовсе не достигаютъ тон практической ц'1ли, которая ими преследуется, и во ^-хъ съ юридической точки зр']&н1Я совершенно неправильны. >чНепрактичцость правила баварскаго законодательства видшЫеш! того, что оно вводитъ собственно улучшенЁе поло- жен1я кр^щора (ибо посл'&дн1й прюбр'1таетъ двухъ отвЪт- чиковъ), но н^йацъпе продавца, такъ какъ посл^дшй Фак- томъ соглашен1я съ1!вктцикомъ не освобождается отъ отв-Ьтственности даже тогда, "«огда кредиторъ обратился съ личнымъ искомъ къ покупщику и не добился удовлетюрен1я. Немногимъ практичнее и вышеприведенное правило прус- скаго законодательства, ибо при дёйствга его кредиторъ едва ли решится обратиться съ личнымъ искомъ къ покупщику и т^мъ самымъ освободить своего первоначальнаго должника отъ личной ответственности во вс^хъ т^хъ случаяхъ, когда последнШ состоятельнее перваго (^). Съ юридической точки зрен1Я постановлешя эти непра- вильны потому, что существенно нарушаютъ ту самую тео- р1Ю о договорахъ въ пользу третьихъ лицъ, на которой они построены. Какъ, въ самомъ деле, примирить съ этой тео- р1ей постановлеше баварскаго законодательства о томъ, что покупщикъ, прйнявш1й на себя долгъ продавца, ответ- ствуетъ по этому долгу, въ качестве должника, т. е. отв^т- ствуетъ по тому же самому облзатемству ^ что и про- давецъ, когда всяшй договоръ въ пользу третьяго лица уста- навливаетъ въ действительности совершенно новое право? Между темъ вопросъ о томъ, по какому собственно обяза- тельству покупщикъ ответствуетъ предъ кредиторомъ, по тому ли, по которому ответствовалъ продавецъ, или по но- вому, вытекающему непосредственно изъ соглашен1я этихъ (^] АскШез, в. п. с, стр. 257, подъ цифрою 4. — 74В - лицъ между собою, им'Ьетъ несомн'бнно весьма важное зн^ чеше, хотя бы съ точки зр'Ьв1Я вопроса о возможности предъявлешя съ его, покупщика, стороны Л\ъ либо другихъ возраженШ. Какъ, дал^е, согласовать съ теор1ей о догово- рахъ въ пользу третьихъ лицъ такой договоръ, который, согласно постановлена прусскаго законодательства, обусло- вливаетъ возникновен1е права третьяго лица (кредитора) про- тпвъ покупщика сод1^йств1емъ этого же кредитора (предъявл е- Н1емъ иска къ покупщику) и потерей права, которое принад- лежало ему противъ продавца? Не ясно ли, что мы зд'бсь им*!- емъ д4ло не съ договоромъ въ пользу третьяго лица, а съ кос- веннымъ понуждетемъ этого лица отказаться отъ прежняго права и зам'Ьнить оное довымъ? Наконецъ, видеть въ раз- сматриваемомъ соглашенги продавца съ покупщикомъ дого- воръ въ пользу кредитора нельзя, по справедливому зам'1ча- н1Ю мотивовъ проекта общегерманскаго гражданскаго уло- жешя (*), еще и потому, что ссц-Ьль подобнаго соглаше- Н1Я направлена обыкновенно къ исключительной выгод*]^ одн'Ьхъ только договаривающихся сторонъ. Продавецъ хо- четъ освободиться отъ долга, а покупщикъ беретъ этотъ долгъ на себя ради того, чтобы не платить наличными день- гами соотв'1тствующей части покупной ц'1ны. Въ соглашеши этомъ, сл'1довательно, не им'Ьется въ виду покровительство интересамъ кредитора. Воля договаривающихся сторонъ стремится, обыкновенно, какъ въ отношен1И къ нимъ са- мпмъ, такъ п къ кредитору, къ тому, чтобы пр1обр^&татель сталъ личнымъ должникомъ кредитора, если посл^дшй осво- бодитъ продавца отъ обязательственнаго отношешя; она направлена, сл']&довательно9 къ заключешю договора о пере- вод! долга на покупщика (8сЬиИйЬегпаЬтеуег1га^) , како- вой договоръ можетъ и долженъ стать обязательнымъ для кредитора, если посл'Ьдшй, получивъ ув-Ьдомлеше о немъ, одобритъ этотъ переводъ долга. При этомъ за кредиторомъ можетъ быть признано, согласно началамъ о договорахъ въ (*) Т. II, стр. 160. — 746 — поАзу третьихъ лицъ, право обратиться на основан1И дого- вора къ покупщику, кавъ личному должнику, безъ освобож- ден1я продавца отъ обязательства, только въ томъ случа'Ь, когда желан1е установить подобное особое покровительство интересамъ кредитора можетъ быть усмотр'1но ш сопсге1о изъ содержан1я даннаго договора» . Исходя изъ изложенныхъ соображешй проектъ вотчин- наго устава считаетъ совершенно ненужньшъ какое либо вм'бшательство съ его стороны въ разр^шеше отпошешЁ, порождаемыхъ разсматриваемьши соглашен1Я1Ш между кре- диторомъ, съ одной стороны, и продавцомъ или покушци- комъ, съ другой. Принялъ ли покупщикъ на себя залоговый требован1я съ личною по нимъ отв^^тственностью или безъ таковой отв'1тственности, должно ли соглашев1е сторонъ, какъ установляющее изв'бстныя права въ пользу креди- тора, разсматриваться въ качестве изв^стнаго и нашему праву договора въ пользу третьяго лица (^) или же какъ договоръ, обязательный исключительно для нпхъ однихъ и, сл'Бдовательно, не изм'1няющ1й ни въ чемъ юридического положен1я кредитора, существовавшаго до заключен1я этого договора, вс! эти вопросы должны зави- сать отъ индивидуальныхъ особенностей каждаго даннаго случая на основан1И содержан1я той или иной сд'Ьлки и раз- Р'1шаться согласно общимъ началамъ д'Ьйствующихъ поста- новлен1й свода законовъ гражданскихъ, относящихся къ области обязательственнаго права. У1. искъ по сово- VI. Остается еще сказать несколько словъ о правпл1& куиному залогу. ^^^ ^^^ проекта, касающемся совокупнаго залога. Сущность этого залога, какъ изв-Ьстно уже изъ объясне- шй къ ст. 52 проекта вотчиннаго устава, заключается въ томъ, что онъ предполагаетъ собою съ одной стороны единое требовате и съ другой по крайней м^^р*!^ два самостоятель- ныя, въ юридическомъ смысл*!, им'бшя, долженствующк служить нераздтьльнымб обезпечешемъ этого требовангя. (^) Р^ш. гр. касс. деа. прав, сената: 1869 г. № 181, 1873 г. № 1633. 1878 г. № 372 я 1882 г. № 4. — 747 — Каждое изъ им'1шй, обременныхъ союкупнымъ залогомъ, им^етъ своимъ назначенгемъ служить источникомъ полнаго удовдетворешя кредитора, такъ что посл^&дн1й можетъ недо- получить всего, ему причитающагося по данному требова- Н1Ю, обезпеченному совокупньшъ залогомъ, только въ томъ случа'Ь, когда вырученная изъ продажи втхь им'бнШ сумма не достаточна на его покрьте. Но за то съ получешемъ полнаго удовлетворешя хотя бы изъ одного изъ им'Ьн1й, под- лежащихъ дМств1ю совокупнаго залога, всЬ проч1я шЛпгя освобождаются отъ отв'Ьтствеиности. Необходимо прибавить еще, что такъ какъ требован1е, обезпеченное совокупнымъ залогомъ, едино, то оно можетъ принадлежать всегда только одному кредитору. Что же ка- сается до им^^шй, обремененныхъ этимъ залогомъ, то каж- дое изъ нихъ какъ при самомъ установлеши залога, такъ и впосл'Ьдств1И (всл'1дств1е насл^^дован1Я, продажи и т. п.) можетъ составлять принадлежность одного и того же лица или разныхъ собственниковъ. Приведенное существо совокупнаго залога, та ц'1ль, ради коей онъ устанавливается, ведетъ къ необходимости призна- шя за кредиторомъ полной свободы при осуществлен1И своего права, полной возможности при этомъ осуществлен1И руко- водствоваться исключительно однимъ собственнымъ своимъ пнтересомъ. Если бы законъ пожелал ъ ст'бснить кредитора въ отношенш этой свободы, если бы кредиторъ обязанъ быль силою закона обращать взыскаше на каждое им'6н1е, подчи- ненное совокупному залогу, отд'к1ьно, на второе и третье только по безуспешности перваго или втораго взыскашя, пли преимущественно на то, а не на другое им'6н]е (напри- м^ръ, преимущественно на им'1н1е, на которомъ поел*! сово- купнаго залога н^тъ нижестоящихъ залоговъ), то кредиторъ этотъ оказался бы вынужденнымъ принимать учаспе въ н^- сколькихъ процессахъ и производствахъ по публичной про- даж"! и былъ бы поставленъ нер'Ьдко въ услов1я, худш1я срав- нительно съ т^ми, въ какихъ онъ находился бы, если бы до- вольствовался обезпечешемъ своей претензш на одномъ только им'бши. Исходя изъ этихъ соображетй, проектъ постановляетъ, — 748 — ЧТО ссвотчинный кредиторъ, въ пользу коего установленъ сово- купный залогъ, им'Ьетъ право обратить взыскаше въ полюй сумм']^ на каждое изъ задоженныхъ ии^шй, по своему выбо- ру, И1И на н'1скодьво им^^шй, или даже на всЬ заложенныя им']Бшя)». Вотчинный кредиторъможетъ, следовательно, предъ- явить одинъ или разновременно н'1скольво исковъ по совокуп- ному залогу, привлекая къ отв'бту, въ лиц*! подл^вгащихъ собственннковъ, то всЬ им^шя, обремененныя этимъ зало- гомъ, то одно, или н'Ьсколько изъ нихъ по своему усмотри- Н1Ю и не обращая внимашя на другихъ лицъ, им^^щихъ катя либо права на этихъ им']^шяхъ. Онъ не обязанъ обращать вниман1е на права этихъ лицъ именно потому во 1-хъ, что не состоитъ къ нимъ ни въ кавихъ обязательныхъ отношешяхъ, которыя бы его къ тому вынуждали и во 2-хъ, что упомяну тыя лица, прюбр'1тая свои права, не могли не знать о существованш совокупнаго залога, а сл'1довательно и т4хъ последств1й, которыя можетъ за собою повлечь его ос)^ ществлен1е, почему и были готовы примириться съ этими по- СЛ'|ДСТВ1ЯМИ. Въ самомъ л^л% безспорно, что тотъ или другой способъ осуществлешя совокупнаго залога, прим'Ьненный кредиторомъ къ данному случаю, можетъ оказаться далеко не безразлич- вымъ какъ для младшихъ вотчинныхъ кредиторовъ, обла- дающихъ залогами, установленными посл^ него на томъ илп другомъ им'1ши, такъ и для должника и каждаго собствен- ника этихъ им^шй, когда посл'Ьдшя принадлежать разнымъ лицамъ. Онъ не безразличенъ, дал^е, и для личныхъ креди- торовъ собственника. Изъ числа им']Бн1й, обремененныхъ с(шо- купнымъ залогомъ, одно можетъ быть обременено еще млад- шими залогами, въ то время какъ другое свободно отъ нихъ. Между т4мъ стоить кредитору по совокупному залогу обра- тить взыскан1е на первое изъ этихъ им^^нШ, а не на второе, могущее можетъ быть служить полнымъ источшшомъ удовлетворен1я, и тогда младшимъ залогамъ грозитъ опас- ность остаться безъ удовлетворен1я Кредиторъ можетъ обращаться постепенно къ мен^^ ц^нньгаъ им'Ьшямъ долж- ника, въ то время какъ, обратившись сразу къ бол^е ценному, онъ могъ бы добиться полнаго удовлетворешя о — 749 — пощадить остальныя. Онъ можетъ произвольно ил лишить третьяго прюбр^тателя его им'бшя чрезъ публищую про- дажу, или заставить его, съ ц^^лью изб^^жан1я продажи, вне- сти полную сумму, въ то время какъ у должника осталось другое имМе изъ числа обремевенныхъ совокупнымъ зало- гомъ, достаточное для его удовлетворешя. Кредиторъ можетъ, наконецъ, ухудшить положеше конкурсной массы должника, присоединивъ своими Д'1йств1ями къ числу кредиторовъ ея, подлежащихъ удовлетворешю по соразм'1рности, и обладате- лей требованШ, которыя были обезпечены вышеупомянутьши младшими залогами, оставшимися безъ удовлетворешя. Съ Ц']&лью согласованк вс1^хъ этихъ противоположныхъ интере- совъ были делаемы какъ въ литературе ипотечнаго права, такъ и въ законодательствахъ разнообразныя попытки, кло- НИВШ1ЯСЯ къ ограничешю права свободнаго выбора кредитора по совокупному залогу того или другаго способа удовлетво- решя, то исключительно на случай признашя должника несо- стоятельнымъ, то даже и помимо таковаго признан1я. Таковы, наприм^ръ, постановлешя виртембергскаго (ст. 98) и бавар- скаго ипотечнаго права (ст. 19 устава о старшинстве^), обя- зывающ1я кредитора обращаться къ тому им'бшю изъ числа вс^хъ, подчиненвыхъ Д'1йств1ю совокупнаго залога, продажа коего, представляя собою достаточный источникъ удовлетво- решя, въ то же время мен'бе всего затрогиваетъ интересы другихъ лицъ и должника; постановлеше посл'Ьдняго изъ упо- мянутыхъ правъ (тамъ же) на счетъ порядка распред^лешя суммъ, вьфученныхъ изъ продажи н^сколькихъ им^^нхй, и т. п. Ъс>^ эти попытки остались совершенно безусп-^шными. По свид']^тельству лучшихъ писателей ( ^) и комментаторовъ ипотечнаго права (^), а также мотивовъ къ проекту обще- германскаго гражданскаго уложешя (^), он*! не практичны. (^) См. въ особенности ОйггзсЬтИ, 2иг ЬеЬге топ йеп УегЬааЛЬу- роСЬекеп Лег (1еи(8сЬеп КесМе т!! ЬевопЛегег Вегиск81сЬ(1ви11^ Аег Ьауе- п8сЬеп Се8е12веЬип8 (Аи^бЬир^, 1856 г.), стр. 13—20 и др. (^) ВедекЬегдеГу в. п. с, стр. 270 и сл4д.; Еатег, в. п. с, 308 и сд4д. (») Т. III, стр. 686. — 750 — произвольны, возбуждают!» лишь массу сомн'ЬнШ и споровъ е ведутъ по самому существу своему къ далеко несправедлв- вьшъ результатамъ. Такъ, наприм^ръ, какъ ни сораведли- вымъ кажется на первый взглядъ вышеприведенное .постано- влеше виртембергскаго и баварскаго ипотечнаго права по отношен1Ю къ младшимъ кредиторамъ, оно представляется совершенно несправедливымъ въ прим^неши къ третьему пр1о6р^^тателю одного изъ имМй, обремененныхъ совокуо- нымъ залогомъ, долженствующаго преимущественно подверг- нуться продаже только потому, что прюбр^татель этотъ не установи лъ на немъ младшаго залога (^), и можетъ быть всегда обойдено посредствомъ Фиктивнаго установлен^ такого залога. АвстрШское законодательство не устанавливаетъ ни- какихъ ограничешй въ прав*! кредитора по совокупному залогу и практика не ощущаетъ отъ этого какихъ либо за- труднешй (*)• Также поступаетъ и проектъ общегерманскаго гражданскаго уложешя (ст. 1078). Проектъ вотчиннаго устава не считаетъ необходимымъ ограничивать права кредитора по разсматриваемому виду залога въ томъ или другомъ изъ указанныхъ направлевШ т^мъ бол'бе, что смягчать посх§дств1я этого залога значило бы оказывать ему особое покровительство и т%т способ- ствовать запутанности отношешй ('). Ч^мъ строже будутъ означенныя посл^&дств1я, т1^мъ больше вероятности, что совокупный залогъ не будетъ устанавливаться вн^ Сч1}- чаевъ дМствительной въ немъ необходимости. Проентъ вотчиннаго устава ограничиваетъ права вотчиннаго кре- дитора только въ одномъ отношешй, а именно въ томъ, что предоставляетъ должнику, при одновременномъ обра- щеши взыскан1я на н'1сколько им^шй, право «стребовать публичной продажи такимъ образомъ, чтобы, въ случае по- (^) Французское право (ст. 2170 гр. кодекса] даетъ даже третьему прь обр^татело право воспротивиться обрашешю на его их^и1е взыскан1а по совокупному залогу, пока въ обладаши первоначадьнаго должника нахо- дятся друг1я им'1н1я, обремененныя т^мъ же залогомъ. (*) Еатег, тамъ же, стр. 310. (^) Мотивы къ германскому проекту, т. III, стр. 686 а 687. — 751 — лу4ен1я кредиторомъ удовдетворешя изъ одного им^^шя, остальныя им'Ьн1я освобождались отъ продажи» (вторая поло- вина ст. 101). Правило это освящаетъ лишь право, признанное за всякимъ должникомъ при продаже н^сколь- кихъ принадлежащихъ ему им']Бн1й дМствующимъ законода- тельствомъ (ст. 1152 и 1153 уст. гражд. судопр.). Введен- ное въ число правилъ матер1альнаго права, одно даетъ долж- нику возможность защищать указаннымъ въ этомъ правил']^ образомъ свои интересы во время судебнаго разсмотр^&н1я предъявленнаго противъ него залоговаготребовашя и добиться признашя этихъ интересовъ въ самомъ судебномъ р'1шевш. 10 Д« Закладоприниматель залоговаго требован1я но- жетъ, по наступлеши срока какъ требован1Ю его къ закладодателю, такъ и принятому въ аакладъ залого- вому требовашю, взыскивать по оному непосред- ственно съ им'Ьн1я, обремененнаго данньшъ въ закладъ залоговьшъ требован1емъ. Давъ въ проекте вотчиннаго устава м-Ьсто институту заклада залоговыхъ требован1й, необходимо было разр'Ь- шить вопросъ о реализац1И этого заклада. Первоначально составителями проекта предполагалось предоставить закладопринимателю какъ т. н. ]и8 уепЛепсИ, т.е. право отчуждешя залоговаго требован1я, хотя только въ Форм'Ь понудительной передачи его при посредств*! суда въ его, закладопринимателя, пользу, такъ изи§ ех1^еп(11, а именно право предъявлен1я ко взыскан1Ю непосредственно самого залоговаго требован1я. Соотв'1тственно сему въ проектъ вотчиннаго устава и были включены сл'1дующ1я пра- вила: ссВъ случать нтолученгл еъ срокь платежа по требованью, обезпеченному закладомъ^ закладоприниматель вправть тре- бовать отъ закладодателя передачи ему залоюваго акта по передаточной надписи. Если закладодатель не сдгьлаетъ добровольно передаточной надписи, то закладоприниматель можешь предъявить къ закладодателю искъ о присуждены ему залоговаго требованья.^ которое и переводится на его имя 48 — 752 — по надписи суда^ на основати вошедшахо п законную силу <х,По наступлети срока какь требовангю закладопринима- теля къ закладодателю, такъ и принятому въ закладъ залоговому требовангю, закладоприниматель люжетъ взы- скивать по оному непосредственно сь должника. Остатокъ отъ взысканной суммьц могущгй оказаться за удовлетворен нгемъ закладопринимателя^ этотъ посл/ьднгй должекъ передать закладодателю)) . При подробномъ, однакоже, разсмотр'Ьнш проекта въ редакц10нной коммис1ц нельзя быю ве обратить вштан1я на то, что первая половина приведеннаго правила предпсь лагаетъ возможность, по началамъ даннаго законодатель- ства, прпнудительнаго отчужден1я требованШ вообще и въ частности залоговыхъ требованШ. Такъ какъ наше д'Ьйствующее право допускаетъ подобное принудительное отчужден1е исключительно въ прив1'1нен1И къ процентнымъ бумагамъ (ст. 1071 и сл^Ьд. уст. гражд. судопр.) и биле- тамъ кредитныхъ установлен1й на принадлежапце должнику капита.!ы (ст. 1083 тамъ же), каковое обстоятельство за- стави.10 проектъ отказаться отъ института принудительной передачи залоговыхъ требовашй (^), то и оставалось признать за закладопринимателемъ одно только ]и8 ех1^еп(11, т. е. право предъявлен1я заложеннаго требован1я ко взыскан1ю непосредственно противъ должника и обусловить это право наступлен1емъ срока не только по требован1Ю, обезпечен- ному закладомъ (ибо до наступлен1я этого срока у закладо- принимателя не можетъ еще возникнуть право иска), но п по требован1ю, служащему предметомъ заклада (такъ какъ, пока этотъ посл%дн1й срокъ не наступилъ, обезпечивающее требован1е не можетъ быть предъявлено ко взыскашю). Это-то право и выражено въ настоящей стать-Ь проекта (*). (*) См. выше, стр. 678. (2) По ын']^н1Ю Л. В. Гаитовера за заЕладоприниматёденъ дохжяо быть признано и право на понудительную въ его пользу передачу залоговаго требован1я въ сумм^^, соотв^^тствующей сумм*! обезпеченнаго требовашя. Отрицан1е этого права противор'Ъчитъ: во 1~хъ, самой природе заклада, какъ права, направленнаго въ конечной своей ц^^и на удовлетворев1е, путемъ — 753 — Само собою понятно, что закладоприниматель, въ случа'Ь неполучешя полнаго удовлетворен1я изъ заложеннаго ему залоговаго требован1я, вправ"! обратиться ко всякому дру- гому имуществу своего должника, Положенхе это вытекаетъ изъ аналогш, существующей между закладомъ и залогомъ, и изъ дМствующихъ нын-Ь постановлешй о заклад* (ст. 2168 т. X ч. 1 изд. 1887 г. и ст. 45 т. X ч. 2 свод. зак. о суд. и взыск, гражд., изд. 1876 г.). 10 в« При вэыскаши по залоговому требовашю долж- никъ можетъ предъявлять противъ первоначадьнаго кредитора или его насл1Ьдника, либо лица, прюбр'Ьв- шаго отъ нихъ требоваше дарственнымъ способомъ, всякаго рода возражен1я. Противъ третьихъ лицъ, возмездно и добросов'Ьстно прюбр'Ьвшихъ залоговое требоваше, за исключен1емъ случая, указаннаго въ ет. 16, должникъ, независимо отъ водражен1Й, вьгге- кающихъ изъ личныхъ его ко взыскателю отношешй, можетъ предъявлять только татя возражен1я, которыя вьггекаютъ изъ вотчинной книги либо залоговаго акта, или же которыя были изв'Ьстны третьему лицу при пр1обр'Ьтенш залоговаго требовашя. Должникъ всегда им'Ьетъ право ссылаться на уплату процентовъ по за- логовому требование, коимъ срокъ насту1галъ, хотя бы на залоговомъ акгЬ объ этой уплагЬ и не было сд1&лано надписи. Ст. 58, 60 и 66 полек, уст. 1818 г. Ст. 26 (п. 1), 28 и 46 бав. пол. объ ипотекахъ 1822 г. отчуждешя заложеннаго имущества; во 2-хъ, стремлен1Ю содействовать долгосрочности поземельнаго кредита, ибо обязываетъ закладопринима- тела во что бы то ни стало искать удовлетворен1я путемъ взыскан1я, обращеннаго на заложенное им']&н!е; въ 3-хъ, возмогкности для закладо- принимателя осуществить свое право, хотя срокъ его требован1ю уже насту- пилъ, пока ненаступилъ срокъ заложенному требован1ю; въ 1*хъ, обще- принятой доктрин'Ь, въ лиц^ большинства писателей по вопросу о закладе долговыхъ требован1Й (см. Струкговь, в. п. с, стр. 172] и, въ 5-хъ, по- €тановлен1ямъ важнМшихъ дМствующихъ законодательствъ (ст. 1466 свод, остзейск. гр. зак.; ст. 504 сакс. гр. улож.; ст. 310 общегерм. торг. уложешя; ст. 1215 и 1218 проекта общегерм. гр. улож.; см. также мо- тивы къ об^имъ этимъ статьямъ, т. III, стр. 858 и сл']&д. истр. 861 и сл-Ьд.— Ср. также выше, прим4чан1е на стр. 678. — 7Б4 — Ст. 38 пруссе, зак. о арюбр. пр. собств. на недв. ни. 1872 г. Ст. 164 сакс. гр. удож. Ст. 1083 и 108& проекта общегерм. гр. удож. До сихъ поръ говорилось объ искахъ по залоговому праву. Настоящая статья касается вопроса о допускаемыхъ противъ этого иска возражен1яхъ, понимая подъ посл^^дпими всякаго рода заявлен1я и споры, каше могутъ быть противопо- ставляемы истцу со стороны ответчика д-1Я того, чтобы поколебать правильность предъявленныхъ противъ него притязашй. Она представляетъ собою развитте общихъ положешй проекта (ст. 1,6, 7, 11, 13 — 16), ооред-бляю- щихъ д%йств1е началъ гласности и безповоротности въ при- м'1ненш къ залоговымъ требовашямъ. Благодаря двойственному характеру всякаго залоговаго требован1я и возражен1я, о коихъ идетъ рЬчь, могутъ ка- саться непосредственно или вотчиннаго элемента даннаго за,10говаго требован1я (залога), будучи направлены исклю- чительно къ опровержен1Ю силы этого только элемента, или же и противъ личнаго требован1я, обезпеченнаго залогомъ, а сл'^довательно и противъ посл'бдняго, хотя и посредственно только. О томъ, что д'Ьйствте началъ гласности и безпово- ротности не можетъ ограничиться однимъ только залогомъ, а должно распространяться и на требоваше, говорилось уже въ общихъ объяснев1яхъ къ настоящей глав*! проекта (^). Вопросъ о возражен1яхъ, которыя могутъ быть предъяв- ляемы противъ иска по залогу долженъ быть разр'1шенъ раз- лично, смотря потому, будетъ ли этотъ искъ предъявленъ первоначальнымъ кредиторомъ или его цесс10нар1емъ. Онъ долженъ также разрешаться различно смотря потому, будетъ ли привлеченъ къ отв'1тственности должникъ, или же трепй пртобр'Ьтатель им'1н1я. Другими словами, при раз- р-бшеши означеннаго вопроса необходимо различать, идетъ ли споръ по данной поземельно-кредитной сд'1лк'1 между обо- ими первоначальными участниками ея, или между ихъ пра- (^) Стр. 206, 246 и 247. — 755 — вопреемниками и въ посл'1днемъ случае принять во внима- йте, къ кому собственно, къ третьему ли прювр^Ьтателю за- ложеннаго им^Бвхя или къ должнику и со стороны кого, со стороны ли первоначальнаго вотчиннаго кредитора или цес- С10нар1я, предъявленъ искъ по залогу. 1. Какъ изв'Ьстно, защита, доставляемая началами гласно- сти и безповоротности, относится исключительно къ третьттъ лицамъ, а не къ первоначальнымъ участникамъ всякой сд'1лки объ установлен1и, обременен1и или передач*!^ какого либо вотчиннаго права. Обязательственная сторона юриди- ческихъ отношен1й этихъ первоначальныхъ участниковъ остается д4йств1емъ упомянутыхъ началъ не затронутою и регулируется всецело общегражданскими началами. Актъ внесен1я даннаго права въ вотчинную книгу не покрываетъ собою, по отношен1ю къ означенньгаъ участникамъ, его матертальныхъ недостатковъ, почему и не лишаетъ этихъ участниковъ возможности спора на законномъ основан1и (ст. 7 проекта). Поэтому то настоящая статья и поста- новляетъ, что при взысканш по залоговому праву должнтъ можетъ предъявлять противъ первоначальнаго кредитора вся- каго рода возражен1я, понимая подъ посл'Ьдними гЬ возраже- Н1Я, которыя касаются обязательственной основы даннаго права, которыя вытекаютъ изъ обязательственныхъ между лицами этими отношен1й. Должникъ можетъ оспаривать, наприм'Ьръ, возникновен1е даннаго требован1Я, получен1е валюты, доказывать его фиктивность и вообще нед'Ьйстви- тельрость, его прекращеше за посл'Ьдовавшимъ уже удовле- творен1емъ или всл'Ьдств1е новаго соглашен1Я, зам-Ьнившаго собою первое, и т. п. Изъ сопоставлешя, однакоже, настоящей статьи со ст. 13 проекта само собою сл-Ьдуетъ, что долж- никъ не вправ*! предъявлять хотя бы и противъ первоначаль- наго кредитора возражен1й, относящихся къ вотчинной, въ противоположность обязательственной, основ'Ь права сего по- сл-Ьдняго. Онъ не можетъ оспаривать иска вотчиннаго креди- тора на томъ основан1и, что заложенное им-Ьихе не принадле- житъ ему, должнику, хотя и показано за нимъ по вотчинной книг-Ь, что данное залоговое требован1е было внесено не- смотря на установленное по договору или зав*щан1Ю, но не — 766 — оглашенное по вотчинной книг*!, ограничен1е его, должника, въ правЪ распоряжен1Я им'Ьтемъ (ст. ^% проекта), что не всБ показанный по книг'Ь составныя части заложеннаго ии^&шя составлаютъ на самомъ д'1л^ принадлежность сего посл'^д- няго, такъ какъ противъ всбхъ подобнаго рода возражешй, если бы они и были матер1ально справедливы, вотчинный кредиторъ защищается публичной в'Ьрою вотчинной книги. Понятно, что сказанное о должник']^, относится и къ уни- версальному преемнику его по заложенному имЫю и такому частному преемнику, который по договору съ должникомъ и съ соглас1я кредитора принялъ на себя обязательство должника. 6ъ свою очередь, и юридическому положешю первоначальнаго кредитора приравнивается настоящею статьею положен1е его насл^Бдника, а равно цессшнарЕя, прюбр'1^вшаго отъ нихъ требован1е дарственньгаъ способомъ, въ томъ отношенш, что и противъ упомянутаго насл^кдника пли цесс10нар1я должникъ вправ']^ предъявлять всякаго рода возражен1я, вытекающ1я изъ первоначальныхъ обязатель- ственныхъ отношешй по поводу даннаго залоговаго гребо- вашя. Распространеше означеннаго права должника и по отношешю къ наследнику первоначальнаго кредитора выте- каетъ изъ точнаго смысла ст. 1259 т. X ч. 1 свод. зак. гражд., изд. 1887 г., а по отношешю къ лицу, прюбр^в- шему залоговое требоваше отъ первоначалшаго кредитора пли его насл'Ёдника дарственнымъ способомъ — основано на правил*!, изложенномъ въ ст 15 проекта, по которой безпо- воротность вотчинныхъ правъ не прим'1няется къ случаямъ безмезднаго ихъ пр1обретен1я. 2. Существенно отличнымъ отъ положен1я должника пред- ставляется по иску о взыскан1и по залоговому требовашю положен1е третьяго прюбр'1тателя заложеннаго им'бшя. Будучи чуждымъ обязательственнымъ отношен1ямъ истца къ должнику, ответствуя по этому иску не лично передъ истцомъ, а лишь въ силу залоговаго преемства (ст. 9 проекта), трет1й прхобр^татель не можетъ черпать матер1алъ для своихъ возражешй изъ означенныхъ обязательственныхъ отношен1й. Каждое подобное возражен1е было бы направлено, въ сущности, на защиту правъ должника, явилось бы нич^мъ — 757 — другимъ, какъ ехсерИо ех ]иге 1ег1п. Следовательно, положе- ше третьяго прюбр^^тателя въ разсматриваемомъ отношенш такое же, какъ и положеше собственника касательно обез- печеннаго на его нм^ши залогомъ чужаго долга. Вся защита третьяго пр1обрЬтателя должна, такимъ образомъ, ограничи- ваться матер1аломъ, который доставляетъ ему содержан1е вотчинной книги и залоговаго акта, разв'Ь бы между нимъ, третьимъ пр1обр'6тателемъ, и истцомъ существовали кашя либо обязательственныя отношешя по поводу даннаго зало- говаго требовашя, установленныя независимо отъ первона- чальныхъ обязательственныхъ отношешй истца къ должнику. Такъ, если бы между третьимъ пр1обр6тателемъ и истцомъ существовало соглашеше, тдоизм^няющее въ чемъ либо первоначальныя права истца, то, конечно, последнему могутъ быть противоставляемы возражешя, вытекающхя изъ такого соглашешя. Противопоставлеше же истцу возраже- нШ изъ первоначальнаго обязательственнаго отношешя мыс- лимо лишь при услов1И привлечешя третьимъ пр1обр'6тателемъ къ д^лу должника въ качестве третьяго лица (ст. 653 уст. гражд. судопр.), привлечен1я, въ основе коего лежитъ ука- занное въ объяснен1Яхъ къ предъидущимъ статьямъ право обратнаго требовашя этого пр1обр'Ьтателя къ должнику, обу- словленное обязанностью последняго отвечать по данному залоговому требованш, не смотря на отчуждеше заложен- наго им'1н1я, и очистить прхобр^тателя отъ вступщика-истца. 3 . Когда же истцомъ состоитъ трепй прюбретатель зало- говаго требовашя, то дМств1е началъ гласности и безповорот- ности исключаетъ возможность предъявлен1Я противъ него возражешй, вытекаюпщхъ изъ личныхъ отношешй первона- чальныхъ участниковъ, отношешй, лежащихъ въ основанш этого требовашя. Таковы, наприм^ръ, возражен1я, направ- ленныя къ тому, чтобы оспорить действительность даннаго залоговаго требован1Я съ самаго момента его установлен1Я. Распространеше т^хъ же началъ на передачу залоговыхъ требовашй, обусловливаемое указанными уже выше сообра- жевоями (^), исключаетъ также возможность предъявлешя ;^) Стр. 204 и сд*д. — 758 — оротивъ у помяну таге истца возражешй, вытекающихъ озъ личныхъ отношенШ отв'Ьтчика къ кому либо изъ пред- шествовавшихъ обладателей даннаго залоговаго требовашя (за исключешемъ, конечно, случая, когда предшествовавшш обладатель залоговаго требовашя былъ насл'Бдодателемъ истца), сл'Ёдовательно, возражешй, вытекающихъ изъ согла- шешй ответчика съ к'1мъ либо изъ упомянутыхъ обладате- лей по поводу уменьшешя даннаго требовашя, отсрочки, зам'1ны его другимъ по мировому соглашешю, и т. п. Вс^ эти возражешя не допускаются, разв'Ь бы они, согласно обпщмъ правиламъ проекта (ст. 11, 15 и 16), были огла- шены въ вотчинной книг^ въ вид*! охранительныхъ отм'бтокъ или известны третьему прюбр^тателю залоговаго требован1я, разв'6 бы посл^^днее въ лиц*^ какого либо изъ его облада- телей было установлено путемъ подлога или иного престуи- лен1я или, наконецъ, разв*! бы требован1е это перешло къ истцу на основан1и безмездной сд'1лки. Впрочемъ, подобно упомянутымъ выше отношешямъ между первоначальньгаъ кредиторомъ и третьимъ прюбр^тателемъ заложеннаго им^- шя, точно также и между третьимъ прюбр'Ьтателемъ залого- ваго требован1я и отв'1тчикомъ по предъявленному этимъ прюбр1тателемъ иску могутъ существовать как1я либо непо- средственныя, личныя отношенхя по поводу означеннаго тре- бовашя, основывающ1яся на договорахъ, судебныхъ р'1ше- Н1яхъ, Фактахъ посл'1довавшаго платежа и т. п. Въ этихъ случаяхъ, конечно, отв'^тчикъ вправе защищаться возраже- Н1ЯМИ, вытекающими изъ этихъ отношенШ. Въ виду всего изложеннаго, а также соображенШ, указанньп^ъ уже въ настоящихъ объяснешяхъ, ст. 106 проекта постановляетъ, что «противъ третьихъ лицъ, возмездно и добросов^Ьстно прюбр^вшихъ залоговое требоваше, за исключешемъ случая, указаннаго въ ст. 16, должникъ, независимо отъ личныхъ его ко взыскателю отношешй, можетъ предъявлять только ташя возражен1я, которыя вытекаютъ изъ вотчинной книги либо залоговаго акта, или же которыя были известны треть- ему лицу при пр1обр*тешп залоговаго требовашя» . О взаимномъ соотношец1и залоговаго акта и вотчинной — 759 — КНИГИ говорилось уже въ общихъ объяснеБ1яхъ къ настоящей глав* проекта (^). Хотя проектъ и связываетъ установлеше залога съ выдачей залоговаго акта, но онъ не придаетъ посл'Ьднеиу значен1Я исключительнаго источника, изъ коего почерпались бы св{;д']^- Н1Я на счетъ просроченныхъ процентовъ. Уплата процентовъ въ каждомъ данномъ случа^Б не должна быть непрем'1нно отме- чена на означенномъ акт*!, а можетъ быть удостов'1рена всякаго рода письменными доказательствами. На соображе- П1яхъ этихъ основана посл']^дняя часть ст. 106, постановля- ющая, что ссдолжникъ всегда им'бетъ право ссылаться на уплату процентовъ по залоговому требованпо, коимъ срокъ насту пи лъ, хотя бы на залоговомъ акт'Ь объ этой уплат-Ь и не было сд'Ёлано надписи» . ОТД-ВЛЕН^ 9. 107« По прекращенш залоговаго права статья о за- лог'Ь погашается по вотчинной книг'Ь по просьб'Ь соб- ственника. Съ погашешемъ залога по вотчинной книг'Ь, статья объ этомъ задогЬ прюбр'Ьтаетъ значете отм'Ьтки о предстоящемъ залог'Ь, о чемъ означается въ самой за- писи о погашенш. Ст. 2 и 23 главн. осн. Ст. 113, 114, 126 и 161 проекта мин. юст. Ст. 1650 т. X ч. 1 свод. зак. гр. 1887 г. Ст. 9 польск. на. уст. 1818 г. Ст. 1598 свод. остзеИск. гр. зав. Ст. 57, 58, 62 — 61 прусск. зак. о прюбр. пр. собств. на недв. им. 1872 г. Ст. 92 прусск. уст. о вотч. кн. 1872 г. Ст. 412, 453 и 459 сакс. гр. удож. Ст. 469 авст. гр. улож. Ст. 84 бав. полож. объ ипот. 1822 г. Ст. 2038 итал. гр. улож. Ст. 1091 проекта общегерм. гр. улож. (*) Стр. 247 и сл*д. — 760 — 1Ф8« Запись о заюговомъ правЬ^ установленномъ въ обезпечен1е чужаго обязательства подъ тЬмъ усдо- В1е1гь, что заложенное и1гЬше откЬчаетъ лишь въ тече- нш о11ред1Ьленнаго срока^ погашается по вотчинной книг'Ь только по истечеши двухъ ягЬсяцевъ посл1^ на- ступлен1я срока залога, если притомъ въ продолжен1и всего этого времени въ вотчинную книгу не была вне- сена статья по иску кредитора къ собственнику и должнику, или статья по объявлен1Ю должника несо- стоятельньшъ. Ст. 72 бав. пол. объ ипотекахъ 1822 г. Ст. 451 сакс. гр. удож. Ст. 168 австр. гр. удож. Ст. 2029 итад. гр. удож. выхъ правь. 109« Прекращеше залоговаго права всхЬдств1е отказа отъ залога безъ получен1я платежа по требовашю не лишаетъ кредитора права отыскивать на общемъ осно- ван1И удовлетворешя изъ имущества должника. Ст. 71 и 79 бав. пол. объ ипот. 1822 г. I. Прекращение и I. Институтъ гдасныхъ вотчинныхъ кннгъ только тогда !1!!![^^1. закого- в-ь состояши отв^чать впол'Б своему назначенш — служить дМствительнымъ основашемъ вотчиннаго оборота, когда не одно лишь установленге залоговыхъ правь, но и прекращеше пхъ соединено съ производствомъ по книг^ подлежащей за- писи, какъ такого видимаго вн'1пшяго акта, который позво- лялъ бы третьимъ лицамъ уб'1диты)я во всякое время въ томъ, продолжаетъ ли данное залоговое право свое существоваше, пли же, напротивъ того, оно должно почитаться пре- кратившимся. Тайное, скрытое прекращеше залоговыхъ правъ, при условш дМствительности таковаго прекращен1я п по отношен1ю къ третьимъ лицамъ, очевидно подры- вало бы содержаше вотчиннькъ книгъ, становилось бы въ противор'1ч1е съ этимъ содержашемъ, и отняло бы у — 761 — посл^дняго всю ту силу достоверности, на которую можно было бы безопасно полагаться. Такимъ вн'1шнимъ актомъ, какъ средствомъ оглашешя прекращен1Я залоговаго акта, аналогичнъшъ съ актомъ уста- ыовлешя его, является актъ погашенгя этого права по вот- чинной книг'1. Подобно тому, какъ установлеше залоговаго права пред- полагаетъ наличность изв'1стнаго правопроизводящаго собы- Т1я, наличность изв'1стнаго матер1альнаго услов1я его возник- новенк, точно также и погашеше этого права возможно лишь тогда, когда им-^ется налицо матер1альное услов1е погашен1я, такое собыпе, за которымъ законъ признаетъ правоуничто- жающее значен1е. Поэтому насколько внесенге залоговаго право должно быть противополагаемо правоосковангю енесетя, настолько же правильно устроенная вотчинная: система не можетъ не отли- чать погатенгл права отъ правоосновашя погагиенгл. Есть, впрочемъ, и одна существенная особенность, отлича- ющая значеше услов1й внесешя залоговаго права отъ условШ его погашешя, какъ правоосновашй того и другаго акта. Известно, что внесенге играетъ роль существеннаго элемента установлешя залоговаго права, такого элемента, безъ кото- раго установлеше это немыслимо. Пока залогъ не внесенъ, онъ почитается не возникшимъ по отношешю не только треть- ихъ лицъ, но и первоначальтюсъ участниковъ отношетя, пораждающаю право на ею установленге. Внесен1е, следова- тельно, порождаетъ на первомъ план^, при наличности из- вестныхъ матер1альныхъ и Формальныхъ условШ, самое возникновен1е залоговаго права, и зат^мъ уже служить псточникомъ известной защиты этого права, выражающейся въ начале безповоротности. Напротивъ того, пошгиенге не составляетъ необходимаго элемента прекращен1я залоговаго права. Право это почитается непосредственно прекращен- нымъ при наступлеши известнаго матерхальнаго услов1я, пм^ющаго правопрекращающее действ1е, хотя бы оно не было погашено по вотчинной книг!. Оно почитается прекра- щеннымъ при отсутств1И акта погашен1я для первоначаль- ныхъ сторонъ всегда, а для третьихъ лицъ, когда имъ было — 762 — изв^тно о прекращеши. Актъ погашешя лишаетъ только дан- ный залогъ защиты, доставляемой ему Д'1йств1емъ начала безповоротности, и порождаетъ въ пользу собственника нраво распорядиться старшинствомъ, присвоенвымъ погашен- ному залогу, въ пользу будущаго залога (вторая половина ст. 107). Исходя изъ изложенныхъ соображенШ, проектъ вотчиннаго устава проводить въ статьяхъ 107 — 111 строгое различ1е ме- жду прекращнкмъ залоговаго права и его пошшенгемъ. Подъ первымъ изъ этихъ терминовъ понимается матер1альное, а подъ вторымъ Формальное уничтожен1е залоговаго права по вотчинной книг*!. Погашеше есть такъ сказать соп(гапи$ ас>и$ внесешя. Оно есть актъ по книг*!, оглашаюпцй посл1&довав- шее матерхальное прекращеше даннаго права. Поэтому-то статья 107 проекта и постановляетъ, что статья о залоге погашается по вотчинной книг^ по прекращеши за.1оговаго права. Указанное отлич1е между прекращешемъ залоговаго права и его погашен1емъ им^етъ весьма важное значеше, заклю- чающееся въ томъ, что то или другое залоговое право могло матер1ально прекратиться и оставаться т'Ьмъ не мен'Бе непо- гашеннымъ по вотчинной книг*!. Ц наоборотъ, подобно томл\ какъ и внесен1е залоговаго права можетъ быть совершенг! неправильно и оспорено въ виду недостатковъ какого либо изъ матер1альныхъ услов1й его возникновен1я, точно также можетъ быть произведено неправильно и оспорено на закон- номъ основанш и погашеше. Въ посл'1дняго рода случаяхъ можно говорить о погашен1И погашен1Я (1б$сЬип^ Лег Ьо>- сЬип^) или о возстановленш неправильно погашенной записи о внесен1и даннаго права. Согласно ст. 107 проекта статья о залог^^ погашается но вотчинной книг'1 т просьбгь собственника. Погашеше это не должно им^ть м^ста по просьб*! вотчиннаго кредитора, таьп» какъ оно производится не въ егоиитересахъ, а въ интересахъ собственника (ибо освобождаетъ им'бше отъ обременен1я) п им^етъ значен1е отм-Ьтки о предстоящемъ залог*!. Само собою разумеется, что, заявляя вотчинному установлешю просьбу и погашенш статьи о залоге, собственникъ обязанъ удосто- — 763 — верить передъ этимъ установленгемъ наличность правоосно- ван1Я погашен1я, или, другими словами, наличность одного пзъ видовъ прекращен1я залоговаго права. Но и этого мало. Удостов'Ьрен1е это должно быть сд'Ьлано посредствомъ пред- ставлешд безспорнаго документа, ибо иначе вотчинному установлен1ю пришлось бы выйти изъ той строго охра- нительной роли, которая присвоена его д^^ятельности, обсу- ждать спорные вопросы, касающ1еся прекращен1я зало- говыхъ правъ, и вторгаться, сл'1довательно, въ Функц1И чисто судебнаго характера. На этомъ основаши проектъ вотчиннаго устава опред'бляетъ въ правилахъ своихъ, относящихся къ вотчинному д'Ьлопроизводству (ст. 190 п 191), что для погашешя залога по вотчинной книг1Б должны быть представлены или засвид'бтельствованныя въ вотчинномъ установлен1И или у нотархуса платежная росписка лпбо соглас1е кредитора на погашеше залога, а за неим'Ё- Н1емъ таковыхъ — судебное р'Ьшен1е о погашенш залога или о признан1и нед'1йствительнымъ требован1я, въ обезпечеше коего залогъ былъ установленъ. О томъ, что погашеше залога не можетъ им'бть м'Ьста безъ представлен1я въ вот- чинное установлен1е подлежащаго залоговаго акта, съ ц'блью изъят1я посл'бдняго изъ обращен1Я, говорилось уже въ общихъ объясцен1яхъ къ настоящей глав'6 проекта (^). И. Переходя къ разсмотр'1н1ю способовъ матер1альнаго п. способы про- прекращен1я залога, необходимо зам'Ьтить, что способы эти кращвн1я злюговаго могутъ обусловливаться событ1ями, касающимися требованья, °^^*' обезпеченнаго залогомъ, и им'бющими по закону значеше Фактовъ, д'Ълающихъ требован1е это нед'1йствительнымъ съ самаго начала или уничтожающихъ дальн'бйшее его существован1е, или же касающимися непосредственно залога ц уничтожающими этотъ посл'Ёдн1й, не затрогивая, одна- коже, самаго существован1я требовашя. (^) Стр. 245 и сл*д. — 764 — 1. Прекращейе Первая категор1Я способовъ прекращен1Я залоговаго права, требован1я. прекращен1я посредствевнаго, обусловленваго прекраще- Н1емъ требованк, вытекаетъ сама собою изъ дополннтель- наго характера залога, ивъ того, что залогъ существуетъ ради требован1я и потому съ прекращешемъ посл']^дняго долженъ самъ собою прекратиться. Она подразум'Ьвается. сл'бдовательно, изъ самаго опред'&лешя, даннаго залогу ст. 43 проекта вотчиннаго устава, опред'&лен1я, категорв- чески признающаго за залогомъ указанный именно харак- теръ, почему и не было никакой необходимости упоминать объ ней въ разсматриваемыхъ статьяхъ проекта. Къ вате- гор1И этой кром'Ь вс^хъ основашй, коими обусловливается недМствительность личныхъ требовашй съ самаго момента нхъ возникновешя, относятся именно: платежъ, совпаден1е въ одномъ лиц'6 кредитора и должника, зачетъ, отказъ отъ требован1я, обновлеше посл'Ёдняго и т. п., однимъ словомъ ьо,Ь способы прекравден1я требован1й, изв'1стные общимъ началамъ обязательственнаго права, за исключешемъ^ впро- чемъ, давности, такъ какъ посл^^дняя, по сил'6 ст. 49 про- екта, не распространяется на требован1я, обезпеченныя залогомъ. Вс^^ эти способы должны обсуждаться по упомяну- тымъ началамъ обязательственнаго права, т. е. им^ть при- м'Ьненге въ каждомъ отд^^ьномъ случа'6 точно также, какъ если бы д'Ьло шло о прекрашеши требован1я, не обезпечен- наго залогомъ. 2. Прекращен^ не- Что же касается до способовъ непосредственнаго прекра- посредспюнно злю- щ^^\^ залога, ТО таковыми могутъ быть: уничтожеше им*- шя, на которомъ залогъ установленъ, совпадете права на залогъ и права собственности въ одномъ лиц*!, публичная продажа им'бшя, отказъ отъ залога и, наконецъ, наступден]е срока, на который залогъ установленъ. а) уничтожены Первый изъ упомянутыхъ способовъ, — уничтожен1е пред- предивта его; ^^^^^ залога — уже ВЪ виду крайней исключительности своей лишенъ такого практическаго значен1я, чтобы была необхсн димость предусматривать его въ настоящемъ проекгЬ. Дей- ствительно, только полное уничтожеше заложеннаго 11М'1^шн можеть влечь за собою его прекращен1е, а оно почти невоз- — 765 — МОЖНО. При частичномъ же уничтоженш задоженнаго ижЬ- В1Я (ваприм^ръ, при уничтоженш строешй или части берега отъ размыва его) залогъ прододжаетъ существовать на уц-Ь- л1&вшей части им'бшя. Экономическое изм'6нен1е задоженнаго им'Ьшя(наприм'6ръ, превращеше заложеннаго л'бснаго участка въ пахатный) оставляетъ залогъ въ его неприкосновенномъ вид^^. Умолчаше закона объ этомъ соособ'6 прекращешя залога им'бетъ, по справедливому указашю мотивовъ къ проекту общегерманскаго гражданскаго уложешя (^), то преимущество, что не требу етъ регулирован1я случаевъ, когда исчезнувшШ участокъ возобновленъ вновь. Случаи совпадешя въ одномъ лиц*! права на залогъ и 6) совпадвн1я (соп- права на заложенное им'6н1е не могутъ точно также подать '^^^' поводъ къ какимъ либо недоразум'1н1ямъ, т'бмъ бол'Ье^ что они вполн'6 аналогичны съ случаями совпадешя въ одномъ лиц'6 права собственности съ какимъ либо другимъ правомъ въчужомъ им'Бнш. Въ случаяхъ такого совпаденгя право собственности, какъ большее по своему объему, поглощаетъ, въ силу необходимой логики вещей, меньшее право. То об- стоятельство, что означенные случаи должны быть, согласно мысли проекта вотчиннаго устава, причислены къ способамъ прекращеи1я залога, дающимъ собственнику право требо- вать соотв'Ьтствующаго погашен1я по вотчинной книг*]^, выте- каетъ изъ того, что случаи эти не служатъ по проекту, въ противоположность н']^которымъ германскимъ ипотечнымъ законодательствамъ, основанхемъ къ установлешю такъ называемой ипотеки собственника ('). Наконецъ, что касается публичной продажи, какъ способа в)117бдггаой пр^н прекращен1я залога, то этотъ способъ регулируется прави- *"■» лами проекта о производств'1 взыскан1й съ недвижимыхъ пм'1шй. Остается за симъ отказъ отъ залога и насту плен1е срока, въ течен1И коего заложенное им'6н1е должно отв'Ьчать по (*) Т. III, стр. 716. (^) См. выше, стр. 193 и сл1Ьд. — 766 — чужому до^ту. Эти способы прекращен1я залога и преду- смотрены въ ст. 108 и 109 проекта. г) отказа отъ за- Отказъ отъ залога, не сопровождаемый отказомъ огь тре- отаУ^^^ *^^ °^^ бован1я или получен1емъ удовлетвОрен1я, не влечетъ за собою прекращен1я самаго требован1я. Такой отвазъ им^^етъ своимъ послёдствхемъ превращен1е залоговаго требован1я въ личное. Поэтому ст. 109 постановляетъ, что сспрекращеше залого- ваго права всл'Ьдств1е отказа отъ залога, безъ получен1Я пла- тежа по требовашю, не лишаетъ кредитора права отыскв- вать на общемъ основан1И удовлетворешя изъ имущества должника» . д) првкрацеик Бол'бе сложнымъ представляется вопросъ о прекращен1и срочиаго залога (ст. ^р^,^ц^^.^ залрга, установленнаго въ обезпечеше чужаго "^"* долга. Не всЬ законодательства р-Ьшаютъ этотъ вопросъ оди- наково. Такъ, въ то время какъ баварское (ст. 72 пол. объ ппотекакъ 1822 г.) и австр1йское (ст. 468) права признаютъ упомянутый залогъ прекращающимся непосредственно въ моментъ истечен1я его срока, законодателы^тво саксонское (ст. 451 гражд. улож.) .постановляетъ, что наступлее1е срока залога им^^етъ указанное значеше лишь тогда, если до гаковаго наступлешя не былъ открытъ конкурсъ надъ иму- ществомъ собственника им']^н1я или не было предъявлено пека по залогу и если открыт1е конкурса или предъявленве иска не было оглашено по вотчинной книг']^. Проектъ обще- германскаго гражданскаго уложенхя уклоняется отъ разр'Ь- шен1Я означеннаго вопроса въ виду какъ возникающихъ по поводу его затруднен1й, такъ и крайней р^^дкости этого вида залога въ германской ипотечной практике (^). Одна- коже трудность опред'6лен1я юридическихъ посл'Ьдств1ц, вытекающихъ изъ срочнаго залога, не есть причина, по ко- торой можно было бы оставить ихъ не нормированными. Разсматриваемый вопросъ не можетъ быть обойденъ въ проекте вотчиннаго устава молчан1емъ т-Ьмъ бол^Ье, что указан1е германскаго проекта на крайнюю редкость упомя- ну таго за.юга не применимо къ нашей практике. (^) Мотивы, т. III, стр. 717 и сл*д. — 767 ~ По сил^ ст. 104 проекта обращен1е взысван1Я по иску о залоге, обезпечивающемъ чужой долгъ, на заложенвое им-б- н1е обусловлено предварительнымъ предъявлен1емъ личнаго иска къ должнику. Когда залогь установленъ на срокъ, то согласно неоднократно указанной уже аналопи между зало- гомъ, обезпечивающимъ чужой долгъ, и поручительствомъ, заложенное им^н1е отв^Бтствуетъ на случай неисправности должника. Очевидно однакоже, что разсматриваемый залогъ былъ бы лишенъ всякаго практическаго значетя, если бы въ вопрос']^ о его прекращеши дано было р-бшительное зна- чен1е исключительно моменту наступлен1я срока его, совер- шенно независимо отъ того, былъ ли въ теченш этого срока предъявленъ искъ кредитора къ собственнику и должнику плп пбтъ, ибо тогда всяшй подобный залогъ предполагалъ бы необходимость и осуществлен1я его до наступлешя срока п ставилъ бы возможность таковаго осуществлешя отъ слу- чайной продолжительности производства по упомянутому пеку кредитора. Такъ какъ производство это, проходя че- резъ н'бсколько судебныхъ инстанцШ, можетъ тянуться довольно долго, то срочный залогъ отв-Ьчалъ бы своей ц-бли разв*! только въ томъ случа'Ь, когда между моментомъ возни- кновешя права на искъ и моментомъ истечен1Я срока залогу существовалъ бы довольно продолжительный промежутокъ времени. Въ виду сего и им-Ья въ виду, что ц'Ьль разсматри- ваемаго залога направлена, какъ указано выше, собственно къ тому, чтобы заложенное им^н1е отв^^чало на случай неисправности должника и предполагаемъ, слгьдовательно, эту неисправность, наступившую до истеченгя срока заата, проектъ вотчиннаго устава полагаетъ, что решительное значен1е въ разсматриваемомъ вопросе должно быть при- дано именно моменту наступлешя упомянутой неисправности или несостоятельности должника въ течеши означеннаго срока и потому постанов ляетъ, что если та или другая Д'Ьй- ствительно наступила, то и послбдовавшее посл-Ь нея истече- Б1е срока залога не прекращаетъ залога. Необходимо приба- вить, что подобно тому, какъ, согласно разъяснен1ю граждан- скаго кассац10ннаго департамента правительствующаго се- (%)49 — 768 — ната р'1ш. 1878 г. за N' 272), срочный поручител можетъ быть привлеченъ кредиторомъ къ ответственности одновре- менно и совм'бстяо съ доджникомъ, точно также ж 1ичный искъ вотчиннаго кредитора къ должнику можетъ быть предъ- двленъ одновременно и совместно съ вотчиннымъ искомъ того же кредитора къ собственнику им'Ьнк^отв^чающаго за чужой долгъ. Само собою понятно, что для признашя за «актами предъявлен1я иска или объ1влен1я должника весостоятель- нымъ указаннаго въ данномъ случа^^ значешя, необходимо обусловить это посл^^днее, въ интересахъ гласности вотчин- ныхъ книгъ, оглашен1емъ этихъ Фактовъ въ подлежащей книг'Ь, ибо иначе третьи лица оставались бы въ нев^д^Ьши на счетъ того, считать ли тотъ или другой срочный залогъ прекращеннымъ или нбтъ. Разныя ннъны въ При дальнМшемъ зат'Ёмъ обсужденш вопроса о прекра- редаж. кошпсш по щ^щи срочнаго залога нельзя было не обратить внимашя вот», о прекр. сроч- '^ ^ ^ иаго зАжога. ^^ ^^^ "^^^ ^Р^ залогБ этомъ весьма возможны случаи совпа- ден1я срока истечешя залога со срокомъ возникновешя права на искъ по чужому обязательству и на вызываемую этими случаями необходимость установлен1я какого либо короткаго (наприм^^ръ двухм'Ёсячнаго) льготнаго срока со времени наступлен1я срока залога, въ течен1и каковаго льготнаго срока кредитору предоставлено бьио бы право на предъяв- лен1е иска къ должнику и собственнику, пр10станавляющаго прекращеше залога. По этому вопросу мв^шя въ редак- щонной К0ММИС1И разд'блились. Ми«Е1е ненышга- Два члена {С. И. Лукьяновъ и А. К. Рихтеръ) находятъ, ^™^'' что установлен1е льготнаго срока для предъявления и(жа посл^ паступлен1я срока залога является какъ бы излишнею опекою со стороны закона надъ д'Ьйств1ями контрагентовъ. Гораздо лучше предоставить самимъ сторонамъ взвесить, насколько въ данномъ случа'6 установлен1е срочнаго залога гаранти- руетъ ихъ интересы, если окончаше срока залога совпадаетъ съ наступлен1емъ срока обязательства, которое имъ обезпе- чено. Осторожный кредиторъ озаботится о томъ, чтобы срокъ залога былъ продолжительн'Бе срока обязательства, ибо иначе онъ не будетъ считать себя вполн'6 обезпечен- — 769 — нымъ. Устаеовлеше срока, о коемъ идетъ р^чь, представ- ^ ляется излишнимъ, т'Ёмъ бол'Бе, что ст. 108 проекта им'Ёетъ въ виду, главнымъ образомъ и почти исключительно, срочное обезпечен1е залогомъ длящихся обязательствъ какъ, наприм'бръ, договоровъ подряда и поставки, пму- щественнаго и личнаго найма и т. п. При такого рода обязательствах!» нарушеше ихъ можетъ посл^^довать во вся- кое время до наступлен1я окончательнаго срока и возникшее одновременно съ нарушен1емъ право иска можетъ быть осуществлено, хотя бы окончательный срокъ обязательства еще не наступи лъ, такъ что въ этихъ случаяхъ сбвпадеше сроковъ залога и договора не лишаетъ кредитора возмож- ности предъявить искъ къ залогодателю до наступлен1я срока залога. Впрочемъ, даже въ случаяхъ совпадешя срока воз- пикновешя права иска по срочному обязательству съ насту- плен1емъ срока залога, н^тъ никакой необходимости въ льготномъ срок*!, ибо тогда кредиторъ не лишевъ возмож- ности предъявить искъ въ самый день наступлен1я срока. Большинство (В. И. Столновстй, А. А. Книримъ^ И. Я. мнад1в бодыиин- Голубевъ, /. И. Еарнщкгй т Л. В. Гантоверь), напротивъ ^"^^ того, признаетъ, что введен1е указаннаго въ ст. 108 двух- м'1сячнаго срока оправдывается соображен1ями справедли- вости, черезчуръ большой суровостью предоставлять кре- дитору, въ случа1Ь совпаден1я срока залога и срока обяза- тельства, обезпеченнаго этимъ залогомъ, всего только одинъ день на предъявлеше иска, съ т-^мъ, чтобы въ случа^Ь про- пуска этого дня залогъ почитался прекращеннымъ, а также и т-Ьмъ, что упомянутый срокъ, по своей краткости, не мо- жетъ нарушить ничьихъ законныхъ интересовъ. Въ заключеше необходимо прибавить, что проектъ вот- значвйв сиособовъ чиннаго устава не проводитъ никакого различ1я меяаду спосо- "Р«ч?адви^ »^ога, ^ ** , К&КЪ ОСНОВДШЯ ПО" сами прекращен1Я залога въ томъ отношенш, что ставитъ гшеви его. обязательную силу этого прекращен1я для третьихъ добросо- в^стныхъ и возмездныхъ пр1обр'6тателей какихъ либо правъ, во всЬхъ безъ исключен1я случаяхъ, въ зависимость отъ акта погашешя залога по вотчинной книг'6. Поэтому и срочный заемъ почитается, согласно ст. 108 проекта, прекратившимся — 770 — ^ ПО отношенш) къ упомянутымъ прюбр^татешмъ не со вре- мени наступлешя срока (какъ это им'Ьетъ м'бсто по ст. 431 саксонскаго гражданскаго уложен1я) , а съ момента его пога- шешя по книг'Ё. ш. ПосяздствЫ III. О преду смотр'бнныхъ во второй п6ловиц'& ст. 107 погашеи1я залога проекта вотчиннаго устава посл'6дств1Яхъ погашешя залога (вторая половина ст. '^ у . ^ 107). ПО вотчинной книгъ ПО отношенш къ собственнику и ниже- стоящимъ кредиторамъ говорилось уже въ § 2 отдела IV общихъ объяснешй къ настоящей глав*! проекта. Въ дополнеше къ изложенному необходимо добавить, что такъ какъ по сил* ст. 107 проекта статья погашеннаго залога прюбр'1таетъ значеше отм'бтки о предстоящемъ залог*, то и къ праву собственника установить новый залогъ со старшинствомъ погашеннаго залога применяются вс* поста- новлешя проекта (ст. 64 — 73) о сохранеши м-Ьста для пред- стоящаго залога. Нельзя не указать также и на то, что разсматриваемое правило проекта не проводитъ никакого различхя въ томъ, по какому именно основан1ю данное залоговое право пога- шено по книг*. Следовательно, оно распространяется одина- ково на случаи прекращен1я залога и погашешя его всл*д- ств1е платежа, совпаден1Я права на залогъ и на им*ше въ одномъ лиц* и т. п. Во изб*жан1е, однакоже,всякихъ недора- зум*н1й ст. 107 проекта требуетъ, чтобы о сохраненш за данной статьею значешя отм*тки о предстоящемъ залог* было означено въ самой записи о погашеши. 110» Собственникъ им'Ьн1я, который въ силу платежа или инаго основан1я ивгкгь право требовать погашешя залога въ вотчинной книгЬ, но не принялъ необходи- мыхъ къ тому вгЬръ, не можетъ предъявлять возраже- шя о погашенш залога противъ третьяго лица, добро- сов'Ьетно и возмездно прюбр'Ьвшаго залоговое требова- ше, если въ вотчинную книгу до передачи залоговаго требован1я не была внесена отвгЬтка о погашеши залога. 41 — 771 — Ст. 120 подьсБ. ип. устава 1818 г. Ст. 1598 свод. остзеИсв. гр. зак. П. 5 ст. 26 бав. пол. объ ипотеЕахъ1822 г. Ст. 463 сакс. гр. улож. III» Если посд'Ь внесен1я въ вотчинную книгу записи о погашенш залога будетъ признано по судебному р'Ь- шен1ю, что залогъ не подлежалъ погашешю, то третьи лица, которыя между гЬмъ добросов'Ьстно и возмездно пр1обр'Ьли по вотчинной книг'Ь права, не теряютъ пр!- обр'Ьтеннаго ими старшинства. Ст. 121 и 122 подьск. но. устава 1818 г. Ст. 118 прусск. уст. о вотч. кн. 1872 г. Ст. 4^5 сакс. гр. улож. Ст. 2032 итад. гр. улож. Такъ какъ понят1я прекращен1я и погашен1я залоговыхъ правъ не совпадаютъ другъ съ другомъ, такъ какъ и по отношешю къ вопросу о томъ, продолжаетъ ли существовать или уничтожилось то или другое изъ внесенныхъ въ вотчин- ную книгу залоговыхъ правъ, д']&&ствительное положен1е дй1а можетъ расходиться съ содержашемъ вотчинной книги, то очевидно, что и тутъ, подобно тому какъ и при установлен1И залоговыхъ правъ, необходимовм'1шательство закона, гаранти- рующее достов'Ьрность содержашя вотчинныхъ книгътретьимъ добросов'1стнымъ возмездныиъ пр1обр^^тателямъ залоговыхъ правъ. Пр1обр'6татели эти могутъ полагаться вполн'Ь на вот- чинныя книги только при томъ условш, когда внесенное зало- говое право будетъ почитаться по отношешю къ нимъ, прь обр^^тателямъ, существующимъ (хотя бы оно матер1ально прекратилось), пока не погашено по книг'Ё и когда, наоборотъ, залоговое право, погашенное по книг'Ь, будетъ почитаться прекратившимъ свое существован1е, хотя бы оно иатер1ально не прекратилось. На изложенныхъ соображешяхъ основаны ст. ПО и 111 проекта вотчиннаго устава. По сил'Ь первой изъ этихъ статей собственникъ им'бшя, им'1ющ1й въ силу платежа или инаго основан1я право требовать погашешя залога въ вотчинной '^ — 772 — книг1, додженъ, съ ц'1дью охранешя своего права противопо- ставить всякому новому пр1обр']^тате1ю этого залога возра- жен1я о погашеши его (когда прюбр'бтеше бьио добросо- в'Бстное и возмездное) , огласить это возражеше посредствомъ отм1^тки о погашеши. Онъ долженъ, сл^^довательно, посп^^- шить предъявлен1емъ иска о погашевш залога противъ того лица, изъ отношен1й къ коему и вытекаетъ данное основан1е погашен1я, и добиться опред'1лен1я объ обезпечеши этого века и оглашен1я таковаго обезпечен1я посредствомъ внесешя )11о- мянутой отм'Ътки, пока означенное лицо усп^^етъ передать залоговое требован1е въ друг1Я руки. Съ переходомъ же правъ на залогъ къ новому добросов'бстному и возмездному прюбр1тателю, посл^^днему могутъ быть противопоставляемы (кром*!, конечно, возражен1й , основанныхъ на вотчинной кнвгЬ или на залоговомъ акт'6) лишь ташя возражен1я, которыя вытекаютъ изъ отношенхЁ собственника им'Ьн1Я къ немл\ иргобр-Ьтателю, а не къ его предм-Ьстнику. О томъ, по- чему проектъ вотчинваго устава считаетъ въ данномъ случа1^ интересы собственника достаточно огражденными при наличности отм'1тки о погашен1и въ вотчинной книг1^, не обусловливая внесешя этой отм'1тки представлешемъ залого- ваго акта и пропискою ея на этомъ посл']^днемъ, говори- лось уже въ общихъ объясцен1яхъ къ настоящей глав^ проекта (^). Что касается правила ст. 111, преду сматривающаго ве- правильное погашен1е залога, т. е. Формальное уничтожев1е его по вотчинной книг']^,при отсутств1и матер1альнаго къ тому основашя, то такое погашеше, будучи оспорено судебнымъ порядкомъ, должно повести къ возстановлешю погашенвон записи о залог'Ь. Но такъ какъ посл'б совершеннаго погаше- шя даннаго залога могло быть пр1обр'Ьтено кБмъ либо добро- сов']^тно и возмездно какое либо право по вотчинной книг1, почему безусловное возстановлен1е неправильно погашенной записи въ ея прежнемъ значен1и нарушило бы старшинство означеннаго вновь прюбр'Ьтеннаго права, то статья 1 1 1 п постановляетъ, что возстановлен1е это не должно влечь за (^) Стр. 247 и сд*д. — 773 — собою потерю со стороны упомяеутаго иргобр-Ьтателя при- своеенаго его праву старшинства, или, другими словами, что возстановляемая статья уступаетъ въ старшинств'Ь пра- вамъ, прюбр'Ьтевньгаъ въ промежутокъ времени между ея возстановлен1емъ и неправил ьнымъ погашешемъ. Избегнуть этихъ невьп*одныхъдля себя посл']&дствШ кредиторъ, залоговое право коего неправильно погашен^ можетъ т'Ьмъ же спосо- бомъ, который увазанъ выше по отношешю къ случаямъ, предусмотр^ннымъ статьею ПО проекта. Онъ долженъ именно посп'Ьшить оспорить неправильно произведенное по- гашен1е и огласить свой спорь посредствомъ соотв-Ьтствую- щей отм'бтки о погашен1и означеннаго погашен1я и т'Ьмъ самымъ предупредить третьихъ лицъ, которьы добросов-Ьстно и возмездно пр1обр']&ли бы т'Ъмъ временемъ как1Я либо права по вотчинной книг^, что, въ случа'6 возстановлешя непра- вв.1ьно погашеннаго залога, посл'1дн1й будетъ пользоваться старшинствомъ предъ этими правами. ■ <1д.и«^Д^^'*«^^ V